改编作品侵权的认定规则——基于美、德经验的分析

周 澎

内容提要：改编作品侵权的认定规则，需要在认识改编作品的基本法律含义的基础上，围绕改编作品侵权构成要件展开。美、德两国的改编作品基本概念规定较为成熟，且侵权认定中对合理使用和实质性相似判断有成熟的实践方案。鉴于此，有必要对美、德两国的立法规范和司法经验进行总结,为我国改编作品侵权认定规则的完善提供参考。我国现行《著作权法》并未对改编作品进行立法规定，但司法实践中经常采取美、德两国类似的判定。因而在 《著作权法》第三次修订中,对改编作品的概念界定和侵权认定规则，都应在立法上提供支撑，并通过司法实践去芜取精。

一、美、德改编作品基本概念辨析

改编作品基本概念的界定，美、德均是以作品这一上位概念为基础。美国并未单独规定改编作品，而是概括性地规定了演绎作品并进行明确的法律释义。德国则直接对改编作品作出法律释义，且将改编作品定义为改作。①依据 《德国著作权法》规定，改编作品称为改作。参见世界知识产权组织载于 《版权》1987年2月 “实用艺术品”文件第101-102段：“以已有的实用艺术品为样板，由另一位作者 （以手工）再制一份，在诸如英国、瑞士等国，视为复制；在其他国家，则视为改作、改编或改制。”

（一）美国演绎作品的法律释义

在 “版权即复制权”理论的影响下，美国版权法最初只禁止制作与版权作品有相同载体形式的复制品。随着版权业的革命，作品使用的载体开始出现明显的差异，基于新作品面对不同的受众群体产生不同的价值，比原作仅进行单一的复制更容易获得不同层面的回报。而美国版权法当初对“复制件”过于狭隘的定义，引发了对作品进行开发和利用的合法性与原作者权利保护的冲突。故在1976年 《版权法》中，国会采用了演绎作品这一术语，并给予了作者 “基于版权作品创作演绎作品”的专有权，但在国际版权术语中，并未广泛使用演绎作品这一术语，我们在此将改编作品涵盖在“演绎作品”之中。在美国 《版权法》第101条的规定下，演绎作品产生的行为多种多样，包括但不限于改变形式或改编的作品，而且通过 “其他修改”这一限定词，使得演绎作品的产生较为容易，只要求演绎者对先前作品做了稍许的转换。根据美国 《版权法》第103条的规定，演绎作品首先是 “固定的独创作品”，其次新作品对原作品还要有一定程度的变化，其变化的创作内容便可受到版权法的保护。

演绎作品首先需满足版权法中一般客体的构成要件，即固定性和独创性。固定性在美国 《版权法》中被要求 “固定在有形载体上”，这种固定具有长期性和稳定性，目的为使作品得到更好的传播和利用。该条款产生于怀特·史密斯案2White-Smith Publishing Co.V.Apollo Co.209 US 1 （1908）.中，美国联邦最高法院认为音乐作品的复制件应当是手写和印刷的清晰符号，而涉案的孔状音乐显然不以这种形式呈现音乐作品，故不构成侵权。随后，这种要求产生了新的问题，在威廉姆斯电子公司案3See William Electoronics,Inc.V.Artic International,Inc.685 F.2d 870 （3d Cir.1982）.中，被告雅迪国际公司对原告威廉姆斯公司开发的游戏 《防御者》中进行版权登记的 “揽客模式”和 “游戏模式”进行复制。被告辩称，这两种模式在游戏中仅是短暂的图像，且每次展示均有新图像产生，不应构成 “固定”。法院则驳回这一意见，认为时间的长度不能决定载体是否具有长期性和稳定性，只要其有充分的时间被复制或传播，则要件成立。其次，是对作品的独创性的探讨。独创性要件在国际版权公约中并未直接强加，但每个国家几乎都是这样规定的。美国版权法中独创性同时也是宪法性标准，但基于版权法层面和宪法层面的冲突关系，最高法院在菲思特案④See Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service Co.499 U.S.340 （1991）.中，对一般作品的独创性标准作出定义。菲斯特公司主营的区域电话号码薄覆盖面积极大，且向用户免费发放，而乡村电话服务公司 （以下简称 “乡村公司”）也是提供电话服务的公共事业公司，两家在黄页广告方面竞争激烈。因乡村公司拒绝向菲斯特公司提供用户名单许可，菲斯特公司基于竞争的考虑，擅自使用了乡村公司白页的用户名单，并且进行删除、修改等工作，最后仍有1000余条信息与乡村公司完全一致。我们可以了解到电话簿的内容仅为事实部分，不应受版权保护，而对事实的汇编可能含有独创性。但这种独创性应当使该作品整体上能通过独创性检验。有学者认为，创造性的要求只要达到最小的程度，无论多么粗糙、微小且显而易见，均应认为其达到了独创性标准。乡村公司的电话号码白页仅是按照字母序列将用户的姓名、所在地、和号码排列，这种完全缺乏创造的内容，并不足以获得有效的版权。⑤Melville B.Nimmer.David Nimmer.Congressional committee reports on the Digital Millennium Copyright Act and Concurrent Amendments[M].LEXIS Pub.2000.

