中国传统伦理法向现代法的范式转换——以晚清“无夫奸”罪存废之争为背景

●李 栋 王世柱

晚清修律，制定了多部现代样式的法典。相较其他部门法，刑法典的制定可谓一波三折，前后六易其稿。其中尤以“无夫奸”罪的存废争议最大，引发了持续数年的“礼法之争”。“无夫奸”罪的存废作为修订新刑律的焦点，自20世纪80年代以来，一直处于学术的讨论之中，早年的成果大抵沿着意识形态的政治话语，将法理派与礼教派的争论视作资本主义与封建主义的斗争，改革派与保守派的争论。〔1〕参见李贵连：《清末修订法律中的礼法之争》，《法学评论》1982年增刊第1期；艾永明：《论清末修律中的礼法之争》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》1984年第4期。需要注意的是，李贵连老师在其之后的著作如《现代法治：沈家本的改革梦》等中已经突破了早年的看法，而采法治现代化的视角看待这些争论。其后，这一结论被一些权威法制史作品所延续。〔2〕参见张晋藩主编：《中国法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第183～185页。受制于阶级斗争的研究方法及史料的匮乏，这些非此即彼的二元对立观点简化了问题的复杂性。近年，随着新史料的发现与新方法的引入，有关“无夫奸”及“礼法之争”的研究呈现出三个基本方向。第一，通过史料的整理与爬梳，为相关研究提供基础性材料及线索。〔3〕代表性作品如高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社2007年版；陈新宇：《大清刑律新研究》，《法学研究》2011年第2期；周少元：《中国近代刑法的肇端——〈钦定大清刑律〉》，商务印书馆2012年版；高汉成：《大清刑律草案签注考论》，《法学研究》2015年第1期。第二，围绕与“无夫奸”相关的某一点展开论辩与研究，如“无夫奸”存废动因与“治外法权”之间关系等。〔4〕代表性作品如李启成：《治外法权与中国司法近代化之关系——调查法权委员会个案研究》，《现代法学》2006年第4期；高汉成：《晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权问题为中心》，《政法论坛》2005年第5期；陈新宇：《礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律》，《华东政法大学学报》2016年第4期。第三，从法理、法律思想史角度切入“无夫奸”存废之争，发掘背后的理论涵义。〔5〕代表性作品如梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，广西师范大学出版社2015年版；李拥军：《法律与伦理的“分”与“合”——关于清末“礼法之争”背后的思考》，《学习与探索》2015年第9期。这些研究，打破了传统二元对立的观点，丰富了人们对“无夫奸”存废之争的认知。

从一个深层次的整体性视角看，“无夫奸”罪存废之争本质上是两种法律范式之间所引发的张力。“无夫奸”罪作为中国传统伦理法范式的典型代表，其存废之争为我们窥探近代法律范式转型提供了良好的样本。清末变法距今已逾百年，但围绕“无夫奸”罪存废等问题而引发的礼法之争，时至今日仍然影响着国人对于法律范式转型、法律现代化等诸多问题的思考。

一、中国传统伦理法范式的生存危机

传统中国的“礼法体系”，发轫于夏商周三代，奠基于秦汉，自魏晋至明清，臻至成熟。“礼法体系”是礼法观念的制度化结果。内生于中国本土的礼法观念重心不在于事实性分析，而在于伦理的维护。厚伦理的特征使得“礼法体系”显现出伦理法范式的特征。中国传统伦理法范式在“礼刑合一”的思想指导之下，除去一般的技术性条款，为数不少的刑律规范源自道德准则，刑律与伦理道德的亲缘性更近，“无夫奸”即是典型。“无夫奸”并无特定的保护对象，所维护的是纲常伦理，纲常伦理内含于伦理法范式之中。

