论转诊行为的法律性质及救济途径

●陈云良

分级诊疗是医疗卫生体制改革推出的致力解决“看病难、看病贵”难题的核心制度，旨在将常见病、慢性病患者留在基层医院就诊，减轻大医院人满为患、不堪重负的压力，实现各级医院间的合理分工与高效合作。2018年11月1日《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法（草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）公开征求意见。该草案首次以基本立法的形式明确了“重点完善分级诊疗制度”的医疗卫生体制改革目标，对分级诊疗制度的整体构造及推进过程进行了描述，规定了行政机关在构建分级诊疗制度中的职权与职责等。整体观之，与之相关的条款多属于政策性、倡导性规范，既未能厘清分级诊疗制度中各方主体的权利义务关系，也缺少行为模式与法律效果的清晰规定。〔1〕参见陈云良：《基本医疗卫生立法基本问题研究——兼评我国〈基本医疗卫生与健康促进法（草案）〉》,《政治与法律》2018年第5期。当然，立法者的谨慎态度可以理解，毕竟作为医疗卫生领域的基本法，法律条文应当具有相当的概括性，加之我国医疗体制正处于变革时期，许多共识尚未达成，贸然盖棺定论并不妥适。基本法固然可作出抽象规定，但分级诊疗制度的落实难免需要完善适用条件、处理方式、法律后果等方面的配套措施。鉴于此，笔者拟基于现行法律制度，以责任为视角，探讨转诊行为的法律性质及救济途径，以期为分级诊疗制度的设计提供若干思路。

一、转诊行为概念之辨

转诊行为，又称转院，依其文义，是指患者与某一医疗机构终止诊疗关系而与另一医疗机构设立诊疗关系的行为。我国法律、行政法规只规定了医疗机构发起的转诊行为，依发起原因，转诊行为又包括两种含义。第一种意义上的转诊行为是指医疗机构限于客观因素无法提供适当诊疗，为保障患者最大利益而进行的转诊。至于何为客观因素，我国《医疗机构管理条例》第31条规定了“设备”或者“技术条件”，我国台湾地区所谓“医疗法”第73条则列举了“人员”“设备”及“专长能力”。尽管从法条结构来看二者皆属穷尽列举，似无适用他种情形之余地，但从客观目的来看，二者均属于医疗机构按照“当时的医疗水平”将陷入履行不能中的主观不能与事实上的不能状态时的一种应对措施。而且，对“技术条件”作扩大解释也可包含“人员”（行为主体）与“专长能力”（行为主体技术水平）两部分，因此两个规定在实质上并无太大区别。第二种意义上的转诊行为是指提供基本医疗服务的定点医疗机构根据患者的身心健康状况及相关规定，建议并协助接受建议的患者转至其他适当的各级定点医疗机构继续接受治疗的行为。我国台湾地区所谓“全民健康保险转诊实施办法”第3条就将“转诊”定义为“保险对象接受特约医院、诊所安排转至其他适当之各级特约医院、诊所，继续接受治疗”。我国大陆地区虽未通过一个条文明确此种类型，但散见于数个立法规定之中，如《中华人民共和国社会保险法》《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》《国务院办公厅关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的指导意见》《国务院关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》等法律、行政法规规定，在统筹地区社会保险行政部门等管理机构的监督下，定点医疗机构与基本医疗保险经办机构达成定点服务协议，提供基本医疗服务，而分级诊疗制度正是通过基本医疗保险的合理引导与基本医疗服务的合理划分来平衡医疗资源供给与需求之间矛盾的制度，第二种意义上的转诊行为正是在此框架下进行的。

上述两种转诊行为之间的关系并非互斥或包含，而是互有交叉。易言之，第一种意义上的转诊行为不包含患者虽可在级别较高的医院继续接受诊疗，但向下转诊至基层医疗机构更为合适的场合，如诊断明确、病情稳定的慢性病患者、康复期患者、老年病患者、晚期肿瘤患者等。第二种意义上的转诊行为不包含非定点医疗机构之间、定点医疗机构与非定点医疗机构之间的转诊行为。而在向上转诊的场合，二者间具有重合关系。故此，后文所称的“转诊”如无特别说明，即指代第二种意义上的转诊行为。除此之外，患者还可主动向医疗机构提出转院要求，且不受到任何疾病诊疗方面的限制，此也被认为属于广义上的“转诊”的一种情形。〔2〕参见廖建瑜：《论医师之转诊义务——评析台湾高等法院高雄分院九十五年度重医上更（三）字第二号刑事判决》，《法学新论》2012年第35期。我国法律、行政法规未曾明确由患者发起的转诊，但具备行为能力的患者有自主决定其所就诊或不就诊的医疗机构的权利，并为自己意思表示的后果承担风险，无论实在法是否明定，这一点都应该是不言自明的，只是此种类型的转诊与分级诊疗制度并无太大关联，故不是本文讨论的重点。

二、转诊行为违法的民事责任之维

我国《侵权责任法》对“医疗损害责任”进行了专章规定，旨在改变一般侵权行为导致的人身损害与医疗过错行为造成的人身损害在鉴定程序、法律适用及赔偿标准等方面的二元体制，建立一条更加公正、合理的救济途径。在该法第7章中虽然未出现“转诊”的字样，但是转诊行为仍能在一般规范中找到依据。

（一）转诊行为属于诊疗活动

《侵权责任法》第54条是对医疗损害责任的一般规定。按照文义解释之逻辑，转诊行为既然受该法律规范的调整，就应当被包含于诊疗活动之中。尽管根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条第1项对“诊疗活动”的定义，“转诊”行为显然并非“检查”或者“使用药物、器械及手术”，但是根据《医疗机构管理条例》第31条、结合《中华人民共和国执业医师法》第24条及原卫生部医管司于2010年修订的《医院工作制度与人员岗位职责》的规定，“转诊”的目的同样是“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康”，且上述“方法”并非穷尽列举。因此，将转诊行为界定为是诊疗活动的一种方式符合目的解释的要求，且不违反法的安定性与可预见性。转诊行为既然属于诊疗活动，那么诊疗活动之法律性质的一般内涵必然同时涵盖作为特例的转诊行为。