是以，我们需要探讨演绎作品中独创性的标准达到何种程度才能和原作品具有差异性。在娱乐研究公司案⑥See Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc,122F.3d 1211(9th Cir.1997)cert.Denied,523 U.S.1021（1998）.中，娱乐公司设计并生产立体充气娃娃供工作人员穿着，并与吉尼西斯创意公司签订合同，由其营销。随后吉尼西斯创意公司又和娱乐公司的竞争对手签订了合同营销充气服装。娱乐公司认为，在先前多兰案的判决中，检验方法为演绎作品的形式不同，如立体到平面，即符合版权法关于独创性的要求。但法院认为，多兰案中的圣诞老人不具有版权，而在之前达勒姆案中设立的“演绎作品的独创性部分必须多于微不足道”的标准更适合该案。故第九巡回法院认为，从平面到立体的过程中，除却充气服装因需穿着的各部分比例，并不能看出平面图纸与立体服装之间有任何差异。这种近乎原作的演绎作品如果被保护，将会造成垄断，而不能被原作的版权人授予他人进行正常复制。

综上，据美国版权法的相关法条与案例释义，演绎作品的固定性和一般作品无区别，唯有在独创性方面，应当与一般作品 “微不足道”的创造性相区分。其应当做出实际上的差别，以保证与对原作的复制行为的权利授予不会产生垄断性影响。

（二）德国改编作品的法律释义

在 《德国著作权法》中，改编作品即为 “对某部著作的翻译和其他改动，能反映改作人的个人之力创作的，当做独立著作予以保护，但不得损害被改作著作的著作权。对不受保护的音乐著作的非实质改作，不当做独创著作保护。”⑦参见 《德国著作权法》第二节 “著作”之第3条。基于该条款，我们可分析改编作品的产生应当是基于独创性的改编。对于不具独创性的改编，如简单的省略或者添加一些语句所产生的改编作品，并不满足著作权法意义上客体的构成要件，因此并不能加以保护。德国著作权法加以保护的改编作品，是对已经存在的作品，在使用中通过独创性特征的智力创作行为，所改编出来的具有明显的独创性特征的作品，并且该改作行为并不依赖被使用作品的保护情况。⑧[德]M·雷炳德：《著作权法 （第13版）》，张恩民译，法律出版社2004年版，第159页。

