论人工智能生成物著作权的国际可保护性——以文学艺术领域生成物为视角

马忠法，任 成

（1．2．复旦大学法学院，上海，200438）

随着现代科技的更新迭代，人工智能正快速融入人类的生活，吸引了世界各国及各行业的广泛关注。联合国2016 年发布的人工智能报告表达了其对人工智能的关注，在这份报告中，联合国区域间犯罪和司法研究所（UNICRI）提到面对人工智能带来的机遇和挑战，应建立恰当的和可获知的国际及国内方案以减少风险、扩大收益。①See UNICRI, Artificial Intelligence and Robotics at the United Nations(The Hague, 28 November 2016). “……develop appropriate and informed international and national approaches to minimize risks and maximize benefits, contributing to United Nations Sustainable Development Goals”.同年，欧盟议会法律事务委员会发布了《欧盟机器人民事法律规则》，该规则涉及对机器人法律人格的分析、机器人侵权行为的责任认定等。②See JURI Committee, European Civil Law Rules in Robotics, 2016.在国际经济和贸易方面，各国际贸易主体已关注并紧紧跟随人工智能的发展趋势，开展各种经贸活动。从诸多公司的数据来看，通过人工智能促进经济发展的机会大大增加。③See Jennifer Nesbitt, “4 ways artificial intelligence is transforming trade”, Accessed by http://www.tradeready.ca/2017/topics/import-export-trade-management/4-ways-artificial-intelligence-transforming-trade/:“The international trade sector has quickly caught on to the artificial intelligence trend. With so much data generated by companies, there is ample opportunity to improve trade processes with artificial intelligence.”

当下，人工智能在文艺作品创作领域得以广泛应用。例如，2015 年，索尼公司的人工智能Flow Machines通过分析一个包含13000多首歌曲在内的来自世界各地不同风格的歌曲库，独立创作出两首歌曲④参见曾梦龙：《索尼用人工智能写了两首流行歌，你觉得怎么样?》，载腾讯网：http://tech.qq.com/a/20160927/011089.htm，访问日期：2018年10月10日。；2017年，微软公司的人工智能“小冰” 推出“个人” 诗集《阳光失了玻璃窗》⑤参见骑士：《微软小冰新诗集著作权遭侵犯，人工智能著作权应被保护》，载IT之家网：https://www.ithome.com/html/it/312145.htm，访问日期：2018年10月10日。。针对这些人工智能生成物，它们可否被视为作品并进入国际著作权法律制度保护的体系？如果可以，谁将成为该生成物的权利主体？随着人工智能在创作文学和艺术作品领域的广泛应用，有必要对人工智能生成物在国际著作权制度下的定性及归属进行判断。本文基于这样的背景，仅以人工智能文学艺术领域的生成物为研究视角，就上述问题进行探索和论证，以“窥斑见豹”，对其他领域的人工智能生成物的国际可保护性提供参考。

一、人工智能生成物及其与著作权的关系

（一）人工智能及其生成物

1.人工智能（Artificial Intelligence）

欧盟法律事务委员会提出智能机器人应具有四大特征：通过传感器和（或）借助与其环境交换数据获得自主性以及分析那些数据的能力；具备从经历中学习和自主学习的能力；具备物质支撑形式；根据环境而调整其行为和行动的能力。⑥See European Parliament Committee on Legal Affairs, “Draft Report With Recommendations To The Commission On Civil Law Rules On Robotics”, 2015/2103(INL), P6: “……acquires autonomy through sensors and/or by exchanging data with its environment (inter-connectivity) and trades and analyses data; is self-learning (optional criterion); has a physical support; adapts its behaviours and actions to its environment”.我国社科院虚拟经济与数据科学研究中心提出建立“标准智能模型”，表明人工智能系统在符合下列特征的情况下就可认为具有标准的智能：能通过声音、图像、文字等方式从外界获取数据、信息和知识的能力；能将刚从外界获取的数据、信息和知识转化为系统掌握的知识；能根据外界数据、信息和知识所产生的需求，通过运用所掌握的知识进行创新的能力；能通过声音、图像、文字等方式将系统产生的数据、信息和知识反馈给外界或对外界进行改造。[1]此外，国内外不少学者也对人工智能的定义进行了讨论。国内学者蔡自兴认为，人工智能描述了计算机模拟人的某些思维过程和智能行为（如学习、思考、推理、规划等）的过程。[2]国外学者Russell Stuart 和 Norvig Peter认为，人工智能是指机器模仿人类通过大脑思考产生的认知功能，例如学习和解决问题。[3]