（二）诊疗活动属于事实行为

诊疗活动在民法上被评价为事实行为。与法律行为不同，事实行为不能直接创设权利。法律通过要求行为人遵守法定义务调整事实行为。诊疗活动中的告知说明义务分为两类，在德国学界分别被称为“自主权的说明义务”与“安全的说明义务”，〔3〕侯英泠：《论消法上医师之安全说明义务——台湾高等法院八七年上字第一五一号判决评释》，《台湾本土法学杂志》2002年第37期。在日本学界分别被称为“为了取得病人同意的告知说明”和“给予病人诊疗上的指导说明”。〔4〕陈怡安：《医疗事故损害赔偿问题的现状与展望研讨会（一）》，《台湾本土法学杂志》2002年第39期。两者既然同属义务，就不能按照医疗机构自己的意志为或不为，因此无论何者均为事实行为，与法律行为中的“要约”有着重大区别。通常情况下，医疗机构只有与患者或其近亲属意思表示一致，使医疗服务合同成立并生效时，才能够进行诊疗活动。在合同法视角下，诊疗活动是医疗服务合同的履行行为，属于行为给付的范畴；在侵权法视角下，诊疗活动是一种事实上的侵害行为（无论其结果是否改善了患者的健康状况，就过程来看都是侵入性的），只有存在违法性阻却事由的情形，即作为“被侵权人”的患者在知悉风险的前提下明确表示同意时，才不构成法律上的侵权行为。〔5〕参见〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第6～7页。

给付行为通常属于事实行为。例如，在特定物买卖合同中，出卖人负有向买受人交付标的物、移转所有权的义务。在同时承认物权行为的独立性（分离原则）与无因性（抽象原则）的德国法中，才认为在负担行为（买卖合同）之外还存在一个或数个独立的法律行为，即处分行为。而在法国法族，甚至是德国法族的奥地利等国家的民法中，都否认履行行为中包含区别于买卖合同之外的意思表示，更遑论普通法系国家对此的看法了。我们可从物权行为理论的争执中窥见一斑。由于给付对象为诊疗行为，况且并不存在与“物权行为”具有相似理论构造的“人格权行为”一说，因此不可能被认定为法律行为。既然诊疗活动属于行为，且不属于法律行为，那么将诊疗活动定性为事实行为不仅在逻辑上更为顺畅，也可避免通过转诊处分他人人格法益的合理性困境。

从侵权行为角度观察，诊疗活动应当归为事实行为。事实行为与法律行为的主要区别在于，事实行为不以意思表示为要素，对其只作合法性评价；而法律行为则以意思表示为要素，法律行为存在成立与效力方面的评判，既包括有效的法律行为，又包括可撤销、效力待定及无效的法律行为。很显然，诊疗活动在整体上不存在进行效力评价之可能，既不需要在其合法实施时认定其有效，在其违法实施时也绝无撤销、效力待定或无效之可能，仅在其行为侵害患者法益，并存在违法性与过错时，法律才有必要将其评价为侵权行为，允许患者请求医疗机构承担损害赔偿为主的侵权责任。〔6〕我国《侵权责任法》第7章规定的医疗损害责任绝大多数是损害赔偿责任，只有第62条关于侵害患者隐私的规定中才明确使用了“承担侵权责任”的表述。由此反推，侵害患者生命健康权的责任应仅限于损害赔偿。

由此分析可推知，诊疗活动确属事实行为。

（三）民事法律关系中的转诊行为

在民事法律关系中，转诊行为仅仅是诊疗活动的一种特殊方式。从民事责任的视角观之，转诊所保护的客体是生命健康法益。

首先，转诊行为并非终止医疗服务合同的意思表示，而是医疗服务合同之债的履行行为。在医疗服务合同关系成立前，医疗机构一方负有强制缔约义务，〔7〕参见冉克平：《论强制缔约制度》，《政治与法律》2009年第11期。如果法律同时允许医疗机构单方解除或利用优势地位迫使患者同意解除合同，那么强制缔约义务的目的就会根本落空。而转诊行为又确是医疗机构作出的，与患者主动要求解除医疗服务合同并与其他医疗机构订立新的医疗服务合同的行为明显有别，后者属于患者的权利，且不是基本医疗服务法意义上的“转诊”。由是可见，将转诊行为解释为合同之债的履行行为更具合理性。若转诊行为符合法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定，且患者已接受转诊，此际医疗服务合同便因完全履行而终止。

其次，转诊行为是判定“合理诊疗义务”的考察因素之一。合理诊疗义务来源于《侵权责任法》第57条之规定，是判断医疗机构是否具有过错的一般认定标准，是合理注意义务在诊疗活动中的具体表现形式。《侵权责任法》未采用地域性标准，而是采用了全国范围内通行的医疗水平来判断诊疗义务，〔8〕参见曾见：《论“当时的医疗水平”的法律评价》，《法学评论》2016年第4期。这也意味着，要尽到“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，必须通过转诊行为平衡各地医疗机构在实际水平方面的客观差异，使医疗机构适用全国统一标准成为可能。《医疗机构管理条例》第31条也强调转诊行为作为“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人”履行诊疗义务的一种方式，与《侵权责任法》的规定相互呼应。

最后，患者不接受医疗机构符合诊疗规范的转诊行为可能减轻或免除医疗机构的责任。从合同责任的角度看，患者不接受医疗机构符合诊疗规范的转诊行为属于受领迟延，违反了不真正义务，由此造成的权利减损或丧失等法效果的不利益，应由债权人（即患者）自行承担。〔9〕参见庄加园：《债权人原因引起的给付不能》，《法律科学》2018年第5期。从侵权责任的角度看，患者不接受医疗机构符合诊疗规范的转诊行为属于《侵权责任法》第60条第1项规定的“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”的情形，是法定的免责事由之一。由是观之，在民事责任领域，转诊行为当属事实行为，对其作合法性判断足矣。

三、转诊行为违法的国家责任之维

在分级诊疗制度下，只对转诊行为进行合法与违法的评判尚不足以规范医疗机构的行为。我国台湾地区所谓“全民健康保险转诊实施办法”第11条规定了视同转诊（无需转诊单）的情形下，“由该接受转诊之特约医院、诊所自行开立证明予保险对象，或依其就医记录径行认定回诊事实，作为视同转诊之依据。”“全民健康保险保险对象收容于矫正机关者就医管理办法”第3条将“矫正机关内医师开立转诊单”与“矫正机关开具相关证明”并列为“收容对象戒护移送保险医事服务机构就医”的前提条件。上述将转诊意见作为证明文件的规定已经触及了转诊行为的行政法律属性。不过仍需作进一步论证的是：转诊行为是否可作为行政行为；若是，又应当归属于何种行政行为？厘清这些问题是转诊行为是否应受行政法规制，以及如何运用行政法对其进行规制的前提与基础。