（一）中国传统伦理法范式的功能

对于中国传统伦理法范式，很难用现代规范性概念进行类比，只能还原到历史的语境之中，通过功能主义视角去把握它在具体情境中的效用。认识这套伦理法范式的核心在于对“礼”的功能的理解。礼或礼教本身是一个相当宽泛的概念，从一个整体的功能去描摹，礼教在中国社会至少有三个层次的功能：第一，礼的道德整合功能。“礼者，因人之情而为之节文，以为民坊者也。”〔6〕《礼记·坊记》。礼源于人的自然性情，群体的自然性情中的普遍性要素构成了礼的内容，普遍性的礼构成了一般意义上的道德规范，反过来又制约着人的自然性情，使个体自觉或者不自觉地被整合到统一的道德体系中，约束个体的内外行为。第二，礼的社会整合功能。从个体所存在的家庭关系进入到社会关系中，“实行和体现礼的传统既是将一个社群成员社会化，又是使一个人成为社群的一个成员。礼使特殊的个体接受共同体的价值，使他有机会整合到社群中去，以维持和充实社会共同体”。〔7〕［美］郝大维、安乐哲：《汉哲学思维的文化探源》，江苏人民出版社1999年版，第44页。也即，礼承载着社会共同体价值，是维系个人与社会的纽带。第三，礼的政治整合功能。就政治层面而言，考古学证实礼最初的功能是通天祭祀〔8〕参见武乾：《考古学视角下的周礼之源——论新石器时代晚期长江中下游的原始礼制》，载中国政法大学编：《中国优秀传统法文化与国家治理学术研讨会暨庆祝研究院（所/中心）成立三十周年研讨会》论文集，第684～708页。，由巫觋掌握，国家形成之后，转化为君主手中的权力，“是故礼者，君之大柄也”〔9〕《礼记·礼运》。。“礼，经国家，定社稷，序人民，利后嗣也。”〔10〕《左传·隐公十一年》。经儒家阐释后，礼上应天道，下连民心，具有贯通天地的作用。礼本身作为一种国家权力，将政治权力整合到君主手中，承担着国家权力正当性言说的功能。

可见，礼作为一种弥散型的规范，它由内而外、自上而下，由己及他地渗透到生活的方方面面，核心价值在于秩序整合。在农业文明形态之上，共同体目标的形成只能借助于“机械团结”，即通过同质化的生活方式及在此基础上形成的共同观念加以凝聚整合。〔11〕参见［法］埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第33页。礼所承载的统一的价值体系，是公共目标的承担者，维系着整个社会的稳定与团结。在这样的情境之下，中国传统的法律只不过是礼的自然延伸，有学者因此而总结出由俗到礼，再由礼到法的自然演进路线。〔12〕参见阎步克：《士大夫政治演生史稿》，北京大学出版社2015年版，第79页。这套伦理法范式具有极强的政治教化功能，意识形态与制度间紧密衔接，相互耦合，具有较好的系统性、整体性和协调性。这套伦理法范式也是一种经验理性，遵循着中国人过日子的规则与逻辑，因循数千年。〔13〕参见陈景良：《礼法传统与中国现代法治》，《孔学堂》2015年第4期。

概而言之，以“礼法体系”为核心的中国传统伦理法范式，承担着皇权正当性论证；是社会共同体公共性价值的来源，个体道德圆满的起点。它将一个分散的农业社会整合成一个统一的大帝国，并延续数千年，深深地植根于中国社会方方面面，构成了民族政治心理、文化心理的底色。

（二）外部冲击使传统中国伦理法范式遭遇挑战

放宽历史的视域，在平行的另一个世界中，一种源自古罗马的法学传统在17、18世纪自然科学的“理性之光”的照耀之下，逐渐摆脱了中世纪以来统一的、伦理化的法学知识谱系。自然科学作为方法论与知识范式慢慢深入到法学的领地，推动着形式性法律范式的兴起。〔14〕参见舒国滢：《论近代自然科学对法学的影响——以17、18世纪理性主义法学作为考察重点》，《法学评论》2014年第5期。法学的“除魅”，理性化、去价值化的法学以其稳定、可预期的特征，增强了新兴民族国家的政治攫取能力与商业经济的扩张能力，迎合了世俗化的需求。同时，形式性法律范式随着民族国家的兴起及资本主义的扩张而获得广泛的认同，至19世纪初已蔚为大观，并获得普遍性话语。

早在鸦片战争之前，源自西方世界的形式性法律范式已零星地在中国传播，但未对中国传统伦理法范式产生实质性影响。〔15〕参见李栋：《鸦片战争前后英美法知识在中国的输入与影响》，《政法论坛》2014年第1期。鸦片战争之后，连续性的军事失败使得清帝国不得不接受各种不平等条约。原本属于国际法范畴的条约在列强的胁迫之下被赋予各种权力，如领事裁判权使得《大清律例》中的“化外人有犯”条款沦为具文，其他诸如协定关税、传教、设立租界等有损主权的问题亦导致国内法律的变化。〔16〕参见李育民：《中外条约关系与晚清法律变化》，《历史研究》2015年第2期。借助于国际条约，形式性法律范式逐渐渗透到清帝国内部。中国传统伦理法范式的完整性与自足性被破坏，与之相契合的政治构架、帝国权威都遭到挑战。在处理中外条约、通商、教案等事务的过程中，借鉴西方法律形式，变革中国传统伦理法范式，建立“中外通行”的法律范式以适应内外变化新格局的意识逐渐萌发。