虽然国际上尚无对人工智能的统一定义，但通过分析上述不同研究机构及学者对人工智能的不同定义，可以总结出人工智能的共同特征，包括能够模拟人的思维过程、处理所获得的信息和数据、具备自主学习和解决问题的能力。模拟人的思维过程将获得的信息进行处理是一种“认知”和“思考”的体现，也是自主学习和解决问题能力的体现。可见，机器人或者具有相同性质的其他工具成为人工智能是有门槛的，人工智能与纯粹作为工具的机器不同。综上，可考虑将人工智能定义为：机器能够模仿人的思维过程，处理和解析所获得的信息并将所得成果输出以解决问题的自主性能力。

2.人工智能生成物

（1）著作权范围内的人工智能生成物

人工智能生成物包括人工智能产生的诸如歌曲、诗集、小说等成果，本文将这些成果称为“人工智能生成物”而非“人工智能创造物”，是因为人工智能产生这些成果的行为能否被定义为著作权制度中的“创造”，尚需进一步论证。此外，人工智能生成物中还有一部分可能具有专利法上“发明物”的性质⑦参见《中华人民共和国专利法》第2条：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”，包括遗传编程、人工神经网络等，这一类生成物能否定性为受法律保护的技术方案，将纳入专利法的讨论范围。本文仅针对人工智能生成物中的“文学和艺术等领域类的作品”，在国际著作权制度的范围内进行分析。

（2）人工智能生成物与计算机生成作品

目前，国际上也并无对人工智能生成物的定义，与其最接近的概念为计算机生成作品（Computer-Generated Works）。1991年，世界知识产权组织（下称WIPO）召集了关于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（下称《伯尔尼公约》）的专家委员会，会议提到计算机创作作品是指该作品由计算机创造，但人类所投入的创造性贡献是间接的且不足以使人类成为该作品的作者。[4]此外，英国的《著作权、设计和专利法》 将计算机生成作品定义为在该作品没有作者的情况下，由计算机生成的作品。⑧See UK, 1988 The Copyright, Designs and Patent Act, Section 178. 英国《著作权、设计和专利法案》使用“计算机生成作品”（computer-generated）一词是因为英国承认该作品受其国内著作权制度保护。那么，是否能将计算机生成作品的定义类比到人工智能生成物上，将其定义为由人工智能生成的成果，但人类在这一过程中的贡献并未达到著作权法对作品创造的要求呢？

从上述概念来看，法律已承认由计算机产生的这类生成物具有“作品”的地位，但人类对该作品的贡献并未达到著作权法意义上的“创造性”贡献。计算机生成作品是一种作品，但人工智能生成物是一种“生成物”，后者能否被认定为作品，需要根据著作权法对作品的界定标准另行判断，在定义阶段不做考虑。此外，尽管计算机生成作品和人工智能生成物有相似之处，但根据人工智能处理和分析信息能力的强弱，其对于生成物产生的贡献度也不同。若类比作出上述定义，便预先设定人工智能生成物均为人工智能“自行”产生，将仍需高度依赖人类预先设定的程序而产生生成物的人工智能排除在外。综上，著作权范围内的人工智能生成物应考虑定义为由人工智能产生的，在外形上具备文学艺术作品基本特征的成果。

（二）人工智能生成物的产生原理

目前，根据人工智能处理信息能力的强弱，生成相关成果的独立性以及人类在这一过程中的贡献度，可考虑将其生成物的产生原理分为两类：一类是人工智能仍作为人类创作的辅助工具，另一类是人工智能的生成行为具有独立性，无需人类事先为其决定所有生成规则。

1.人工智能作为人类创作的辅助工具

这一类人工智能处理信息的能力较弱，本质上还需高度依赖人类预先设定的计算机程序[5]，处理信息尚不具备足够的自主性，也即无法自主地处理相关信息，输出成果。当然，在这种情形下，人工智能仍然能够处理和分析相关信息，只是这种处理和分析的能力比较弱，这类人工智能对于成果生成的贡献度十分有限，只能作为人类创作的辅助工具。