（一）医疗机构的公法主体地位

根据“二审稿”的相关规定，分级诊疗制度的适用范围是“基本医疗服务”，通过政府举办公立医疗机构与购买公共服务两种方式向居民提供基本医疗服务。由是可见，公立医疗机构是基本医疗服务供给的法定机构。尽管我国立法并未明确医疗机构的公法主体地位，仅将其归类为“事业单位”，然而将事业单位作为行政主体并非无先例可循，如同属事业单位的公立学校早已根据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》等法律法规的授权，成为司法实践中公认的行政主体。比较法上，德、日行政法上的“公营造物”即包含公立医疗机构在内，系通过专门法规，以人与物之功能上结合为手段，为持续性地对特定公共目的服务的行政主体。〔10〕参见吴庚：《行政法之理论与实用》增订8版，中国人民大学出版社2005年版，第120～123页。我国的公立医疗机构在简政放权的背景下逐渐摆脱了政府的直接干预，获得了独立性，已与国外的公营造物趋同，亦可根据法律、法规、规章的授权，在行使行政职能的场合以自己的名义行使行政权，对外承担法律责任。对于社会办医疗机构，原则上为私法主体，但在提供公共服务与公共物品时，其行为已不属私法上的活动，法律地位应认定为公法上的受委托组织，权力来自社会医疗保险经办机构的授予。〔11〕参见刘昆岭：《论民办高校的公法主体地位》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。这样的解释与“二审稿”规定的主要“由”公立医疗机构提供基本医疗服务与“鼓励”社会办医疗机构提供基本医疗服务的表述不谋而合。

（二）转诊审核权作为行政职权的制度基础

“二审稿”规定了“转诊审核责任制”，从语义上看此一表述似是义务性规范，但根据行政法权责统一之原则，亦可将其解释为授予行政职权的规范。制定法对行政职权的授予原则上应为明示，这是法的可预见性的题中之义。但在例外情况下，制定法虽未使用确切的授权性规范，但对法定职责的规定中需要以某种权力的授予为前提，那么就可拟制为存在该种权力，此即默示授权。〔12〕参见何海波：《行政诉讼法》第2版，法律出版社2016年版，第267页。至于立法目的是否在于授予行政职权，则需作进一步的解释。

首先，转诊审核行为的管辖权应由法律规定。〔13〕参见章剑生：《行政管辖制度探索》，《法学》2002年第7期。第一，事务管辖权。转诊为分级诊疗制度的组成部分。根据“二审稿”之规定，分级诊疗制度属于基本医疗服务制度，应由医疗机构（包括政府举办的和社会力量举办的）提供。因此，转诊审核之权力应由医疗机构享有，其他行政部门原则上不能作出转诊之决定。第二，级别管辖权。根据“二审稿”之规定，基层医疗卫生机构主要承担的职责和提供的服务包括“常见病、多发病的诊疗及部分疾病的康复、护理”“接收医院转诊患者”，以及“向医院转诊超出自身服务能力的病人”。同时，明确“全科医生”是转诊审核的行为主体。这些规定已经基本构建了三级医疗机构在职能上的分工。第三，地域管辖权。根据“二审稿”之规定，在家庭医生签约服务模式下，患者选择签约医疗机构与签约之外的医疗机构所带来的法律效果存在差异，尤其体现在基本医疗保险报销与否及报销比例等方面。“异地就医”概念的提出也佐证了基本医疗服务存在地域性的制度现实。

其次，转诊审核行为的适用条件应由法律规定。〔14〕See R.Decision-Making, Improving Care Coordination in the Specialty Referral Process Between Primary and Specialty Care,NC Med.J., Vol .73, 2012.根据《医疗机构管理条例》第31条之规定，医疗机构应根据患者疾病的轻重缓急作出应否转诊之决定。向上转诊之目的在于克服医疗水平之有限性，只有技术和设备条件无法满足诊治患者的需要时，才适用转诊作为最后手段。向下转诊之目的则主要在于降低制度成本，优化人力、物力与财力的配置，提高医疗资源的利用效率。当然，向上转诊亦有降低制度成本的一面，若将患者利益计算在内，对因无法获得及时有效的诊疗而导致大病患者人身伤亡等不利后果无疑也是巨大的制度成本。向下转诊亦有克服医疗水平有限性的一面，但此处因医疗水平有限性受到损害的是在医疗资源稀缺与分配效率低下共同作用下而受到损害的不特定多数人的利益。2015年《国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》正是看到了转诊问题的症结所在，提出了“基层首诊、双向转诊、急慢分治、上下联动的分级诊疗模式”的建设目标，提出了以强基层为重点完善分级诊疗服务体系、建立健全分级诊疗保障机制的具体举措，对转诊的适用条件作出了纲领性的规定，而卫生部门规章与规范性文件等进一步对此进行了细化。

最后，转诊审核行为的处理方式应由法律规定。〔15〕See L.Piterman, S.Koritsas, Part II.General Practitioner-Specialist Referral Process, Internal Medicine Journal, Vol.35, 2005.根据《医院工作制度与人员岗位职责》的有关规定，转诊需履行一定的行政程序。转诊意见作出前应继续提供诊疗措施，并评估是否符合转诊的适用条件。“如估计途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转院。”转诊意见应由具备法定资格的医疗机构及其医务人员按照符合规范的步骤，以法定形式、在法定期限内作出。“由科内讨论或由科主任提出，经医疗管理部门或主管业务副院长或医院总值班批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”转诊行为的执行需要医疗机构及其医务人员履行告知说明义务，在征得患者或其近亲属同意前，医疗机构不得强行转诊，更不得停止治疗。“较重病人转院时应派医护人员护送。病员转院时，应将病历摘要随病员转去。病员在转入医院出院时，应写治疗小结，交病案室，退回转出医院。转入疗养院的病员只带病历摘要。”《医院工作制度与人员岗位职责》是针对向上转诊进行的制度设计，虽然在向下转诊中不存在高度的紧迫性与危险性，但是转诊程序与行政程序中的立案、调查、决定、送达、执行等基本步骤及回避、合议等基本要求还是存在诸多相似之处，只是涉及具体细节的处理仍有待立法加以完善。