故在德国著作权法中，改作的构成要件分为两大要素：一是改作必须作用在现存著作之上；二是改作必须反映个人智力创作成果。即对现存作品改作之时，改作者应确保改作行为保留了原著作的重要独创性部分，使改作在表达层面同原著作有创作来源的关联，并且改作者的独创智力劳动成果能够最终以某种形式呈现。一般来说，改作往往采取著作种类上的独创性更改，如著作类型之间的转化。但德国著名学者雷炳德认为，改作不仅包括形式上的改编，还应有内容的改编。形式上的改编并不会影响到原著作的内容，并且扩大了原著作的受众范围。内容的改编涉及到原著作独创性的要素内容，如果原著作不会被改的 “面目全非”，且原著作的重要独创性部分的脉络依旧清晰明确，依旧属于改作。如在拍摄影视作品中，剧本同影视作品之间的转化会产生内容与形式上的不同，但这种不同并不会影响剧本与影视作品之间的创作来源关系。关于改作作为独创性劳动的标准也须具体辨析。德国联邦法院在 “Betriebssystem操作系统案”中将独创性的最低要求限定在 “小硬币”水准，则改作的两个类型均已满足。但德国在对重大独特性特征作品，如音乐作品、艺术作品等改动产生的著作是否属于改作时，往往采取更为严格的标准。因为音乐领域中变调与机械式复制这种行为较为常见，只要不是音乐改写与变奏、或美术作品变为雕塑等具有实际价值的改编，均不满足创作性劳动。

（三）两国改编作品基本概念之比较

综上所述，美、德两国均对改编作品的定义提出两个类似要求：一是要符合本国法律对作品的基本释义，二是应当满足与一般作品相区分的最低独创性要求。但两国在作品这一上位概念却有着不同的法律释义。一则因为美国作为判例法国家，其相关法律概念为判例所参考，且在判例当中不断纠正、升华其概念，而德国作为大陆法系国家，有着严格的法律体系，且严密遵循法律之规定。二则美国没有对作者的精神权利予以过多关注，美国对作者的精神权利严格限制在美术作品之上，而德国却在法条中明确规定不得侵犯原作品著作权人的权利。

二、美国演绎作品侵权认定规则探析

通过对美国判例分析可知，其改编作品侵权认定遵循的步骤为：演绎作品是否满足独创性或固定性——合理使用的判断——实质性相似。而且美国对演绎作品的侵权认定规则系统性较强，对演绎作品的侵权构成要件随着信息技术的发展进行不断的更新，并逐渐进行颠覆式的变化，从而更好融合于现阶段社会物质生产方式。

（一）演绎作品的侵权构成要件

美国版权法赋予利用原始作品中独创性表达进行创作的目的，在于为后续作品的创作提供激励，这种创作是连续性的。例如一部文学小说可以改编成一部影视作品，进而创作出一款游戏，并在此基础上将人物形象作为独立作品做成玩偶投放市场。这一系列的改编和转换，使得被改编后的作品，往往同原作中的思想表达不再有较强的联系，这种转换构成了一个新的独立的作品，这就产生了改编作品的一个边界点。有学者称之为 “制作版权作品复制件”的末端，和 “制作基于版权作品的演绎作品权”的开端。⑨Paul Goldstein,Adaptive Right and Adaptive Works in Copyright[J].Journal of the Copyright Society of the U.S.A.1983.这个分界点，不仅可以有效地促使一件新作品产生，作为作品投资层面的回报，也使新作品与原作品之间有不同的市场收益。在美国版权法上，判断作品是被复制还是被合法转换是很有必要的，因为作品被合法转换可用合理使用制度进行抗辩，而复制则往往要承担侵权责任。实践中，这个分界点很难区分，因为一个演绎作品如歌舞等未被固定在有形载体上，依然可能构成对原作品的侵权。因此，构成侵犯演绎作品的要件是否仍必须满足独创性和固定性？我们将从相关的判例进行探讨。