最早正面阐述变革法律范式，修订刑律的当属薛福成。他在光绪五年的《筹洋刍议》中正式提出“变法”的口号，并从古今之变论证“效法西法”的益处。〔17〕参见徐素华选注：《筹洋刍议——薛福成集》，辽宁人民出版社1994年版，第90页。具体来讲，需“参用中西律例”，“定一通行之讯法，通行之罪名”，“舍是无他术”。〔18〕同上注，第57页。光绪七年，陈宝琛亦上书主张“参合中西律意，定一公允章程”。〔19〕［清］陈宝琛：《沧趣楼诗文集》（下册），上海古籍出版社2006年版，第810页。及至甲午一战，北洋水师一败涂地，数十年洋务救国之努力，毁于旦夕之间。在经历了单纯的器物学习之后，帝国精英阶层逐渐意识到一种有别于中国传统伦理法范式的形式性法律范式的存在，而这种形式性法律范式正是西方强于东方的原因所在。于是，朝野皆言变法，遂有戊戌新政。庚子事变，八国联军入京，“两宫西狩”，来自西方60余年的持续性震撼累至顶点。清廷终于下决心推动变革，上谕征集变法良策。其后两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名会奏变法三折，系统阐述变法事项。〔20〕［清］张之洞、刘坤一：《江楚会奏变法三折》，载怀效峰主编：《清末法制变革史料》（上卷），中国政法大学出版社2010年版，第12～31页。光绪二十八年（1902年）二月光绪皇帝下谕决定修订律例：“中国律例，自汉唐以来，代有改增。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善……总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意”；同年四月下谕著派沈家本、伍廷芳修订律例云：“参酌各国法律……务期中外通行，有裨治理。”〔21〕此二谕具体内容参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第3页。

绵延已久的伦理法范式在外部的冲击下遭受前所未有的挑战：其一，清帝国由鸦片战争被裹挟进国际体系，旧的法律观念、制度体系均难以适应新的国际格局；其二，通过不平等的国际条约，形式性法律范式渗透进帝国内部，破坏了伦理法范式的自足性；其三，西法东渐传播开的新观念，屡战屡败所带来的救亡图存的压力致使“变法”成为朝野共识。一场前所未有的法律范式转型由此展开。

二、法律范式转换中“无夫奸”存废之争

（一）在新刑律的修订过程中，围绕“无夫奸”存废所引发的“礼法之争”，在辗转与反复之中充分展示了法律范式转型之艰难

光绪三十三年（1907年），修律大臣沈家本上奏《大清刑律草案》，其中，第二十三章“关于奸非及重婚之罪”第278条：“凡合奸有夫之妇，处四等以下有期徒刑。其相奸者，亦同。”〔22〕《大清刑律草案》（1907），载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第136页。至此，延续上千年的“无夫奸”被删除，不再入罪。从法律范式上看，新刑律草案一改旧律体例，严格区分民事与刑事、实体法与程序法，更是引入近代西方形式性法律范式的基本概念、原则与立法技术，在形式与内容两个方面，均迥异于中国两千年来之律典。在新刑律草案中，沈家本等通过按语的方式给出了“无夫奸”出罪理由，归结起来，核心要点有二。其一 “无夫奸”与“泥饮”“堕眠”等行为性质相同，社会危害性小，科以重刑，不合于刑法理论，也无法协调刑法体系，因为刑法无处罚“饮酒”“贪睡”的条文，自然也不能处罚性质相同的“无夫奸”；其二，对于“无夫奸”行为，“礼教”与“舆论”足以防范，新刑律中废除，此类现象也不会因此而增加。〔23〕同上注，第134页。

依据立法程序，草案上奏之后上谕发交宪政编查馆，由宪政编查馆分发咨询在京各部堂官，在外各省督抚、将军，签注讨论。在各部各省的陆续签复之中，“无夫奸”的废除几乎招致一边倒的反对。〔24〕根据高汉成教授整理的《刑律草案》签注文献，对“无夫奸”出罪表示赞成的，惟有东三省巡抚。具体参见（清）徐世昌、陈昭常、周树模：《东三省原奏》，载同前注〔21〕，高汉成主编书，第198页。反对理由主要着眼于“有违传统礼法观念”“有碍社会风俗”“人民差异程度”三点。在部院督抚们的一致反对之下，清廷做出让步，上谕强调刑法之源“本乎礼教”，中国素来重纲常伦理，“旧律伦常诸条，不可率行变革，庶以惟民彝于不敝”。〔25〕《凡旧律义关伦常诸条不可率行变革谕》，载同前注〔21〕，高汉成主编书，第469页。