（三）认定转诊审核权为行政职权的法治价值

上述分析表明，在逻辑上将转诊解释为行政职权并无不可，但是否要将其作为一种具体的权力类型，还需从目的论的角度加以论证。转诊审核责任制既然是分级诊疗制度下的一项具体制度，就应有助于完善分级诊疗制度这个最终目的的达成。为此，我们需考虑的问题是：阻碍分级诊疗制度落实的主要因素是什么？如何运用转诊审核责任制排除这些障碍？

目前，双向转诊制度运行不畅的原因主要有三：（1）双向转诊认可度低。〔16〕参见王乃信、裘维焰、张耀锋：《双向转诊存在的问题及对策》，《中国医院》2014年第5期。这其中固然有事实上的原因，如患者对基层医疗机构医疗水平、医疗环境及医疗设备的不信任，但可以肯定的是，随着全科医生规范化培养及居民健康“守门人”机制的逐步建立，分级诊疗制度的公信力将会逐步提升，转诊审核行为作为行政职权的运行也将取得更佳实效。而《国家卫生健康委员会办公厅关于做好2018年家庭医生签约服务工作的通知》所规定的“赋予家庭医生一定比例的医院专家号、预留床位等资源”也确有将转诊审核行为行政职权化之倾向。（2）社区就诊比例低。〔17〕同前注〔16〕，王乃信、裘维焰、张耀锋文。造成这一现象的原因主要是：一方面，我国基层首诊坚持群众自愿原则，采用非强制性手段“鼓励非急诊患者首先到基层医疗卫生机构就诊”；另一方面，我国双向转诊制度，尤其是向下转诊的“失灵”使得这种状况难获改善。确认转诊的行政职权属性不仅不会阻碍医疗机构履行行政职责，而且将为解决这一难题打开突破口。（3）市场经济体制下经济利益的冲突，以及由此引发的资源配置方面的壁垒。〔18〕参见李肖肖、杜雪平：《我国双向转诊制度运行中存在的问题和对策》，《中国全科医学》2008年第19期。“二审稿”第39条第2款明确省级政府卫生健康主管部门作为协调医疗机构之间利益的主管机关，医疗联合体作为协同联动区域内各医疗机构的社会中间层主体，通过国家调节的方式弥补市场调节的缺陷，以此防止双向转诊制度因医疗机构之间的利益之争而沦为具文。

确立转诊为行政职权是落实转诊审核责任制的潜在要求，其对双向转诊制度中存在问题的解决具有无可替代的意义。第一，为了弥补基层首诊缺乏刚性之不足，确立了医疗机构的“转诊审核权”，使用具有强行性的行政权的手段才能真正实现合理配置医疗资源的目标。第二，为了改变双向转诊制度的虚置，2017年《国务院办公厅关于推进医疗联合体建设和发展的指导意见》强调“进一步发挥医保经济杠杆作用”，是年《国务院办公厅关于进一步深化基本医疗保险支付方式改革的指导意见》亦提出“探索对纵向合作的医疗联合体等分工协作模式实行医保总额付费，合理引导双向转诊”。可见，只有明确医疗机构“转诊审核权”在医疗资源分配上的法律效力，才能保障患者遵守分级诊疗制度的基本要求。第三，为了实现对医疗机构及其医务人员转诊行为的监督，仅靠行政机关的行政执法往往会存在滞后性、监管缺位、针对性差及管办角色冲突等难以避免的问题，而作为利害关系人及诊疗行为参与人的患者，其更有监督转诊行为合法、合理实施的动机。若法律确认医疗机构“转诊审核权”为行政职权，则患者就具有了行政相对人的地位，便可运用行政诉讼的手段约束医疗机构超越职权、滥用职权的行为，获得司法救济。

（四）转诊审核行为与行政诉讼的受案范围

既然医疗机构可作为行政主体，那么转诊审核行为权则属于行政权。转诊行为包含转诊审核行为（建议转诊义务）与协助转诊行为（协助转诊义务）两个部分，行政法所关注的主要是前者。行使转诊审核行为权的行为是否能获得行政诉讼法上的救济，关键就在于转诊审核行为是否可归入我国《行政诉讼法》（2017年）第12条规定的行政诉讼的受案范围。

首先，行政诉讼的受案范围应是有法律拘束力的行为。〔19〕参见于立深、刘东霞：《行政诉讼受案范围的权利义务实际影响条款研究》，《当代法学》2013年第6期。尽管可被称为“转诊意见”，但转诊审核行为不同于单纯的行政指导行为，后者仅向相对人提供信息、宣讲政策、提出建议或劝告，至于相对人是否采纳意见或建议本身并不会引起权利义务的设立、变更和终止。而前者则直接处分患者的法益，一旦符合转诊条件、依法定程序作成审核意见，尽管不会产生终止医疗服务合同关系的效果，但会即刻作用于基本医疗保险法律关系，即患者拒绝转诊的，医疗保险经办机构对此后产生的医疗费用不承担社会保险金支付的法定义务。转诊审核行为亦不同于行政机关的鉴定行为，后者仅是将其认定结果有可能作为对事故当事人进行民事赔偿、行政处罚和刑事追诉之依据，其本身并不直接创设权利义务；而前者一经确认，即可成为社会医疗保险法律关系履行的直接法律依据，对患者的生活保障权造成影响。

其次，行政诉讼的受案范围应排除抽象行政行为。〔20〕参见江必新：《〈行政诉讼法〉与抽象行政行为》，《行政法学研究》2009年第3期。转诊审核行为不属于抽象行政行为，后者所具有的一般性和普遍性与前者几无关联，转诊意见只有根据特定时期患者病情的轻重缓急及医疗机构的功能定位作成，向特定的患者或其近亲属发出通知、征求同意并协助办理有关事宜，这一行为才具有法律意义。很显然，转诊审核行为是医疗机构（行政主体）按照法律授予的职权或者行政机关的委托，针对转诊审核行为的非平等法律关系（公法关系），由医疗机构单方作成的、对社会医疗保险关系产生直接法律效果的、针对特定患者（相对人）具体病情（个案）的行政决定。〔21〕参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第134～140页。

