论民意对死刑司法适用的约束作用——以日本为比较

(甘肃政法学院丝路法学院 甘肃 兰州 730070)

一、约束问题产生的由来

在很多人看来死刑是一种极刑。因为这种惩罚方式一旦适用，便会产生不可逆的结果和强有力的震慑作用。正如英语中Capital Punishment的释义为极刑、死刑一样。这是人类社会存在已久的刑罚方式。在悠久的历史中，民意对于死刑的判罚的约束作用一直存在，如秦朝陈胜吴广起义，正是按照秦时律法规定，误了到达渔阳的最后期限应当杀头，才会产生一种去也是死，不去也是死的情况，在这种情况下，民意选择以暴力方式公然反抗死刑，才会产生大泽乡起义的结果。这是因为当时封建时期的暴政，民意对于君主的立法的约束作用过小，导致在法律适用时过于严苛，这时民意的约束无法产生限制死刑的作用，才会最终呈现一种暴力的方式来推翻政权。至此之后民意对于死刑的约束作用在封建社会的立法和审判中产生越来越重要的效果，由此发展才会在隋唐时期制成了完备的封建刑罚体系。到了近代，从清末民初开始，民意对于死刑的影响方式便更加多种多样，如报纸、游行等方式。其对死刑司法适用的约束也是越来越公开化。建国后至今随着科技的发展，民意介入在法律层面和实然层面上对于死刑的司法适用有着更强有力的约束作用。

对于死刑司法适用的约束作用可以分为立法约束和民意约束两种，立法约束也即立法限制，通过立法的方式来限制死刑适用是最直接有效的方式，而民意约束则是以社会力量为主体，包含学者、民众、社会媒体及其所导向的舆论等。两者在一定情况下可以相互辅助对死刑的司法适用直接进行限制，也可能互相掣肘在一些案件中以民意的潜在作用限制权力机关以立法的形式产生的对死刑司法适用所预期的效果。立法约束的作用效果相对直接与其相对应的民意约束对于仍保留死刑的我国来说是无法回避且必须面对的问题。民意是以何种方式对应该保持独立的司法程序产生约束作用的呢？

二、以立法方式确定民意约束范围

以立法方式来让民意介入司法审判，既是对于公权力的约束，也是以民意来冲破司法人员仅以法律为准绳的思维定式。由此人民陪审员制度应运而生。我国人民陪审员制度于建国初期《人民法院暂行组织条例》便已经产生，这样一个公众参与的司法审判的形式在中国历朝历代都是鲜有所见的。可是立法上我国虽有民意、公众参与的想法，但是在具体实践上仍是以审判长为中心以司法人员的为主体，由于担心人民陪审员的素质过低或者认为只需要单纯的“以事实为依据，以法律为准绳”便可将案件处理好。最后产生一种形式上需要公众参与，实质上以自我为中心偏轨结果。导致我国的人民陪审员制度仍处于一个进退两难的境地。其在制度建立以来长时间被人诟病人民陪审员只是形式，没有实际作用。具体原因可以分为:1.人民陪审员制度的在刑事审判中地位模糊不清；2.人民陪审员制度在法律文本中表述不详细；仅赋予人民陪审员的权利但没有合理规定应负的义务；3.在人民陪审员的选举问题上没有做到真的公开化、透明化、在选举过程中也会出现徇私舞弊的情况。与我国相比邻国日本于2009年宣告裁判员开始参与到刑事裁判当中。这是一种由日本国民参与,与法官共同的进行审判的制度。该制度赋予了裁判员多项权力。如参与案件定性、对犯罪人的量刑等。这些权力在法律规定上相对明确，既规定了审判员的义务有赋予了其相对应的权力，这样使其在司法审判中真的握有一定的话语权与决定权。也正是如此，民意的介入使得日本的刑事诉讼程序上更加透明化、公开化。让原本与民众疏远的刑事司法审判以一种简单的方式回归到民众中去。当然民意介入过多的司法审判中，成本也是不得不考虑的问题，所以日本裁判员主要参与到死刑、无期徒刑等重罪中。因为在日本这些都是因严重危害国家或公共利益的犯罪活动才会获得的刑罚,与民众也息息相关。

三、民意约束的普遍性和个案性

民意对于死刑司法适用的约束可以分为普遍性约束和个案性约束。普遍性民意约束是以民族传统文化观念为主要内涵的一种抽象性和深层次根植性的民众对待死刑的意识形态。个案性民意约束则是在一定固定的案情中，在媒体、学者、民众间的传播中形成的具有针对性、短暂性的案情思维，在这个过程中，民意约束实质化为以自我为中心去“审理案件”。公众以自我思维“代替”法官去审判，当预期结果和实际结果不同时，产生一种对于司法审判的不信任和质疑。通过多种渠道对自己的观点进行展示，而展示的过程中实际上也是一定程度的自我保护，出于质疑也是归结到自身后恐惧受到同样的司法判决时的失控情绪。