签注和上谕带来的双重压力使得修订法律馆不得不会同法部对《刑律草案》做出修正，形成《修正刑律草案》。《修正刑律草案》相对《刑律草案》最主要变化在于“将关于伦常各款加重一等……增入附则五条”两点，以期实现“沟通新旧”的目的。〔26〕参见［清］廷杰等：《法部、修订法律馆为修正刑律草案告成敬善具清单折》，载同前注〔21〕，高汉成主编书，第470～472页。具体到“无夫奸”，《修正刑律草案》正文只改变了“有夫奸”的刑期，并未将“无夫奸”入罪，章下按语要点有二：首先驳斥了各省院部反对“无夫奸”出罪的意见，认为是“浑道德法律为一”；接着又强调了即使“无夫奸”入罪，也难以具体实施，沦为具文，有损新刑律权威。〔27〕《修正刑律草案》（1910年），载同前注〔21〕，高汉成主编书，第554页。按语重申了形式性法律范式的基本立场。基于西方现代法理，在伦理与道德领域，刑法应该保持必要的谦抑性，“无夫奸”行为无法构成一个刑法上的差异事实，即使立法也难以施行，反倒有损刑法的权威，不如留给道德去调整，教育去改变。

《修正刑律草案》奉旨送宪政编查馆复核，宪政编查馆在该草案的基础上进行修改，其最主要的变化是将《附则》转化为《暂行章程》。修改后《暂行章程》中“无夫奸”入罪，也即，“无夫奸”未入草案正文但添加进了《暂行章程》。宪政编查馆参议劳乃宣见草案中未将有关伦纪礼教诸条写入正文，大为不满，于是作说帖声明己见，沈家本则撰文一一回应，二人在多数问题都能达成共识，但就“无夫奸”是否入罪，意见始终相左，之后礼部侍郎陈宝琛撰文加入讨论。围绕“无夫奸”是否出罪，赞成新律的“法理派”与主张礼教原则立法的“礼教派”之间的争论陷入白热化。

劳乃宣著文《修正刑律草案说帖》，就“道德与法律关系”发表了一番见解。〔28〕参见［清］劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，载黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（1905—2010）（下），元照出版有限公司2010年版，第1441页。很明显，这是针对前文所引《修正刑律草案》中有关“无夫奸”的按语。法理派所坚持的“法律与道德相分离”命题，在劳乃宣看来是谬妄之论。沈家本所谓“无夫奸”有赖“道德教化”是建立在形式性法律范式，政治与道德、法律相分的基础之上，政治、道德、法律在各自的系统内部承担着不同的功能。“无夫奸”这类伦理性行为，社会危害性不大，归入道德系统规范。从中国传统伦理法范式立场来看，所有犯罪行为都关乎道德伦理，因为伦理与法律二元互动，构成了伦理法范式的基本特征。政治、法律关系被视为伦理关系的延伸，而伦理关系又被政治化、法律化地表达出来。伦理成为维系中国传统社会的关键，对伦理伤害的轻重，成为判断犯罪行为严重与否的重要标准。“无夫奸”与杀人等行为一样，都是对伦理的伤害。

对此，沈家本改变策略，在申明了“无夫奸”容易招致外国人指摘，恐不利于收回领事裁判权之后，又从中国传统的角度加以反驳法律与道德一体的观点。“孔子曰：‘齐之以刑’，又曰：‘齐之以礼’，自是两事。齐礼中有许多设施，非空颁文告，遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉！”〔29〕［清］沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》，载同上注，黄源盛纂辑书，第1453页。

沈家本的回答再次引来劳乃宣的反对，遂著《声明管见说帖》以回应。劳氏的文章主要从三个层面反驳。他首先强调了“天下刑律无不本于礼教”，礼教在安定以家族为核心的社会秩序方面有着独特的功能，“无夫奸”为“家门之辱”，如果不惩罚，“民心不能服，地方不能安定”；接着，通过一个具体的事例来阐明“无夫奸”可能导致的“强者将剚刃，弱者将自裁，合境之民亦将哗然不服”的后果；最后，他指出过分担心外国人的指摘而不担心中国人的指摘是本末倒置，而且，收回领事裁判权，“括其首要，莫重乎审判之文明”，而非“律文之同否”。〔30〕［清］劳乃宣：《声明管见说帖》，载同上注第1454～1456页。