最后，行政诉讼的受案范围不包括内部行政行为。〔22〕参见刘飞、谭达宗：《内部行为的外部化及其判断标准》，《行政法学研究》2017年第2期。第一，转诊意见并非行政主体内部的通知、纪要、指示等行为。医疗机构的转诊意见应直接对患者或其近亲属作出，否则不产生行使转诊审核行为权的法律效果。第二，转诊审核行为并非行政主体对其成员的管理。患者虽为医疗机构的被监管对象，但特别权力关系理论早已受到以公民基本权利保障为目的的法律保留原则的限制，我国《宪法》第45条第1款规定了公民在疾病情况下从国家和社会获得物质帮助的权利，此项权利作为基本权利，不得以特别权力关系为由加以限制和剥夺。转诊审核行为涉及特别权力关系即医疗服务合同关系之产生、变更及消灭，属于“基础关系”，即所谓的外部关系，必须有法律的明文授权方可。〔23〕参见杨临宏：《特别权力关系理论研究》，《法学论坛》2001年第4期。第三，转诊纠纷更不涉及行政机关之间的纠纷，而是法律、法规、规章授权的组织或受委托组织与个人相对人之间的纠纷。

（五）转诊审核行为与行政决定的具体类型

既然转诊审核行为属于具体行政行为，那么将其划归何种行政决定就有必要作进一步论证。

第一，以处分之内容为区分标准，转诊审核行为属于确认处分。〔24〕参见朱玉苗、赵伯祥：《高校与学生：两种法律关系的法理分析》，《学术界》2005年第1期。转诊审核行为并非指令患者为或不为特定行为，不生强制执行之问题，亦不直接导致变更医疗服务法律关系的效果，而是对与患者病情相适应的定点医疗机构级别在法律上具有重要意义事项的认定。在转诊审核行为中，被审核的对象是业已存在的法律事实，该行为除了创设转诊证明本身外，并未创设新的法律事实或法律关系，不直接形成或处分患者的权利与义务。

第二，以对关系人之效果为区分标准，转诊审核行为属于混合效力处分。〔25〕参见孙丽岩：《授益行政行为性质辨析》，《当代法学》2005年第1期。向上转诊无疑是加重患者的经济负担，而向下转诊则会减轻患者的经济负担，但无论是加重抑或减轻，都并非法律上的积极评价或消极评价。患者不遵守转诊意见，则承担不利的法律后果；若遵守，则有权请求社会医疗保险经办机构支付保险金。因此，于患者而言，转诊审核行为既不是行政赋权行为，也不是行政限权行为，而属于“中性”行为。

第三，以是否须当事人或其他机关之协力为区分标准，转诊审核行为属于多阶段处分。〔26〕参见徐键：《论多阶段行政行为中前阶段行为的可诉性——基于典型案例的研究》，《行政法学研究》2017年第3期。值得注意的是，转诊之完成须征得相对人同意，但是，转诊审核行为的启动无须相对人申请，通知到达相对人即发生法律效力。至于相对人是否遵从医嘱，以及拒绝接受转诊意见的法律效果，则非转诊审核行为本身。转诊意见作成后的结果表现为，医疗保险经办机构应对转诊意见予以尊重，且不可有所变更，患者生活保障权实际上因转诊审核行为而非社会医疗保险支付行为而受到处分；先前行为即转诊审核行为具备行政处分的要素；转诊意见已经直接送达或以其他法定方式使患者知悉。

第四，以所受法律羁束之程度为区分标准，转诊审核行为是广义上的裁量处分。〔27〕参见王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。更准确地说，转诊审核行为属于不确定法律概念。因为法律效果无非是向上（下）转诊与否，不存在一定的种类或幅度，少有行政裁量的空间；而构成要件事实则需要医疗机构运用专业知识与技能进行判断。于法院而言，其原则上应当尊重医疗机构的裁量余地，仅对程序性问题进行审查。

综上分析我们可以得出如下结论：转诊审查属于行政确认，即行政主体（医疗机构）对行政相对人（患者）的有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）的行政处理行为。整体而言，转诊行为是患者根据某一定点医疗机构作出的转诊意见，为获得相应的行政给付，与该医疗机构终止医疗服务法律关系，而与另一定点医疗机构设立医疗服务法律关系的行为。

四、转诊的事实行为属性与行政确认属性的协调

承前所述，转诊行为既有事实行为的属性，又有行政确认属性，这似乎是一对矛盾。然而，规范世界的道义逻辑与事实世界的叙述逻辑并不完全等同，同一法律事实获得不同的法律评价确有先例可循。〔28〕参见朱庆育：《私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用》，《中外法学》2012年第3期。关键在于我们应该如何理顺民事责任与行政责任的关系，使二者有机结合，为患者的合法权益提供体系化保护。

（一）患者生命健康权之保护

就患者生命健康权保护而言，转诊应被视为一种事实行为，包含在“特殊检查、特殊治疗”概念的外延之中。之所以如此判断，是因为在《侵权责任法》第7章所规定的诊疗活动中，医疗机构及其医务人员必须履行说明义务并且取得患者或其近亲属同意的情形只有该法第55条第1款第2句规定的“手术、特殊检查、特殊治疗”。转诊亦必须获得知情同意，但这显然不属于“手术”的范畴。而“特殊检查、特殊治疗”，依《医疗机构管理条例实施细则》第88条第3项之规定，系对患者人身利益或财产利益存在造成不利后果之现实风险的诊疗活动。转诊属于诊疗活动，当然影响患者获得适当治疗的权利，危及患者的生命健康法益，故转诊属于“特殊检查、特殊治疗”的一种具体表现形式。若医疗机构未履行告知义务或未取得患者或其近亲属同意，擅自转诊，是“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的行为，可据《侵权责任法》第58条第1项之规定，推定医疗机构存在过错。由此造成患者生命权、健康权损害的，医疗机构应按照《侵权责任法》第57条之规定，承担人身损害赔偿责任。

从表面上看，患者生命健康权之保护似可通过确认转诊审查行为违法，继而提起国家赔偿之诉获得救济。然笔者认为，此种制度设计仍有如下诸多弊端。

首先，就过错而言，医疗损害责任系过错责任，行政赔偿责任系不法责任。虽然超越职权、滥用职权、违反转诊规范之行为依《侵权责任法》第58条第1项之规定直接推定具有过错，然而“过错推定”与“违法视为过失”存在区别，前者是可推翻的事实推定，后者是不可推翻的法律拟制。换言之，在侵权之诉中，医疗机构仍有可能通过反证证明自己没有过错，从而阻却侵权责任的成立。在国家赔偿诉讼中，行政主体是否存在过错在所不问，只要行政相对人受有损害，损害与行政行为之间具有因果关系，赔偿责任即告成立。就患者的人身损害而言，这样的归责原则对于医疗机构而言未免过于苛刻。假如要求医疗机构对转诊审核行为造成的人身损害承担国家赔偿责任，将会强化防御性医疗的趋势，致诊疗行为愈发保守，甚至扼杀医疗创新。从长远来看，此举未必有利于公民生命健康权保护技术与措施的进步。