1.重塑与独创性判断

在米拉奇诉A.R.T.公司案⑩See Mirage Editions,Inc.v.Albuquerque A.R.T.Company,856 F.2d 1341(9th Cir.1988),cert denied,489 U.S.1081(1989).中，米拉奇公司作为艺术家纳哥尔作品的独家出版商，拥有纳哥尔作品的独家版权，A.R.T.公司是将艺术作品装裱在陶瓷砖上进行销售的公司，A.R.T.公司对米拉奇公司出版的纳哥尔纪念图书作了装裱处理。A.R.T.公司认为，其装裱处理构成了演绎作品，而且基于“首次销售”排除其侵权。第九巡回法院认为，A.R.T.公司的行为，是对纳哥尔作品的再制作。在1976年法案的国会报告中，“侵权作品需是以某种形式使用了版权作品”，某种形式还扩张至其他“重塑、转化或改编”。11参见 《美国法典》第17编第101条。因此，法院认为A.R.T.的行为构成了对纳哥尔图片的重塑或转化。但与该判例出现矛盾的李诉A.R.T.案12See Lee v.A.R.T.Co.,125 F.3d 580,1997 U.S.App.LEXIS 25238,44 U.S.P.Q.2D(BNA)1153,Copy.L.Rep.(CCH)p.27,p.686.中，第七巡回法院认为将卡片黏贴在一块瓷砖上，并没有导致另一件“独创性作品”产生，因为这同博物馆每次为作品更换画框在功能上没有不同。而且认为如果赞同米拉奇公司案的判决意见，那么当使用者无论对原作品作出了多么细微的改变，均有可能使得艺术品或者消费者变成罪犯。

2.固定性要件

在微星案13See Micro Star v.Formgen Inc.,154 F.3d 1107,1998 U.S.App.LEXIS 22061,48 U.S.P.Q.2D(BNA)1026,Copy.L.Rep.(CCH)P27,820,98 Cal.Daily Op.Service 7130,98 Daily Journal DAR 9859.中，福母根公司是 “毁灭星爵”游戏的开发商之一，毁灭星爵游戏主要是打怪升级的游戏，游戏玩家可以通过游戏中 “构建编辑器”这个程序文件，自行创造游戏的级别，满足自己的游戏需求。微星公司作为计算机软件开发商，将用户创造的级别内容下载下来，刻录在光盘中，并命名为 “毁灭它”。“毁灭它”需和 “毁灭公爵”一起运行，而且使用 “游戏公爵”游戏程序中的图像。针对 “毁灭它”是否是被固定，微星公司认为，“毁灭它”中所形成的影音是 “毁灭公爵”中MAP文件显示的，而 “毁灭它”并没有通过任何形式将其固定下来。但第九巡回法院认为，“毁灭它”的MAP文件在详尽描述某一级别游戏的设置，并且可通过指令将艺术库中的影音进行画面展示，因此虽然MAP文件不含有版权图片，但是仍以 “固定”的形式展现，故而构成演绎作品。同时，在判断微星作品是否侵权时，法院认为，这是对原作品中打怪升级的故事续写，因为 “毁灭它”和 “毁灭公爵”故事的主人公一样，只是在打怪升级时做出了后续的发展，因此构成侵权。

（二）合理使用抗辩

美国合理使用制度规定在 《版权法》第107条中，即我们所称的美国 “四要素”标准。在城堡石公司案14See Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Publ’g Grp.,Inc.,150 F.3d 132,1998 U.S.App.LEXIS 16242,47 U.S.P.Q.2D(BNA)1321,Copy.L.Rep.(CCH)p.27,p.802.中，电视剧 《宋飞正传》是城堡石公司的版权人，卡萝公司是 《〈宋飞正传〉能力倾向测验》（以下简称 “问答小书”）的出版商。问答小书针对 《宋飞正传》中事件和人物问答，问答的选择中有些是作者创设的错误选项，正确选项均来自电视剧中的各种假设场景。被告卡萝公司认为其作品构成合理使用。法院认为，问答小书对 《宋飞正传》的使用并不是 “转换性”的。不可否认的是，问答小书中针对 《宋飞正传》的使用，如在封面和封底上使用宋飞的名字以及演员照片，均是对此书在市场上销售做出宣传，首先就构成了商业性质的使用。其次，版权作品的性质，《宋飞正传》是美国版权法中保护的客体，且基于作者独创性的虚拟构思，应当被认定为独创性程度较高的作品。在此，通过上文中实质相似性的检测，我们可以认定问答小书对 《宋飞正传》的使用，已经超出了合理使用的范围。最后，问答小书的问世，在一定程度上填补了 《宋飞正传》在相关市场上的空白，虽然城堡石公司并没有提供证据证明该公司将要去开发这种类似于小知识集以及其他形式的衍生品，但是我们并不能因为城堡石公司没有开发市场的意向而否认问答小书侵犯了 《宋飞正传》潜在的利润市场。同时，法官在认定问答小书是否为 “转换性”作品时，基于作品使用的是原作品的表达，与基于合理使用产生的后续作品大不相同。如果后续作品对原作品的表达达到了足够的转换程度，那么这件作品就不具有实质相似性，且该作品就不需要经过原作者的许可，因为该作品是一件全新的作品。问答小书之所以产生侵权，是因为它没有达到能够让读者不再将其与 《宋飞正传》相联系的程度，仍是一件演绎作品。