双方的争论正酣之际，宪政编查馆一等参咨议官陈宝琛就此撰文评论，并公开支持劳乃宣的主张。陈氏首先从中西社会制度差别谈起，“欧洲社会本系个人制度，以自由为重”而“吾国采家族制”；接着，谈了“立法不可与习惯相反”，中西婚姻习惯的不同，“欧洲男女婚姻年龄较中国为迟，所以不设此条者，彼固有所不得已”，因为“立一法而势不能行，不如不立”，而中国素重“妇女贞洁”，应尊重习惯；最后，陈氏从世界法系的角度反驳了法理派的观点，他认为“英国法系与罗马法系几于无一相似”，英人守旧，“不闻以英为非文明国也”，中国刑法在世界上为“独立一种法系”，特点就是“注重伦常礼教”；结论是，刑律改革，应当舍去不合理的，如“无夫奸”之类合理者，应当保留，“不当一一求合于外国法律而没有吾国固有之文明”。〔31〕［清］陈宝琛：《陈阁学读劳提学及沈大臣论刑律草案平议》，载同前注〔28〕，黄源盛纂辑书，第1457～1459页。

不久，陈宝琛又专门撰长文陈述“无夫奸”入刑理由，针对法理派的各种反对理由进行了更加详尽的批驳。针对“此事非法律所能为力”之论，陈氏陈述了“无夫奸”入罪在中国相延千年，一旦废除，恐引发不可预料的后果，而且，“社会之情形，率原于历史之沿袭，不借其历史以为引导，遂以新理想行之，必与其社会不相符”；针对“奸罪之有无在乎礼教与舆论”之论，陈氏认为当今为“礼教、舆论与刑律相为更迭之际”，不能不视实际情况而权衡二者的效果；针对“西方各国无规定”之论，陈氏引西方法学家言“今耶教之精神与旧来之习惯而为一，则法律与国教正属息息相关”，泰西各国法律多同，“良由于宗教之无大异”，宗教许“婚姻皆属自由”，法律自无规定；接着陈氏更是从法理派擅长的西方法理学的角度论证了“无夫奸”需入罪，首先他批驳了“习惯皆属于任意法（民法），无属于强制法（刑法），而无夫奸为习惯”的观点，认为刑法虽为强制法，但“刑法采取习惯为法意”，“无夫奸”在中国有“确不可易之根据”；其次，他承认“法律非道德”，但是法律与道德之间的界限并非“有若鸿沟不相逾越”，二者范围之大小，取决于文明之程度，西欧教育普及，娱乐设施发达，公共场所完备，道德范围大，“无夫奸”可不入罪，中国“国民程度未至也”，“不得不缩小道德之领域以扩充法律之范围”，待将来“文明发达、德育日进”，则有希望删除“无夫奸”罪。〔32〕参见［清］陈宝琛：《陈阁学新刑律无夫奸罪说》，载同前注〔28〕，黄源盛纂辑书，第1460～1463页。

礼教派与法理派围绕“无夫奸”存废展开的激烈争论，涉及修订法律的基本原则、技术等层面的问题，其中透露出礼教派对西方法学理论的认知水平，不在法理派之下。面对这场激烈的争论，奕劻所主导的宪政编查馆在“无夫奸”问题上坚持了折衷的态度，既肯定了礼教派对国情现状的判断，也支持了法理派等人的主张，最终上奏的草案，“无夫奸”保留在《暂行章程》中，编查馆给出的理由：“其和奸无夫妇女一项，旧律罪止八等罚，历年成案，此项罪名因他案牵及则有之，因本案告发者绝少。各国刑法不设此例者，良以易俗移风，宜端教育，初非任其放佚。如谓中冓之争，久悬令甲，未宜遽事屏除，则不妨另辑《暂行章程》，以示郑重维持之意。盖家庭之际，全恃道德以涵养其慈孝贞洁之风，不宜毛举细故，动绳国宪。”〔33〕［清］奕劻等：《宪政编查馆核订新刑律高竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》，载同前注〔21〕，高汉成主编书，第590页。借以沟通新旧，以备过渡。对于这样的结果，礼教派仍旧不满，争论延续到资政院，由投票表决“无夫奸”进入刑律正条，这一结果最终也未能被宪政编查馆尊重。〔34〕具体内容参见李启成点校的《资政院议场会议速记录》第一次常年会第二十三号、二十九号、三十七号、三十九号、四十号会议记录，上海三联书店2011年版。

（二）“无夫奸”出罪，代表着中国传统伦理法范式在制度层面正式解体

法律范式转型，意味着上至法律体系、原则、方法，下至法律规则、概念等的全面革新，何以“无夫奸”存废的争议尤其大？礼法两派的争论过程中，法理派的着眼点在于具体的规范分析，而礼教派则从规范之外的政治、社会情况入手反驳。将法律规范作为分析与研究的对象这是形式性法律范式的主要特征。从具体规范角度分析，在伦理法范式中，律法通过对纲常伦理的维护来实现社会共同体价值，它的思维方式是整体主义的；形式性法律范式则侧重行为的社会危害性，在罪刑法定的目标之下，强化个体利益的保护。伦理法范式以统一的伦理价值体系为先导，犯罪行为以触犯伦理为前提，正所谓“失礼则入刑”；形式性法律范式在功能分化的基础上严格区分法律与道德，强调法律的价值无涉。一方面，“无夫奸”无特定的伤害对象，社会危害性小，与形式性法律范式人权保障的价值目标不合；另一方面，“无夫奸”作为纯粹的伦理性规范，与形式性法律范式严守价值中立的理论旨趣不相符。“无夫奸”作为纯粹的伦理性规范，在新的法律范式中难以容身。