(一)中日传统文化观念影响下的普遍性约束

中国和日本都是受中华传统文化儒家思想的熏陶，从日本大化改新开始，对于中华法系的法律被受奠定了中国和日本在民族文化上的共性。但是日本属于岛国，因为地理条件限制即日本不得不不断与自然灾害进行抗争所导致的日本民族的以“国为重、家族为重”的集体观念比中华民族的“国大于家”更为强烈。所以在以德国刑法为蓝本制定日本现行刑法时，会发现其将西方法律思想、中华法系的思想、日本传统法律思想进行融合与扬弃。而发展至今在死刑的罪名上可以发现：日本在对于侵犯集体法益的犯罪上保留死刑的罪名数量较多。而在中国刑法中对于危害国家安全、公共安全的刑罚也是十分严厉的。在中国所规定的死刑罪名中三分之二是侵犯不特定多数人利益的。但中日死刑之差异也是源于此种集体主义观念。因为日本民族具有一种善于吸收和借鉴外来文化的特性，和因为多次对于外来文化思想的被受导致其特有民族文化没有彻底根植于本民族的内心之中。所以在明治维新之后，对于西方主导的人权、民主等思想也被日本民族所认同和学习。而与之相反，因中华民族的文化思想所具有的包容性和强大的生命力，虽多次与外来文化产生碰撞和交流但是最后都是以外来文化融于中华文明所结束。所以虽然西方的人权、民主思想也于满清末期开始传播于中国，但因中国历史以来的重刑思想和“杀人偿命，欠债还钱”的思维定式根植于民族心中。所以在死刑罪名和司法适用实践上可以看出中国在一定情况下对于“杀一人”或者并无致人死亡的犯罪也是可以并且已经适用过死刑的。而在邻国日本基于人权思想，这种“杀一人”即判死刑的情况几乎不可能发生。中日两国虽然有文化思想的共性但是近代发展以来中日两国是两个沿着完全不同的轨道进行前进的列车。首先，中国和日本的文化根基不同，因中华民族具有千年传承下来传统文化，且强大的民族凝聚力保证了自身文化的历史延续性。而日本因为多次向不同的外来文化学习并且善于改革，导致其没有固定化的思维模式，所以其对于西方思想的被受更加容易一些。因此中日两国在对待死刑的司法控制问题上不能横向比较。即两国法官在对于一个同样案件判处死刑的社会压力进而产生的精神约束力是不同的，而这种约束力即为民意的普遍性约束。在日本基于对西方思想的被受和社会对于死刑用刑的谨慎程度，法官在判决死刑时会产生很大压力，即因为自身过错造成误判而需要承担的责任、面临社会的质疑、舆论的压力等产生的精神压力会无形中影响人的潜在意识。从而导致在司法层面上日本对于死刑的谨慎。可能会产生一种量刑过轻的结果。在中国因为报应刑的观念深入人心，对于一个故意犯罪致人死亡的案件，法官若做出一个不适用死刑的判决，其可能会受到社会舆论的不理解。进而甚至受到家属的报复、公众的网络暴力等惧怕压力进而也产生一种精神约束力，这种约束力处于潜意识当中，潜意识的存在是会产生一种不利于被告人的责罚结果，即使有司法解释对于一些暴力致死犯罪可以不适用死刑，但是在潜意识影响下，仍会对被告适用重刑，产生一种量刑过重的结果。这种精神约束力不仅是影响量刑结果的严重因素之一，更是限制通过司法控制死刑的发展瓶颈。所以中国需要对社会进行引导并且在教育中慢慢进行方向指引。使得在法律更改时不会被社会所否认而起到反作用。在日本虽然需要过程，但因其从明治维新后，日本社会便对西方思想开始认同。所以其所耗时间和精力是较中国要少的。所以中国死刑的改革是势在必行的，但是在路程和任务上是无比艰巨的。可以以日本为借鉴，但是不能用日本的精神文化价值来与中国作比。其次，在两国民众的意识上是截然不同的。现阶段，对于出生五十年代、六十年代、和七十年代的部分人群中存有“杀人偿命”思想的人数还不在少数。这种罪刑适应原则的意识是无法短时间内改变的。以庄宝蓉案为例，在人民法院审判后以故意杀人罪判处有期徒刑15年。而对于被害人父母仍认为判其死刑，甚至还有想去上访的想法。这就能看出因为国情和受教育的不同，对于法律适用还只能停留在人们心中的传统认识之中。在日本大部分人都知道死刑适用的基本条件，对于适用死刑判罚大部分人是持肯定认可的态度的。这种普遍性约束会潜意识存在于每一个本民族人的心中，这就导致虽然有着原则和法律规定，但是在立法和司法实践过程中两国司法机关对于死刑的依赖程度是有很大不同的，所以两国在实际执行死刑人数上差距是显而易见的，并非是国家法治问题而是民意普遍性约束产生的精神约束力限制的结果。