那开花的东西叫沙葱。沙葱，是一种像葱不是葱、像韭菜不是韭菜的沙生植物。别名蒙古韭菜。它细细的，有圆珠笔芯那么粗，筷子那么长。新鲜的沙葱带白霜，几乎没有葱白。长在沙地里，割一茬，长一茬，一年能割四五茬。

美国法院在实践中对合理使用制度的 “四要素”的运用，往往会采取一定的量化运用标准，防止产生截然相反的结论，造成个案不公。但针对改编作品侵权的认定，如果没有其他可供被告进行抗辩的理由，如 “首次销售”原则，法院在判定时，往往会针对其抗辩事由进行分析。而对于侵权与否的认定，往往会辅之实质相似性的检验，先判断被诉行为人的行为是否合法，并不直接对作品是演绎作品还是复制品相区别。这种改编作品侵权认定规则主要对合理使用分析，往往仅凭借合理使用制度就对改编作品侵权与否进行最终判决。

（三）实质性相似判断

实质相似性是检验作品是否被抄袭的检验法，实质性相似的要求在于被诉复制行为质和量均需达到一定程度。质的判断，即为独创性表达的复制；量的判断，是复制作品的内容不是 “微不足道”的。美国版权法中，一件作品是复制品还是演绎作品，在一定情况下会对侵权诉讼产生影响。演绎作品的作者如果基于版权许可合同已经支付了合理的费用，则可以在版权转让协议终止时，按照原协议继续使用，只要该版权转让协议一直有效。15参见 《美国版权法》 第304 （c） （6） （A） 条。美国判例中，针对改编作品侵权时，法院都是要对其侵权行为进行判断，那么实质相似性对复制权和演绎权的区别是否无任何意义，判断作品是否侵权时检验法的选择是否不那么重要？

在城堡石娱乐公司案中，法院对问答小书进行实质相似性检验中分析到，针对量的复制，问答小书已经超越了 “微不足道”的边界，虽然复制行为改变了 《宋飞正传》的原始形式，但是依旧大量复制了电视剧的片段。针对质的复制，问答小书通过答题形式检验受众是否了解 《宋飞正传》，鉴于这些 《宋飞正传》中所有虚构的场景不属于事实，故问答小书复制的是电视剧中受版权保护的思想表达。被告辩称，实质相似性应是对等同性作品的分析判断，而问答小书和电视剧属不同类别作品，载于不同的载体，除了质与量的分析，其他的分析方法，如 “整体感受法”对于问答小书中随机出现的问题与电视剧中的场景并不能进行感官相似的测试。而且针对问答小书是否是侵权的演绎作品，法院认为，原作被转换成受版权保护的全新形式的演绎作品，但这种演绎未经许可大量使用，构成了对原作中独创性表达侵权，这部作品应认为是演绎作品。16Karen K.Williams,Dan Schaeffer,Jayme Selinger,Leigh LaMartina,Gregory P.Stein:Overview Of Adequacy Of Copyright Registration Of A Computer Program With Regard to Pre-exsiting and Derivative Works[J].Entertainment and Sports Lawyer,2017.