以今天的专业划分来看，伦理法范式是一种高度重合的制度规范，它既包含具体的法律规则，还包含一般性的政治制度，道德、意识形态内容。前已述及，以“礼法体系”为核心的伦理法范式与帝国的政治结构、经济、文化系统嵌套在一起，承担着社会整合的功能，并借助于教育与科举制度的激励机制垄断了中国传统帝国的政治与意识形态话语，借助于法律的惩罚机制维系着这一机制。在礼教派看来，“无夫奸”作为自唐律以来历代法典中为落实“儒家化”之“典型”条款，在法律范式转型中陷入穷途末路之境。“无夫奸”出罪，代表着中国传统伦理法范式在制度层面正式解体。在清末改革的过程中，首先是科举制度被废除，取而代之的是新式教育，礼教与政治权力、意识形态之间的内在激励机制被瓦解。紧接着是在“预备立宪”与官制改革活动中礼教在现实的政治制度中逐渐退场。而“无夫奸”出罪，则使礼教丧失了惩戒机制，失去了规范社会的功能。〔35〕参见干春松：《制度化儒家及其解体》，中国人民大学出版社2012年版，第292～293页。礼教从意识形态、政治制度中逐步退出，而法律体系则是维系礼教最后的堡垒。

礼教派与法理派的争论正是围绕着这最后一块堡垒进行攻防，“无夫奸”入罪则礼教在新刑律中得以维系，“无夫奸”出罪则代表着中国传统伦理法范式在制度层面的正式解体。深受礼教浸染的中国传统知识分子在伦理法范式生死存亡之际奋力反对，有形、无形之中增加了法律范式转型的困难。

三、传统与现代两个时空叠交之下的晚清法律范式转型困境

“无夫奸”存废之争，可以说是中国传统法律范式向现代法律范式转型的一个缩影。生活在某一传统或文化中的人，都接受了一套观察世界的架构模式，“礼法体系”构成了中国传统伦理法范式的基本框架，自通海以来，这一架构遭遇了知识论的危机——难以在既有的知识体系内对新的世界做出解释。〔36〕参见石元康：《从中国文化到现代性：典范转移？》，生活·读书·新知三联书店2000年版，第16～20页。这构成了晚清新律改革的基本底色。法理派采取的模范列强立场本质上是对这一危机的回应。通过对西方形式性法律范式的引入以改造本国刑律，“齐一法制”，从而获得西方的认同，以融入世界体系。礼教派所捍卫的伦理法范式仍旧牢固地嵌套在帝国广袤的社会，他们所强调的习俗、人民程度等，也都是实实在在的问题。当中国被迫融入世界体系之后，伦理法范式所赖以存在的中国传统社会与形式性法律范式所依赖的现代社会由平行世界进入叠交状态。法理派与礼教派的观点正好形成了内外两个视角，二者互相关照，凸显出后发国家法律范式转型困境。

（一）形式性法律范式建立在功能分化的现代社会之上

从外部视角来看，两种异质性文明竞争中，失败一方在外在的压力之下被迫做出变革，以适应列国竞争的局面。中国传统伦理法范式承担了文明竞争失败后果，在普遍性话语面前被视为落后、野蛮的象征。形式性法律范式以“理性化”的思维方式为导向，构建出高度中立、专业化的法律体系。而这一法律范式是建立在高度功能分化社会的基础之上的，是西方社会数百年变迁的产物。

自近代以来，西方世界在思想与知识论领域均发生深刻变化。文艺复兴、宗教改革，以及自然科学的兴起，使“理性化”成为一种具有普遍意义的历史现象。〔37〕参见［德］马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，黄晓京、彭强译，四川人民出版1986年版，作者导论，第11页。在自然的世俗化或曰“世界的祛魅”的进程中，文艺复兴通过对人的发现与对世俗的肯定，提高了尘世的地位，人在神面前不再那么无能为力了，人的理性构成了人的存在方式。人从崇高的绝对价值中解放出来。宗教改革的意义并不在于消除教会对于生活的支配，而毋宁在于以另一种形式来取代原来的支配形式，上帝应许的唯一生存方式，不是要人们以苦修的禁欲主义超越世俗道德，而是要人完成个人在现世里所处地位赋予他的责任和义务。〔38〕参见［德］马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2014年版，第28～32页。自然科学的兴起则彻底加速了社会变迁的理性化趋势。