2.人工智能的生成行为具有独立性

这一类人工智能处理信息的能力较强，可以高度自主地处理获取的数据，产生生成物的过程已能逐步脱离人的预先设计。近年来，取得突破的人工智能具有“深度学习”的能力，这意味着即便没有人类的指示，人工智能亦可通过自行学习来掌握对于判断和思考而言必要的特征表现，这种深度学习开始模拟人脑神经网络的构造。[6]在这一原理下，人工智能生成物中存在人工智能独立处理相关素材并加以重新表达的成果，程序设计者本人无法完全控制人工智能输出的成果形式，人工智能的生成行为具有独立性，不再完全依赖人类的预先设定。

（三）人工智能生成物与著作权的关系

人工智能生成物在作品的认定和权利的归属两方面与著作权有密切联系。具体而言，人工智能生成物中的文学艺术作品从客观上看，很多具备作品的基本外在特征，若不提前告知这些成果是由人工智能生成，在视觉上很难分辨出其是否来源于人类的创作。此时，就需要根据著作权制度对作品的规定，对人工智能生成物是否能被认定为作品进行法律判断。此外，因人工智能处理和分析信息能力的强弱不同，人工智能对生成物的贡献度亦不同，即使生成物在客观层面被认定为作品，谁能享有著作权制度上作者的地位，进而享有相关权利还需进一步分析。

二、国际著作权制度的保护对象和权利主体

（一）主要国际条约

1.《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》

《伯尔尼公约》是世界上第一个国际著作权公约，公约第2条第1款规定“文学艺术作品”一词包括文学和科学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。⑨See Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Art 2(1).WIPO针对《伯尔尼公约》出台的指南（Guide To The Berne Convention For The Protection Of Literary And Artistic Work）提到该公约中的“作品”是一种原创的智力成果（intellectual creations），作品的原创性应反应其创作者的个性。⑩See WIPO, “Guide To The Berne Convention For The Protection Of Literary And Artistic Work”(Paris Act, 19 71), P17:“……it is clear from its general tone that these must be intellectual creations……it is original because it reflects the personality of its maker.”在《伯尔尼公约》第2条第3款提出“原创作品”（original works）一词：“Translations, adaptations, arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work shall be protected as original works …...”此外，《伯尔尼公约》第3条谈及对国民的保护时，使用了“author”一词。⑪See Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Art 3.WIPO的这一指南在提到“作品的原创性应体现创作者的个性”时，用的是“maker”一词，而非“author”，但因该指南同样也使用了“personality of its maker”来表达“创作者的个性”，而“personality”一词似乎已暗示这里的“maker”指的是人类。可以看到，《伯尔尼公约》所保护的作品为文学和科学艺术领域内的一切原创智力成果，虽未直接规定作品须为人类所创作，但已暗示作者的主体为人类。

2.《与贸易有关的知识产权协议》

《与贸易有关的知识产权协议》（下称TIRPS协议）将知识产权保护问题引入国际贸易领域，是知识产权发展的新里程碑。该协议第9条第1款规定TRIPS协议下的成员国应遵守《伯尔尼公约》第1至21条及附录内容，也即《伯尔尼公约》对作品的界定，同时该条第2款规定著作权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。⑫See Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right, Art 9.该协议第3条及第4条在谈及国民待遇和最惠国待遇时，均是从人类角度出发，原文使用了“nationals”一词来表述。此外，WTO针对TRIPS协议出台的指南（Guide To TRIPS Agreement）也提到作品包含的思想和信息不受著作权制度的保护，这些信息可被随意使用⑬See WTO, “Guide To TRIPS Agreement”, MODULE II, P4: “In other words, copyright protection does not cover any information or ideas contained in a work; ……Thus everyone is free to use the information contained in a work……”，且受著作权制度保护的作品须达到一定标准的原创性⑭See WTO, “Guide To TRIPS Agreement”(n 25), P5.。该指南还提到《伯尔尼公约》的立法历史显示公约中“作品”这一术语是指原创的智力作品（intellectual creations），即体现人类思想的原创作品。⑮See WTO, “Guide To TRIPS Agreement” (n 25), P5: “ ……the legislative history of the Berne Convention indicates that the term “works” has been understood to refer to original, intellectual creations. In other words, they are original creations of the human mind such as literary works, songs and films.”可以看到，除包含《伯尔尼公约》有关作品为原创智力成果的规定外，TRIPS协议还强调作品应是一种表达方式，信息本身可被随意使用，作品需体现人类的思想。同样地，TRIPS协议虽未直接规定作品须由人类创作，但也暗示作者的主体为人类。