(二)民意的个案性约束对司法的直接性影响

民意的个案性约束因其具有针对性即针对于发生的真实案件。目前民众了解案件实际情况大多数通过新闻媒体和互联网等媒介形式，所以对于案件的真实性和涉及的价值取向带有媒体人、新闻报道者的主观意识的。当一些新闻媒体以一定的方式向公众展示错误的事实、阶级矛盾、弱势群体受欺压被迫反抗、受害人的社会底层背景时，社会舆论的条件反射性怜悯情绪便如气象学家爱德华·洛伦兹所提出的“蝴蝶效应”一段虽不起眼的一段文字却能引起一连串的巨大反应。这时舆论的偏激性便是民意的个案约束中所应极力排斥的问题。如在2009年的日本东京圈发生的连环不明死因的死亡事件。因为媒体对被告嫌疑人的一系列不利报道，使得公众和舆论全部发生倾斜。一部分不真实不确切的事实“真相”疯狂的扩散开来。这对于作为民众的裁判员的主观意识也会产生极大的影响。直接结果是对于被告人一审做出了死刑的判决。虽然在这之后一审的裁判员回应到：并没有受到影响。法官也做出了自己的解释。[1]但是我们不能否认一种可能性，即在公众受到舆论导向作用后，其判断力是可能会被导向对于被告人完全不利的一面。现如今社会的沟通交流媒介越来越发达，信息传播速度更是惊人，若是一旦错误的事实和错误的判断被公众认定在被告嫌疑人身上，那么这种先入为主的印象更是使被告陷入与十分尴尬的境地。民意的个案性约束在这种情况下变成一种无形且巨大的压力网，使得法官与裁判员不得不在这张网下进行判罚，虽然裁判员和法官表示没有受到影响，但实际作用通过直接或间接的形式已经作用于两者的意识之中。即这张民意约束之网是无法被挣脱的。

第二种民意的个案性约束是在一种以事实真相为基础的新闻报道中，民众在对于案件中处于弱势一方的个体会有主观上的同情性，这种同情性是否会影响司法实践的公正性？可能按照法律人的视角都是“以事实为依据、以法律为准绳”，民意虽有偏向性但是司法人员必定能恪尽职守依法办事。但是恰恰忽略的是，司法人员是否将自己置身于一个中立的立场上，即使置身于中立的立场上是否会受到领导、家人、朋友的影响，而作出一种带有民意价值观的判决。这种近距离民意的个案性约束能否给司法人员带来压力，当作出与身边人的臆想“判决”有所出入的判决时，能否承受住来自身边的压力呢？如我国2010年发生在陕西的药家鑫案，民意对于判决药家鑫死刑持肯定态度。认为不杀不足以谢其罪，在一审和二审中法官虽以法律、法理解释判决药家鑫死刑的理由，但是我们换一个角度去思考，若案件没有被曝光，仅由法院进行受理，根据自首、积极赔偿等情节等否判处药家鑫死缓呢？带有民意约束的死刑司法审判，结果往往会与民意相结合，虽然体现出民意的重要性，却也折射出在司法制度上被民意所约束的问题。药家鑫案可以概括为是民意的普遍性约束和个案性约束相结合的作用，以“杀人偿命”的同态复仇的观念所形成的普遍性约束和对于药家鑫的手段行为的和其与受害人身份阶层的差距的怜悯情绪形成的个案性约束共同形成的抽象力量，使药家鑫一步一步走向死亡的深渊，无法挽回。其实刑罚设立的实质目的并不是以国家权力代替个人复仇的行为，而是一种对于罪犯的积极改造使其内心受到自我谴责而洗心革面从新进入社会的目的。只有这样才能了解到即使是死刑也不是于杀人后的等价赔偿行为，而是因犯罪人主观恶性大、社会危害性高、行为性质恶劣、再犯可能性大而对其再次进入社会的否定性评价。在本案中对于药家鑫的评价以上几点全部是肯定，这其实是民意的约束导致法官在审判时偏向于多数人一方的结果，若从客观角度来看以上几点确实有待商榷。但民意对于司法的直接约束性将商榷的可能性与现实直接剥离，使得被告人处于一种极端不利的位置上。导致最终产生不利于被告人的结果。