其次，就因果关系而言，作为事实行为的转诊与生命健康权损害有着直接因果关系，而作为行政行为的转诊仅存在间接因果关系。按照近因原则，应当认定作为事实行为的转诊与患者生命健康权损害之间存在法律上的因果关系。若认可此种情形下的行政赔偿责任，则意味着医疗机构的转诊意见必须为患者或其近亲属所同意，具有类似于下命处分的强制力。然而这样的推论并不符合法律规定。因为医疗机构出具的转诊意见仅仅是适合转诊到另一级别的特定医疗机构的行政确认，至于是否转诊，患者享有最终的决定权。〔29〕参见王志嘉：《论急救与建议转诊义务——台湾高等法院九十六年医上诉字第三号刑事判决评释》，《月旦法学杂志》2010年第167期。患者可以拒绝转诊，不过会承担经济上的不利益；而医疗机构则无权拒绝治疗，无论是联系转诊接受医疗机构的过程中，抑或患者拒绝转诊之后，都要采取必要的诊疗措施，为患者的最大利益服务。我国1991年《道路交通事故处理办法》第39条曾规定过“交通事故的伤者和残者需要住院、转院、护理的，应当有医院证明，并经公安机关同意”，但是即使违反这一规定，法律后果也仅仅是“其费用由伤者和残者承担”（这一规则已经失效）。而且，这样的推论也不符合法之精神。试想，如果患者必须取得转诊意见才能转诊，那么当医疗机构不作为时，将置患者于极大的不利状态之中。生命权为人格之基础，健康权是基本人权，法律不准许将生命健康权置于他人的恣意支配之下。

再次，就赔偿标准而言，医疗损害责任的赔偿标准与行政赔偿的赔偿标准存在差异。《侵权责任法》改变了医疗损害责任双轨制的现状，统一了法律的适用，被认为是一个巨大的进步。〔30〕参见杨立新：《〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足》，《中国人民大学学报》2010年第4期。医疗损害责任根据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条，以及2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条等规定计算；而行政赔偿则按照2012年《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第34条、第35条，以及2014年《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第7条等规定计算。二者在赔偿项目、计算方式、法定限额等方面均存在较大差别。因此，若将转诊单列于诊疗行为之外，则《侵权责任法》统一适用标准的目的将会落空。转诊行为是进行“特殊检查、特殊治疗”的预备行为，在解释上可归入其他特殊检查、特殊治疗，为何前者可提起行政赔偿之诉，而后者只得提起民事诉讼，对此无法自圆其说。

最后，就证据法而言，医疗损害责任也与行政赔偿责任存在较大区别。第一，前者无须证明医疗机构的转诊行为违法，只要存在过错，医疗机构同样应当承担赔偿责任；后者则必须证明医疗机构转诊审核行为违法，否则便无法获得赔偿。第二，前者证明医疗机构具有过错（包括违法推定过错）的举证责任在患者一方；而后者则需要医疗机构积极举证证明自己的行为符合法律规定，这无疑不合理地加重了医疗机构的负担，使医务人员谨小慎微、如履薄冰，宁可延误最佳治疗时机也不肯出现程序纰漏，〔31〕See M.Murray, Reducing Waits and Delays in the Referral Process, Family Practice Management, Vol.9, 2002.这恐怕也不符合立法目的。第三，前者的证明标准只要符合优势证据规则，法官可通过过错大小的认定调节医疗机构的责任范围，案件处理方式较为灵活，便于实现个案正义；后者则须达到确凿的证据标准，法定赔偿标准下法官几无自由裁量的空间，更易出现畸轻畸重的局面。

（二）患者生活保障权之保护

就患者的生活保障权而言，转诊应被视为一种具体行政行为，其中转诊审核行为属于行政确认，而转诊的完成则属于按照行政确认的法律事实引起基本医疗服务法律关系变动的结果。其中，医疗服务合同关系的变动是当事人意思自治的结果，系民事法律关系，并非转诊审核行为的直接效果，而基本医疗保险法律关系则受到转诊审核行为的直接影响，若患者遵从转诊意见，则基本医疗保险报销比例相应提高或降低；若患者拒绝接受，则基本医疗保险不再予以报销，所生的医疗费用悉数由患者自己承担。如此一来，转诊审核行为既不至于流于形式，沦为纯粹的行政指导而无法得到遵守，又不至于对患者的生命健康权与自我决定权造成潜在威胁，使患者只能任凭医疗机构处置，这既符合2017年《国务院办公厅关于推进医疗联合体建设和发展的指导意见》中“发挥医保对医疗服务供需双方的引导作用”的制度构想，又符合我国的基本国情。

所以，当医疗机构不应转诊而作出转诊意见时，患者有权请求撤销行政行为；当医疗机构应当向上（下）转诊而作出向下（上）转诊的意见时，患者有权在撤销行政行为的基础上请求责令重新作出行政行为；当医疗机构作出的转诊意见违法，但患者已经治愈、伤残或死亡时，患者或其近亲属有权请求确认行政行为违法；当医疗机构的转诊意见是由不具备审核资格的医务人员作成时，患者有权请求确认行政行为无效；当医疗机构怠于履行转诊审核行为权时，患者有权请求法院责令医疗机构作出转诊意见。由于上述违法行为造成医疗保险经办机构不予支付或者减少支付的医疗保险金，应由该医疗机构承担可得利益损失赔偿责任。公立医疗机构的经费中来源于基本医疗保险的部分可用于医疗保险经办机构不予报销部分的损失。至于社会办医疗机构提供公共服务时，因其相应的收入来源于政府采购，故解释为国家赔偿亦无不可。

（三）转诊的事实行为侧面与行政确认侧面

同一事物在民法上被评价为事实行为，而在行政法上被评价为行政确认，两者看似矛盾，然而上述分析足可证明，在保护患者合法权益方面，二者的定位并不冲突，而是互相补充、互相衔接的。