3. 其他主要国际公约

除《伯尔尼公约》和TRIPS协议这两个最具代表性的公约外，《世界著作权公约》（Universal Copyright Convention）也规定公约的保护对象包括文学、科学、艺术作品。⑯See Universal Copyright Convention, Art 1.《建立世界知识产权组织公约》还规定知识产权包括在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。⑰See Convention Establishing the World Intellectual Property Organization,Art 2(viii): “intellectual property” shall include the rights relating to: ……and all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields.可见，这两个公约对作品的规定与《伯尔尼公约》是保持一致的。

（二）重要国际组织的主要法律文件

1.WIPO

（1）WIPO会议报告

WIPO曾于1979年召开关于借助计算机创作作品的著作权问题会议，后经过1980年、1982年两个回合的政府专家委员会讨论，WIPO指出针对计算机创作作品，在一般原则上应适用著作权保护。1991年，WIPO又召集《伯尔尼公约》的专家委员会，在关于受到该公约保护的作品类别的讨论项目的最初版本中，计算机创作物被列入其中，但后期却又被排除在外。同年，针对英国《著作权、设计和专利法》中承认“计算机生成作品”可独立被看成法律上“作品”的规定。⑱英国的《著作权、设计和专利法》对于计算机创作物承认是作品，但是其权利归属的主体是人。See UK, 1988 The Copyright, Designs and Patent Act, Section 9(3): In the case of a literary, dramatic, musical or artistic work which is computergenerated, the author shall be taken to be the person by whom the arrangements necessary for the creation of the work are undertaken.WIPO指出，该规定似乎是建立在一个假设之上的，即计算机可以在没有任何人类创造性贡献（human creative contribution）的情况下“创作”出文学艺术作品，但是否真正存在能够不借助任何人类创造性贡献而“创作”出“作品”的计算机“智能”（ intelligence），至少在现阶段是存疑的。⑲See WIPO, “Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works”, First Session, Memorandum prepared by the International Bureau, BCP /CE/I/2, para 50-51.

可以看到，在20世纪末，WIPO并没有表示“作品”一定得来自人类的创造性贡献，只不过在那时，WIPO对不依靠人类创造性贡献的计算机智能是存疑的。这很可能是考虑到20世纪末，计算机智能远不及现今的人工智能，计算机扮演的角色更多是人类创作的执行工具。这也能解释为何WIPO一开始将计算机创作作品列入《伯尔尼公约》的保护范围，后期却又将其排除在外。但如今的人工智能已与那时的计算机大不相同，不能因为WIPO曾将计算机创作作品排除在《伯尔尼公约》的保护范围外，就否定人工智能生成物在这一公约中的可保护性。

（2）WIPO知识产权手册

WIPO在一份知识产权手册中提到著作权保护的对象包括文学和艺术领域的一切创造，不管其表达形式如何。此外，该手册也多次强调作品所表达的须是原创内容（original creation of the author），但获得著作权保护的作品并不需要体现出非常高的想象力和创造力。⑳See WIPO, “Intellectual Property Handbook: Policy, Law And Use”, 2004:2.174: “The ideas in the work do not need to be new but the form, be it literary or artistic, in which they are expressed must be an original creation of the author”; 2.175: “To be protected by copyright law, an author's works must originate from him.”这份知识产权手册对作品的定义也是文学和艺术领域的一切原创内容，并指出作品的“创造性”并不需要达到非常高的水平，但并未对作品“创造性”的门槛要求作出说明。