依照韦伯的理解，近代西方的一切成就，无论是政治、经济、宗教、文化，还是科学和地理发现，其主题都是一以贯之的，都是理性对世界的征服，理性对人的重新塑造。无论是在“新教伦理”当中，还是在“资本主义经济”中，抑或是其他艺术、科学及组织管理方面均强烈地展现出这种特性。对西方近代社会而言，理性化的过程所形塑的不单是宗教思想，不单是经济活动，不单是系统严密的史学、政治思想和法律体系，不单是“和谐的音乐”“系统的、专门化的科学职业”“体系化的资本主义组织方式”，而是一个生活态度与方式的整体。

抛开西方中心论的偏见，韦伯的描述揭示了这样的一个事实：近代西方展现出整体的世俗化、理性化趋势，西方法律经历了一个由传统走向现代的过程，而法律的理性化趋势不过是整个社会理性化的一部分。世俗化带来总体性的社会解体，共同体价值的形成不再依赖于外在的机械团结。整个社会阶层分化，各自发挥着不同的功能有机地连结在一起。政治、经济、文化、法律等社会子系统逐渐分化，并日趋完善为一个个闭合的形式化的系统。这些系统又耦合在一起，共同支撑起一个功能分化的现代社会。

法理派所模范的形式性法律范式，更是西方法学发展成熟的产物。当法理派抛开具体的、历史的语境，从西方法学理论中简单地抽绎出普遍主义、法律与道德相分离等来作为立法理由时，在另一种文化场域中，难以获得相匹配“价值理性”的支撑，仅仅沦为一种工具性目标，最终只能是部分精英阶层依据自身的认知对理想法律图景的建构，无法取得来自社会层面的认同，立法自身的正当性不足。

（二）伦理法范式所依赖的总体性社会开始瓦解

从内部视角来看，传统中国是一个政治、法律、意识形态高度重合的总体性社会。在这样的社会中，礼教作为强大的意识形态，构成了社会认同的核心，而刚性的法律、政治则成为这套意识形态实施的重要保障。中西会通带来了新的思想观念、生活方式和政治、经济模式，并被动或主动地被传统社会所接受，由沿海到内陆，由边缘到中心，由此导致总体性社会开始瓦解。

“无夫奸”出罪意味着中国传统伦理法范式的核心——礼教的崩溃，这必然会引起儒家知识分子主体性意识的觉醒。维护礼教，事关国本，“无夫奸”出罪动摇了因循千年的儒家理想图景，个体道德的圆满、社群的和睦、国家政权的正当性言说都会因此而解崩。礼教的秩序整合功能，有赖于刑律的硬约束手段，失去了刑律的制裁，会导致社会控制能力降低。“无夫奸”出罪，无疑是在中国传统的控制体系上撕开了一个缺口，严重侵犯传统中国价值的行为游离在外，就像一条鲶鱼，会扰动整个社会秩序。在帝国内部，礼教派所捍卫的伦理法范式，在观念、形态、方法上仍旧适用于广大地区。但这一辩护又不足以应对瞬息万变的国际局势。自第一次鸦片战争之后，清帝国就被动卷入到了现代国际条约体系之中，国际条约体系以主权国家为依托，中国传统帝国向现代主权国家转型成为不可逃避的趋势。

法律范式转型构成了中国传统帝国向现代主权国家转型的重要部分。一方面它承担着形塑现代国家法理型权威，提升国家基层渗透与资源攫取能力的任务，另一方面它也为现代社会的商业、文化提供更具稳定与预期的法律保障。但是，这一转型，更重要的动力源自社会内部的功能分化，需要一个漫长的变迁过程。

（三）线性思维主导下无法获得认同的现代性

形式性法律范式在中西竞争的国际格局中凸显出巨大的优势。囿于逼仄的国际环境，主导改革的法理派从根本上否定了伦理法范式的合理性，同时也否认了社会变迁的过渡性与阶段性，试图用一种被视为理想的法律范式，快速、全面、彻底地取代旧的法律范式。这一改革的思维模式与清末的洋务运动、戊戌变法，具有深层次的同构性，都是针对外在的冲击而做出的应激性反应。无论是从最初的学习器物，还是后来的变法，都是在单一的线性思维主导之下的产物，有意或无意地将国家的强大或衰弱简单归类为某一具体原因，而忽视了社会变迁中社会各系统之间的衔接与融合。