在华纳娱乐公司案中，被诉侵权作品 《词典》是一部对哈利·波特系列图书虚构的各种魔法、武器等作出的描述性解释，对词条的信息的原始出处，且进行了相应的标注，相当于我们所使用的百科词条。法院通过实质性对比，发现 《词典》中词条的大量解释均直接引用系列图书中的内容、场景描述等。对实质相似性质的分析，《词典》大量复制的系列图书中所出现的 “虚幻事实”，均为独创性表达。被告辩称，《词典》在复制原作的表达时，只是对片段进行截取，而且毫无顺序，并不能同原作发生的故事顺序相关联。但这种抗辩，并不能对 《词典》在质和量上的分析产生影响，也不能否认与原作构成实质相似性的事实。对 《词典》是否构成演绎作品，法院认为 《词典》仅是对原作中的独创性表达进行截取，没有对故事情节进行改写，与原作品的载体相同，这种编纂的目的是为读者了解系列图书的独立要素提供方便，并没有呈现作者原来的独创性内容。故并不符合美国版权法中列举的任何一种演绎作品。17See Warner Bros.Entm’t Inc.v.RDR Books,575 F.Supp.2d 513,2008 U.S.Dist.LEXIS 67771,88 U.S.P.Q.2D(BNA)1723,Copy.L.Rep.(CCH)p.29,p.616.

通过上述两个判例，我们可以看出，法官在利用实质相似性检验时，产生了分歧。虽然 《宋飞正传》与问答小书以不同类别的作品呈现，但是通过质和量的分析，只要未经许可演绎，达到了实质性相似程度的侵权，即可构成演绎作品。而华纳公司案中，法院认为当一件作品被赋予新意义时，即便达到实质相似性，仍不是演绎作品。笔者认为，实质相似性的判断仅是对作品质和量上的分析，对于演绎作品的构成，应当严格遵循前文中演绎作品的构成要件。在城堡石公司案中，《宋飞正传》与问答小书之间表达形式的转换满足演绎作品的构成要件，即在原作之上进行了独创性改变 （如问题答案的错误选项），且固定在能被感知的载体上。而华纳公司案中，《词典》仅对系列图书中的内容进行了大量的机械性复制，并没有独创性内容的增改，或者表达形式的改变。

三、德国改编作品侵权认定规则探析

德国相较于其他大陆法系国家，对改编作品侵权认定规则有更为理论化的立法支撑，以及更精确的司法操作。德国著作权法认为改编作品之所以会侵权，主要是因为在对他人作品做出更改之后，仅把它当做自己的作品发表和利用，没有经过原作者的授权许可，亦使原作者脱离了对原作品无论以何种形式再现权的掌控，故被认定为剽窃。通常情况下，改编作品并不当然受到著作权法的规制，除非改编者将改编作品予以发表或者利用，产生经济效益或现实价值。而原作者不享有改编作品所享有的独创性表达，改编作品的发表若需经原作者的同意，仅限于在原作品并未公之于众的情况下。因为法条中规定临摹人可将已发表的复制件在展览上展出。笔者认为，将临摹人展出复制件的合法行为推及改编作品的公开发表，有正当性。发表权作为著作人身权，其行使只有一次，一经发表，权利穷竭。总之，改编行为的侵权产生，包括两个方面：一是改编作品的产生不具合法性，即未取得合法授权；二是改编作品的后续使用侵犯了原作者的权利。

德国合理使用制度作为改作的豁免行为，按照使用目的分为：个人使用、为文化经济使用及为公众利益使用。借鉴自由包括在公众利益中，18《德国著作权法与邻接权法》第51条规定：“本法允许在特定目的确定的范围内将下列作品复制、发行和公开再现：1为说明内容的需要而在独立的科学作品中引用已经出版的某些的作品；2在独立的语言作品中引用已经发表的作品的片段；3在独立的音乐作品中引用已经出版的音乐作品的片段。”其引用目的为补充功能，即为创作一部著作权法意义上的作品，该引用可为相关论述提供支撑或反驳的观点。19BGH GRUR 1982，37-WK-Dokumentation.p.40.转引自前引8，M·雷炳德书，第245-260页。作为限制性规定的合理使用，应当严格按照法条规定，不得进行类推与扩大解释，而且作为 《伯尔尼公约》的成员国，合理使用的判断还应当符合 “三步测试法”，也就是说，德国合理使用制度只是为使用者及社会经济文化的发展撕开合法性的缺口，为限制作者私权提供正当性基础。