2.欧盟

欧盟的《软件指令》（Software Directive）、《数据指令》（Database Directive）和《期限指令》（Term Directive）中均提到著作权制度保护的作品须为原创，也即来源于作者自己的智力创造（author's own intellectual creation）。在《期限指令》中，“原创性”要求作者的智力创造须体现作者的个性（personality）。㉑See EU, Software Directive 91/250/EC, Art 1 (3); EU, Database Directive 96/9/EC, Art 3 (1); EU, Term Directive 2006/116/EC, Art 6; See Term Directive 2006/116/EC, preamble(16): Convention is to be considered original if it is the author's own intellectual creation reflecting his personality…….此外，欧洲法院在Infopaq案中也认为著作权只适用于原创作品，该作品是对作者自己智力成果的体现。㉒See ECJ Case C-5/08, Infopaq International v. Danske Dagblades Forening, [2009] ECR I-6569.在Painer案中，欧洲法院认为判断一个作品是否能被认定为“作者自己的智力创造”在于作者是否能通过自由的和具有创造性的选择，在作品中体现出其本人的创造性能力。㉓See ECJ Case 145/10, Painer v. Standard VerlagsGmBH and others, [2011] ECR I-0000,The court specified that relevant criteria in the assessment of whether a work is considered the “author's own intellectual creation” are whether the author was able to “express his creative abilities in the production of the work by making free and creative choices”.从欧盟的立法和司法实践来看，作品应是原创的智力成果，作者应能进行自由的和具有创造性的选择，在作品中体现其个性。对于作者，上述法律文件也使用了“author”一词来表述，暗示作者的主体为人类。

三、人工智能生成物被纳入国际著作权制度保护的可行性及其权利归属

（一）人工智能生成物与国际著作权制度中的作品

通过前文的分析和论证，可知在国际著作权制度下，具备作品之法律地位的成果应满足以下几点要求，据此可判断在两种原理下产生的人工智能生成物是否可被认定为作品。

1.文学与艺术等领域的表达

现有的国际著作权制度保护文学和艺术领域内的一切作品，凡能被称为作品的，均需以一定形式表达出来，作品所包含的思想和信息并不受著作权法的保护，也即著作权领域的“思想表达二分法”原则。所谓作品包含的思想不受保护，是指著作权法最终保护的是外化作者思想的表达形式，如歌曲、电影、图画等。所谓作品包含的信息不受保护，是因为在一部作品中，有很多独立的信息元素无法单独构成具有独创性的作品，这些信息本身可以被随意使用。从人工智能生成物的外观形态来看，无论生成物产生于哪一种原理，该生成物在外观上均可成为文学与艺术领域的表达。

2.属于智力成果

很多国际文件提到著作权保护的作品是一种智力创造，原文使用了“intelligence”“intellectual creation”和“intellectual activity”等词汇，但究竟何为“智力”？是不是只有人类才能拥有“智力”？要回答这两个问题，需对“intellectual”进行解释。在常用的“文意解释”法中㉔See Vienna Convention on the Law of Treaties, Art 31(1): A treaty shall be interpreted in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.，国际法院通过查字典的方式进行文意解释㉕See Oil Platforms case (Iran v United States) (Merits) [2003] ICJ Rep 803.。布莱克法律词典对“intellectual property”的其中一个解释是：知识产权是一类无形权利，这类权利保护体现人类智力（human intellect）的具有商业价值的产品。㉖See Bryan A. Garner (ed), Black's Law Dictionary (9th), USA, West Publishing, 2009: “intellectual property” 1. A category of intangible rights protecting commercially valuable products of the human intellect……也即该解释将智力成果的来源指向了人类。此外，前文提及的国际著作权公约和相关文件也多次提到“author”“ nationals”这样指向人类的词汇。不过这些文件的生效时间都比较早，当时的科技情况和现在的人工智能发展情况不同，不难理解这些公约和文件的出发点在于保护人类的智力成果，也即在现行的国际著作权制度体系下，作品是来源于人类的智力成果。

在此基础上，对于第一类作为人类创作辅助工具的人工智能，其生成物确为人类的智力成果。但对于生成行为具有独立性的第二类人工智能而言，其生成物就不属于或者至少不全属于人类的智力成果。由此一来，凡经这一原理产生的生成物将被直接排除在著作权制度的保护范围外。这样的判断标准有些武断，因为这类生成物在客观上可能已经具备作品的独创性，外部特征与人类创造的作品无异，但却因为在界定作品时将“人类”这一主体要素纳入，就被直接排除在著作权制度的保护范围外，这显然并未正面回应这类人工智能生成物的著作权保护价值。因此，考虑在作品界定阶段，不纳入“人类的智力成果”这一要素，只考虑生成物在客观上是否为文学和艺术等领域的表达，以及是否具备下文论证的原创性。