以“无夫奸”问题在英国的演变为例，宗教信仰对世俗的性观念与性法律的影响伴随始终。在中世纪，受基督教文化中“性即罪”的观念的影响，性行为被严格地规范在婚内，且必须以生育为目的。“性过失”（fornication）与“通奸”（adultery）等婚外性行为受到教会法的严厉惩罚。〔39〕中世纪教会将婚外性犯罪分为两种，“fornication”与“adultery”，前者是指未婚者之间的性行为，其中大多数属于婚前性行为，后者是已婚妇女与人发生性行为。因为“fornication”并无伤害对象，在处罚上较“adultery”轻。See J.A.Brundage, Law, Sex and Christian Society in Medieval Europe, The University of Chicago Press, 1987, p.165.这一异常坚固的惩罚模式被延续了下来，12至15世纪英国封建主义法院处理有关“性”的案件均源自这里。随着宗教改革的深入展开，工业革命彻底改变了社会结构，宗教禁欲观念松动，但是在维多利亚时代，对“无夫奸”的惩处又开始变得严厉。直到20世纪60年代美国掀起的性解放运动波及英国，维多利亚时代的遗风才被彻底改变。〔40〕参见张红：《从禁忌到解放——20世纪西方性观念的演变》，重庆出版社2006年版，第49页、第123页。“ 礼法体系”或者“礼教”跟西方的“道德”概念并非是一个对等的概念，“礼教”是包含着政治制度、伦理、宗教、习俗等内容的总体性概念，适应于中国传统的总体性社会。法律与道德命题，是近代以来社会功能分化的产物。法理派将“礼教”转化为“道德”，线性改革思维，正是忽视了背后的社会变迁。由上述可知，哪怕是在经历了宗教改革，法律与道德相分离，社会高度功能分化的英国，“无夫奸”出罪也在反复中曲折前进。

中国传统与现代两个时空的叠交之下，整个社会系统展现出传统与现代两个面向，基于线性改革思维而引入的形式性法律范式，难以与多重面向的社会系统相契合。归根结底，晚清法律范式转型的复杂性与特殊性在于，文化自成一体的中国瞬间被卷入西方现代性国家的语境之中，缺乏现代法律的自然演进和试错的历史机遇。在外在的国际力量冲击之下，一方面，高度同质化的总体性社会因为外来因素的介入开始分化。基于历史、经验的伦理法范式与总体性社会在观念、制度之间的关联性、兼容性开始下降，整体的整合能力不断降低，不足以对抗西方的侵扰。寻求变革，模仿列强以融入现代世界成为共识。另一方面，基于“理性化”的目标而建构的形式性法律范式，因缺乏历史厚度与文化视野而与现实相抵牾。毕竟与现代形式性法律范式相适应的社会结构与文化心理的变革是一个缓慢的过程。中国传统的以“礼法体系”为核心的伦理法范式的秩序整合能力不断地消散，现代的以“形式法”为主导的秩序整合能力一时又难以建立，清帝国在这样的一种冲突、转换的间隙，合法性不断流失，直至灭亡，而整个社会也因此而崩溃、失序。

四、结语

“无夫奸”存废之争这一历史现象反映出作为现代社会基础性子系统的法律系统，应如何协调与回应其他社会系统的转型与变化这一根本性问题。任何一种法律范式总是与一国的政治结构，经济、文化系统嵌套在一起，中国传统伦理法范式向现代形式性法律范式转型，并非社会内部其他的社会系统变化所导致，而是由外部的异质性法律范式竞争所致。在强大的国际压力之下，法律范式转型被寄予救亡图存的厚望。然而，追求某种被视为普遍化的理想的法律范式，在非此即彼的线性改革思维之下，忽视其他社会系统的相容性与匹配性，必然招致反弹。改革是一个整体性的制度转型，涉及整个社会的方方面面，尤其是在一个超大规模、历史悠久的传统帝国。法律范式转型，需要与之相匹配的总体性的人的思想观念、生活方式和习惯相支撑。

放宽历史的视界，回顾这场论争，我们发现，尽管一百多年过去了，这场法律范式的转型可以说仍未完成。当前愈演愈烈的“社科法学”与“法教义学”之争，前者批评后者单纯依赖继受于西方的形式性法律范式不合于现实的国情、民情，不能解决中国的实际问题，而一些非形式的习惯法、民间法却具有实效性，符合中国逻辑。在这里，如果将“礼法体系”替换为“习惯法”“民间法”和“实践性做法”，双方争议的焦点与“无夫奸”存废所引发的“礼法之争”如出一辙，可以视作“礼法之争”在当代的延续。问题的核心仍在于法律系统与其他社会系统的协调与融合。