四、摆脱约束：正确处理刑事司法和民意的关系

民意对于刑事司法的约束有其共生性和附属性，民意在司法审判中是否有其真的作用空间，实际上就是刑事司法对于民意的约束是否具有可妥协性，或者是否可以将刑法所生效的领域让渡一部分出来交给民意。[2]使民意能够介入到司法审判当中。另一方面，要在刑事审判中要杜绝权力腐败、以权谋私、枉法裁判等情形的出现。让民意最大限度的宽容司法、理解司法、信任司法。因此，理性的协调和看待民意与刑事司法的关系，把握司法独立的中心原则，并注重程序正义、实质正义是处理好民意的普遍性和个案性约束的最好前提。

(一)坚守刑事司法的底线

在当前的社会环境下。刑事司法与民意之间也存在着一条不可逾越的鸿沟，即民意不能无条件无限制的去介入司法。司法独立原则与民意间的抉择问题应当是一道单选题，且答案唯一。刑事司法的不可逾越性是保障人权，维护司法权威的最后底线。民意的非专业化和易导向化决定着在多数情况下其没有法源依据和有效的法益平衡，因此在司法审判过程中除立法形式确立的民意介入方式——人民陪审员外，其他民意是不能被允许介入司法的。法官在判决时可以参考民意，但决不能以民意代替司法，以司法妥协民意，只有民意在公权力合理的框架内时，才能保证刑罚裁判的公平正义。

法官坚守刑事司法的底线是摆脱民意约束的重要方式，民意与司法的冲突大多数为感性与理性的冲突，司法的专业性导致法律从业人员与民众的思维方式和判断方法不同，若民意与司法审判结果产生冲突可以进行自己反思，若仅是由于法律正义和感情正义的冲突造成的结果，选择坚守底线则是我们法律人唯一能够做的。因为只有这样才是真正的对民意的尊重、对司法的尊重、也是我们唯一可以坚守的信仰。

(二)理性面对民意的约束

如何理解民意的普遍性约束和个案性约束？应当区分出两个约束的一般适用方向。民意的普遍性约束通常泛指人们在潜意识中对于刑事司法的理解，这种约束是一种潜移默化的形式，是一种无实际、无针对性的约束，主要约束对象为因刑事司法政策的发展和对于死刑案件适用的基础舆论方向。对于民意的普遍性约束应当靠政府引导、法律普及教育的方式来削弱民意的普遍性的约束力，随着时间的推移普遍性约束会转变为反约束效果，促进刑事司法的发展，而阻碍限制刑事司法发展约束力。即当约束力>反约束力时，关于死刑的刑事司法发展会因民意基础的阻碍而迟滞。当约束力<反约束力时，则会反方向推动死刑刑事司法的发展，因为民意基础对于公权力的支持，刑事司法则会向公权力引导方向发展，如死刑目前无法废除则是因为民意的普遍性约束限制着死刑司法的发展，而当有一天反约束力>约束力是民意则是推动死刑刑事司法发展的关键力量，有民意支持的公权力在行使其权力时便会如鱼得水，而得不到支持的公权力则如逆水行舟。

对于民意的个案约束，它有较强的不确定性，因为民意的形成时许多案件尚未审结在之后审理过程中会出现新情况和新证据从而导致民意的改变。[3]而民意只有与刑事司法审判产生冲突时才能体现民意的约束性。而这种约束则会对审判产生消极影响，应当理性看待冲突，准确寻找民意的焦点是在案件事实认定、法律适用、人情伦理中哪个方面的冲突，对症下药。对民意进行疏导，才能减少这种冲突和约束。应当牢记无论是那种民意的观点和学者建议，在确定的案件事实和清楚的法律判决前，司法是绝对不能向民意让步的，若让出这一步，是对法治的侮辱，也是对法律人的侮辱。我们所能做到的是理性去看待民意，让民意的约束程度达到最低，才是对于刑事司法的尊重。

五、结语

无论是中国还是日本，民意都是对于司法公正的渴求性表向，只有对于死刑的刑事司法程序的坚守才会赢得民意的回归，而不是反制的约束。民意与刑事司法之间是一种无法逾越但是又紧密联系的关系。只要我们法律人坚守自己的法律信仰，以公平正义为底线，那么对于民意的约束我们既有勇气去面对它，更有能力去挣脱它。[4]但并不是所有民意与刑事司法都是对立关系，要善于引导民意，使民意向着理解司法、尊重司法的方向去发展，才能使社会更和谐。