3.原创性要求

前文提及的相关国际文件提到受国际著作权制度保护的作品应具备原创性（original），对于原创性的判断，WIPO和欧盟的一些文件和判决认为原创性应体现作者的个性（personality）或创造性（creativity），这种原创性并不需要作者体现出非常高的想象力和创造力。此外，对“creativity”进行文义解释时，布莱克法律词典将其解释为作品体现出的创造性的程度要高于一般人可创作的水平。㉗See: Bryan A. Garner (ed), Black's Law Dictionary (n40): “The degree to which a work displays imaginativeness beyond what a person of very ordinary talents might create.”但“非常高的想象力和创造力”“个性㉘因本节第二部分已说明在作品界定阶段，不考虑“人类”这一主体因素，所以此处所称的“作者的个性”指作品体现出来的外在特点是否独特。或创造性”以及“一般人可创作的水平”本身又是很模糊的概念，对于生成物是否具备“原创性”无法形成统一的判断标准。有学者认为，原创性的本质是为了区别于抄袭复制他人作品的情形。[7]虽然原创性的具体判断标准无法统一，但有一点是可以肯定的，即无论是产生于哪一种原理的生成物，若该生成物与其他已存在的作品在内容上未构成实质性相似，或者在内容上有区别于其他既有作品的特点，则可能满足原创性的要求。

综上，在作品界定的客观层面，人工智能生成物可以被纳入到现有的国际著作权制度的保护范围内。

（二）人工智能生成物的归属

当人工智能生成物在客观上符合“作品”的标准后，因不同的生成原理，生成物的归属情况不同。要判断一部作品的作者，应先判断谁对该作品的贡献达到著作权法意义上的“创作”。㉙参见《中华人民共和国著作权法》第11条：“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”这里的创作可分为独立创作、合作创作与委托创作等情形。就人工智能生成物而言，即需判断运行该人工智能的自然人或组织与人工智能本身，谁对生成物的产生作出了创造性贡献。其次，再讨论作出该创造性贡献的主体是否可以被认定为作者。

1.“创作”人工智能生成物的行为

对于何为“创作”行为，现有的国际著作权制度并没有对此直接作出说明，但“创作”行为应体现创造性贡献。那么，“创造性贡献”又应该如何判断呢？有学者认为，这一行为是对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象的创造性劳动。正如绘画者可以凭借自己的理解和感悟，在线条的位置、 粗细和弯曲度方面作出选择，在造型、明暗、阴影和色彩等因素上进行判断和处理，由此产生具有个性化特征的绘画。[8]对于人工智能产生生成物的行为，因产生原理不同，“创作”该生成物的主体也不同。

（1）作为人类创作辅助工具的人工智能

在这一原理下，人工智能可以处理和分析相关信息，但这种处理和分析能力比较弱，不具备足够的自主性。人类在预先设定程序时，就能够准确控制最终输出的成果形式。设定程序的过程就是人类个性化构思与创作的过程，输入进人工智能的素材和数据将按照人类设定的程序以作品的形式体现出来。而这类人工智能无法突破原有的程序，利用输入的素材生成新的内容，该生成行为高度依赖于人类事先设定好的程序，是一种辅助人类创作的工具，人工智能并未在此过程中加入其“理解”与“感悟”，没有其“自主”发挥的部分，这类生成行为无法被认定为人工智能的“创作”，“创作”行为的主体是运行该人工智能进行创作的自然人或组织。

（2）生成行为具有独立性的人工智能

在这一原理下，人类仍需预先输入数据并启动程序，但这类人工智能可以进行“深度学习”，可以决定收集、筛选和处理数据和素材的方式。也即虽然人类预先输入了程序，但人工智能可脱离或在一定程度上脱离原有程序，利用现有的信息生成新的内容，而运行该人工智能的自然人或组织无法完全控制人工智能所输出的成果形式。生成的内容不再来源或不再完全来源于人类的个性化思想，人工智能加入了其对相关信息的“认知”和“分析”，对此有创造性贡献。此外，人工智能“创作”时所利用的零散数据和素材虽需人类提前输入，但单个、独立的数据和素材本身不受著作权法保护，人工智能可随意“使用”。在这一原理下，根据人工智能产生生成物自主性的高低，就最终的生成物而言，人类可能有一部分创造性贡献，也可能没有创造性贡献。对于前一种情况，在理论上存在人类和人工智能成为“合作作者”的可能性；对于后一种情况，人工智能有成为“独立作者”的可能性。