这种因视角不同对同一事实产生不同的评价并非仅此一例。例如，在不动产登记上，同样存在此一现象。于民法而言，登记仅仅是不动产物权变动的公示方式，无论承认物权行为理论与否，变更登记都不包含意思表示的要素，仅仅是事实行为，而法律行为则表现为债权契约（买卖合同等）或物权契约（变动所有权的合意）。于行政法而言，登记则是行政确认行为，变更登记是不动产登记主管部门按照交易双方提供的事实依据，依法律法规之规定作成的具体行政行为。因登记错误产生的纠纷，依错误原因之不同，分属民事纠纷与行政纠纷的范畴，各自产生不同的法律效果。〔32〕参见龙卫球：《不动产登记性质及其纠纷处理机制问题研究——兼评〈物权法司法解释（一）〉第1条》，《法律科学》2017年第1期。

就转诊而言，医疗机构的公权力仅在于认定患者是否具备适合转诊的指征，而无权直接决定患者在哪家医疗机构就诊。在发生认定错误时，若应当转诊而未转诊或不应转诊而予以转诊，造成患者人身损害的，应当依据侵权责任法或合同法请求损害赔偿；若应当开立转诊证明而未开立或不应开立转诊证明而开立，造成患者得不到适当比例的基本医疗保险金的，应当依行政诉讼法请求作出相应的判决或依国家赔偿法请求承担行政赔偿责任。

由是可见，转诊同样可从不同的角度进行划分，适用不同的规则予以规制。一体处理的思路既无必要也无可能，片面的认识不仅无益于厘清转诊行为的法律性质，反而可能对患者权益的救济及医疗机构权利的保护造成人为的不公正。

（四）视域融合与作为拟制公共产品的转诊

转诊之所以需要通过民事和行政手段进行调整，与其拟制公共产品的特殊性密切相关。在我国法上，转诊行为最初是以解决医疗机构事实上没有能力为患者最大利益服务的问题而确立的，这符合早期人类社会将医疗服务作为纯粹私人产品的特征。医疗服务的私人产品属性决定了其在逻辑上应由市场来提供，由患者自由选择。〔33〕See Siegfried Karsten, Healthcare: Private Good vs Public Good, The American Journal of Economics and Sociology, Vol.54,1995.在此意义上，转诊是构成自生自发秩序的内部规则，而非理性建构之产物。〔34〕参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》 第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第55～57页。然而，市场主体的逐利性不可避免地使医疗资源流向支付意愿较高的人群和地区，医疗服务市场的不完善进一步加剧了市场自我纠偏机制的失灵。譬如，有利可图的项目出现了过度供给的局面，也就是过度医疗；政府补贴或实行零差率的项目则出现了公共劣品，甚至是断供的局面。以就医自由为原则的制度异化为限制贫困人群和落后地区就医自由的力量，一方面，一些患者因此无法获得维持其基本生存所需的医疗资源，而在另一方面，一部分医疗资源却被闲置和浪费了。

社会连带理论和国家生存照顾义务思想推动了基本医疗服务作为拟制公共产品的法制化进程。在分级诊疗的制度背景下，转诊行为面对的主要问题由事实上的无能力转变为法律上的无资格，转诊也因而负载了分配正义的内涵。一方面，转诊能够保障医疗资源分配的公平性。〔35〕See Christopher B.Forrest, Primary Care Gatekeeping and Referrals: Effective Filter or Failed Experiment? B.M.J., Vol.326,2003.基本医疗保险基金的资金保障为基本医疗服务供给侧改革提供了必要条件，而“基层首诊”“双向转诊”引导更多患者留在基层就医则可拉动初级医疗服务的需求。通过改善人员编制、薪酬待遇、职称晋升等让更多的医务人员选择到基层医疗机构就业。一旦形成良性的分工合作机制，全面提高居民健康水平的制度目标就能转化为现实。另一方面，转诊能够提高医疗资源的使用效率。将大医院从烦冗的常见病、慢性病等更适宜到基层医疗机构就诊的疾病诊疗中解放出来，可让其医生更专注于基层医疗机构难以取代的疑难杂症的诊疗。大医院在教育和科研等领域的有序竞争能进一步释放健康产业的活力，使我国的医疗卫生事业逐渐摆脱低水平发展的困境，最终提高整体医疗的实力与水平。

根据《医院财务管理办法》第16条的规定，“医院是差额预算管理单位。国家对医院实行‘全额管理，差额（定额、定项）补助，超支不补，结余留用’的预算管理办法。医院的各项收支均纳入预算内管理。”虽然2017年颁行的《国务院办公厅关于建立现代医院管理制度的指导意见》《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生计生委、国家中医药管理局关于开展公立医院薪酬制度改革试点工作的指导意见》等明令禁止“向科室和医务人员下达创收指标”，但是市场机制的唯利性在医疗机构自主经营、自负盈亏的背景下愈演愈烈。要想让上级医疗机构将纠纷风险小、盈利空间大的患者向下转诊，或者让下级医疗机构不顾患者的无理要求、依法作出转诊意见，都需要国家直接参与基本医疗保险基金的收支与基本医疗服务的经营。〔36〕参见漆多俊：《经济法基础理论》第5版，法律出版社2017年版，第24～25页。尽管转诊行为的主体未必都是公立医疗机构，然在履行定点协议的过程中，这些医疗机构都是在代表国家提供作为拟制公共产品的基本医疗服务。因此，参与这一法律关系的患者，作为定点协议的利益第三人，其与医疗机构的关系也就发生了私法公法化的转变，进入了社会法的范畴。当然，既然《国务院关于建立全科医生制度的指导意见》《国务院办公厅关于全面推开县级公立医院综合改革的实施意见》《国务院办公厅关于推进医疗联合体建设和发展的指导意见》等将“医保定点医疗机构执行双向转诊和分级医疗情况列为考核指标”，为了警惕理性的自负，必须区别对待生命健康权与生活保障权，在不危害患者基本权利的基础上改善医疗资源的分配。