2.人工智能生成物的作者

（1）国际著作权制度中的“作者”

前文已经论述了现有国际著作权制度保护的是人类的智力成果，作品的作者是人类。此外，在各国国内法中，作者也均为人类。如英国的《著作权、设计及专利法》第9条第3款规定对于计算机生成的作品而言，作者是对该作品创作进行必要安排的人；又如，美国著作权局要求被登记的作品必须由人类创作。㉚See US Copyright Office, Compendium of the U.S. Copyright Office Practices (3rd Edition), § 313.2: Works That Lack Human Authorship: To qualify as a work of “authorship” a work must be created by a human being.此外，就现有的法律规定而言，人工智能尚不能取得法律人格，其无法像人类一样享有权利、承担义务。早在1982年，学者Timothy L. Butler提出可以先拟制一个“虚拟作者”（Fictional Human Author）享有著作权，再由法官将该著作权的具体权能进行分配。[9]在这一观点下，最终实际享有权利的主体仍然是人类。综上，现有著作权制度保护的作者只能是人类。对于第一类原理下的人工智能生成物，由于其来源于人类的创造性贡献，因此该生成物的著作权属于运行该人工智能进行创作的自然人或组织。对于第二类原理下的人工智能生成物，虽然人工智能对其有“创造性”贡献，但因无法将人工智能认定为“作者”，所以在这种情况下，人工智能既不能成为“独立作者”，也无法与人类成为“合作作者”。对于这类生成物，目前似乎也只能将其著作权归属于运行该人工智能并进行必要安排和创作的自然人或组织。

（2）委托制度与孳息制度适用的可行性

在分析有人工智能“创造性”贡献的作品之归属主体时，有学者提出适用著作权法中“委托作品”的制度，将人工智能生成物看作委托作品。以我国《著作权法》为例，我国《著作权法》规定委托作品在没有合同约定的情况下，归属于受托人。㉛参见《中华人民共和国著作权法》第17条。对于人工智能生成物而言，首先，人类主体和人工智能之间无法缔结合同法意义上的“合同”，自然也无法看成人类与人工智能“约定”作品归属于人类，因此这属于没有合同缔约的情况。在没有合同约定的情况下，委托作品由受托人享有，而人工智能事实上又无法具备“受托人”之法律资格，因此，著作权法中“委托作品”之制度无法适用。此外，也有学者提出将有人工智能“创造性”贡献的作品认定为物权法上的孳息，将其看作人类预先设定的程序和输入数据的孳息，则该孳息应归属原物，也即预先设定之程序和数据的所有权人。㉜参见《中华人民共和国物权法》第116条。即便这类生成物在物权法上得以确认，也只能解决物权之归属，而不能解决著作权之归属。因此，在判断这类生成物的作者时，孳息制度无法适用。

综上，在现有的国际著作权制度下，人工智能生成物目前只能归属于运行该人工智能进行必要安排和创作的自然人或组织。

结论

人工智能生成物可被纳入到国际著作权制度的保护范围内，当其在客观上符合“文学和艺术等领域的表达”以及“原创性”的标准时，可被认定为作品。在作品界定阶段，若考虑“人类智力成果”这一包含“人类”的主体要素，将使一部分在客观上已经具备作品特征的生成物被直接排除在著作权制度的保护范围外，回避了这部分人工智能生成物的著作权保护价值。因此，在作品界定阶段，宜只对客观要素加以考虑。当人工智能生成物被认定为作品后，根据不同的生成物产生原理，其归属主体不同。对于充当人类创作辅助工具的人工智能，其对生成物并无创造性贡献，生成物应归属运行该人工智能进行创作的自然人或组织。对于生成行为具有独立性的人工智能，其对生成物有创造性贡献，但因人工智能不具备法律人格，且现行国际著作权制度中的作者为人类，因此，人工智能无法被认定为作者。对于这类作品，目前其仍只能归属于运行该人工智能进行必要安排和创作的自然人或组织。