五、转诊行为的法律规制

（一）转诊意见并非转诊行为的充分条件或必要条件

无论是从西方还是从中国传统法制来看，医患之间的法律关系首先是基于人身信赖而设立、变更和终止的权利义务关系。〔37〕See J.J.Chin, Doctor-Patient Relationship: A Covenant of Trust, Singapore Med.J., Vol.42, 2001.在分级诊疗制度出现以前，转诊是在尽最大能力仍然无法提供一般的医疗水平要求时，为防止客观事实造成的履行不能（比如，签署了某一手术的知情同意书却无法在合适的时间进行手术）而作为代替的一种完全履行的方式，因为进行转诊难免会影响到人身信赖关系，进而加重医患之间的隔阂，甚至猜疑。而分级诊疗制度用法律资格的判断标准代替了客观事实标准，无疑会使某些下级医院或上级医院本可以处理的患者转诊到其他级别的医疗机构，出于生命健康安全之考虑，患者可能更加难以自觉地产生认同。尽管“个人是自身利益的最佳判断者”这一命题未必是没有例外的，但是我们也不能得出相反的命题——由专业的医务人员替本人作出决定是符合患者最大利益的——就是正确的。既然阻碍患者作出最佳判断的原因主要在于专业知识匮乏所致的信息不对称，那么沟通和商谈就显得至关重要。〔38〕参见［美］ 彼得·于贝尔：《生命的关键决定：从医生做主到患者赋权》，生活·读书·新知三联书店2017年版，第187～202页。为了尊重患者的主体性，只有当转诊意见获得患者或其近亲属同意时，才能作为启动转诊后续程序的依据，因此转诊意见并非充分条件。为了预防医患矛盾，尊重人身信赖在医患关系中的重要地位，即使无上级或下级医疗机构开立的转诊证明，也应允许患者前往其更加信赖的医疗机构或寻找更加信赖的医务人员，因此转诊意见也并非必要条件。事实上，即便是在建立了“守门人”制度的国家，居住在相对发达地区、受到良好教育的患者，也倾向于无视首诊制度，直接咨询专科医师。〔39〕See I.Kulu-Glasgow, D.Delnoij, D.de Bakker, Self-referral in a Gatekeeping System: Patients’ Reasons for Skipping the General-practitioner, Health Policy, Vol.45,1998.患者若接受转诊意见，其所获得的医疗服务就属于拟制公共产品；若不接受转诊意见，其所获得的医疗服务就回归到私人产品的范畴。

（二）通过规范转诊意见规制转诊行为

如果说基层首诊是医疗资源分配正义的第一道防线，那么双向转诊几乎可被视为最后一道防线，而转诊意见在这两道防线中的地位皆不容小觑。既然国家通过法律与定点协议授权医疗机构提供作为拟制公共产品的基本医疗服务，就应当遵循权责统一原则。一方面应赋予医疗机构及其医务人员客观中立地裁断是否应当依法转诊的权力，另一方面要防止这些主体玩忽职守或滥用职权，尤其是在判断过程中考虑了不相关因素（权力关系或影响力关系、私人关系、贿赂等），避免其结论违背平等原则。如此关键的转诊意见，仅仅通过目前卫生行政法上对“转诊证明”的规定来调整显然是不充分的，因为它不但是对患者过去某一时间健康状况的一份医疗记录，而且是对患者未来诊疗措施的建议性安排，更是引起医疗保险给付法律关系变更的法定依据。此际若法律赋予患者行政诉讼和国家赔偿的救济手段，〔40〕参见陈云良：《基本医疗服务法制化研究》，《法律科学》2014年第2期。则可以规范医疗机构的转诊审核行为，保障转诊意见的科学性与公正性。定点医疗机构对定点协议的履行情况就不只受到医疗保障主管部门的监督和管理，也会受到法院的审查——这样转诊行为的规则就会不断得到完善，法律也将在适用的过程中进一步合理化。

（三）转诊行为涉及的主要权利义务

转诊行为主要涉及三方主体——转出医疗机构、转入医疗机构和患者。

第一，转出医疗机构的转诊审核义务。医疗机构在接诊后对于不适宜在本级医疗机构进行诊疗的患者，应当及时进行转诊审核，依法作出转诊意见，开立转诊证明。转诊证明一经作出即发生法律效力，产生变更医疗保险给付法律关系的效果，但不能直接消灭转出医疗机构与患者之间的诊疗合同关系。

第二，患者的转诊知情同意权。医务人员应当就转诊证明中的重要事项向患者进行说明，患者在知悉医务人员对其病情的判断、对转入医疗机构的建议，以及接受或拒绝转诊的法律后果进行综合判断的基础上，作出是否同意的决定。

第三，转出医疗机构的继续诊疗义务与协助义务。患者在同意转诊之前，转出医疗机构必须按照合同约定提供与自身诊疗水平相符合的医疗服务；在同意转诊之后，转出医疗机构仍然需要提供必要的协助，包括病历资料的对接、转入医疗机构相关资源的占用状况的确认及转运途中必要生命维持设施与人员的提供等。患者拒绝转诊的，（拟）转出医疗机构在诊疗合同完全履行之前，不得自行终止法律关系。

第四，转入医疗机构的优先诊疗义务。在预约时间方面，转诊患者可适当提前于未经转诊又不属于本级医疗机构首诊的患者；同一天预约的，前者优先于后者。转入医疗机构应当预留出一定比例的医疗资源，用于接收转诊患者，并根据转诊的实施情况及时调整这一比例。转入医疗机构认为转出医疗机构的转诊意见确有不当的，不得拒绝履行优先诊疗义务，但可向医疗保险经办机构或医疗保障主管部门进行举报，请求其对定点协议的履行状况进行审查。

六、余论

2018年4月3日国家卫生健康委员会甫一成立便作出了《关于做好2018年家庭医生签约服务工作的通知》，强调做好转诊服务的重要性。而缺少法律保障的政策，或者异化为强权，或者沦为口号。我国长期以来形成的就医习惯与分级诊疗之间存在巨大的断层，要想弥合这一裂痕，就需用制度设计引导市场形成新秩序。我国台湾地区的医疗改革为我们提供了可资参考的研究对象，在相同的文化背景下，台湾亦通过医保的不完全强制手段，健全了高效、便民的转诊服务流程，促进了分级诊疗的实现。〔41〕参见高和荣：《台湾社区首诊双向转诊制度的运作及其借鉴》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2015年第5期。有人或许会质疑，转诊审核行为作为行政确认后是否有导致穷人获得医疗救济的机会减少之虞，但此观点似乎忽略了小病涌向大医院造成真正需要在大医院就医者无法得到医治的更大的悲剧。故此,笔者提出的上述构想不失为一条有利于促进基本医疗服务法治化的符合当下基本国情的路径。