德国著作权法不仅规定了合理使用，还规定了自由使用。自由使用的理论基础在于作品的创作往往不是凭空产生，而是通过自由的源泉产生，已创作出的作品也应当为公共精神财富。但对他人的智力成果的使用应当从保护作品内容的界定出发，探寻作者能够为了社会经济文化发展做出的最大让步。德国著作权法在进行权衡之后，总结出两个条件：一是使用者仅将作品作为思想的源泉；二是使用者的目的在于创作出一个新作品。对于第一个条件的判断，往往较为艰难，联邦法院法官用 “隐含”和 “黯然失色”形容被使用作品的独创性被完全取代。实际上，法官不可能进行单独判断，往往需从原作品中进行比较这种所谓的进步，且这种比较理应按照整体印象判断。20See BGH GRUR,supra note 19.自由使用同合理使用最明显的区别在于，自由使用的判断并不取决于对原作品使用的量，而是在整体比较时，新作品独创性内容比原作品的独创性内容更具影响力。21参见前引8，M·雷炳德书，第259页。例如，讽刺性作品中使用一段内容进行再创作，能使受众忽略原作品内容，更关注使用者讽刺的部分。同时，自由使用更为重要的一点，如果新作品并不能产生相应的文化价值，特别是为了经济利益的创作，更应当进行否定。笔者认为，虽然自由使用为德国著作权法的特殊存在，但通过分析，与我国改编作品侵权中用以不构成改编作品的抗辩事由相同。在此，我们讨论的应是构成改编作品的侵权抗辩事由，虽然自由使用制度视为借鉴，但其肯定了作品产生的相应文化价值和经济利益，我国改编作品侵权认定过程中，基于著作权立法宗旨的考量因素，当然也要同原作品的著作权权利相平衡。

总体上，德国著作权法中对改作产生的形式认定更为精准，但也并未符合当今时代的发展，因为仅有内容和形式上的改作只是两种片面的区分。同时我们应当有理由推定，在认定内容和形式上产生改编作品时，也应默认改编作品能同时由内容和形式的改变产生。而在改编作品侵权认定规则中，德国明确要求改编作品不应损害原作品著作权人权利，表明了对原作品著作权人的精神和财产利益的维护。

四、我国改编作品侵权认定规则的完善

（一）改编作品的界定

探寻改编作品之深层法律释义，我们应当着重探寻改编本质。在美国 《版权法》中，改编用“adapt”一次进行释义，同演绎的 “derivative”作出区分。在我国，演绎既包括改编，又包含了翻译等行为。故此溯源，版权法发展的历史中，改编的出现首先是由于非法复制行为产生的多样性，数字化作品的冲击，使复制不再局限于文字的机械复制，迫于时代的变革，普通法系国家不得已承认 “版权不仅仅是复制权”。在美国权威版权专家看来，规定改编权主要是因为复制权覆盖不到做出改动后的作品维权的区域，故产生了保护演绎作品的专有权利。22See Melville B.Nimmer， David.Nimmer， Supra note 5 .因此，改编作品时，改动行为基于有独创性的改动与无独创性的改动，从而得出复制权与改编权的差异。在德国著作权法中，基于有无独创性的部分是判定改编作品最终能否受著作权法保护的因素。基于此，笔者认为可将改编与狭义的演绎进行等同化研究。改编的内涵应为，一种对现已存在的作品 （无论是否进入公共领域、是否受著作权法保护的作品）进行独创性内容的创作行为，但这种具有独创性的行为并不使得新作品与原作品相脱离。在现有案例的指导下，对改编的外延应在延续原作品的基础上，有三种具体形式：一是仅改变作品的类型，二是仅改变作品的内容，三是作品的类型和内容都作出独创性的改变。在明晰改编行为后，我们应当基于改编行为的特征对改编作品的构成要件进行普适化分析。

即便是在普通法系的美国，都将演绎作品作为版权客体进行特殊规定，而我国有关著作权的现行法律法规却无此类规定，导致著作权的权项在版权客体的一般规定下，无法判断改编作品的出现授予版权保护是否有正当性。通过对美、德改编作品的构成要件分析，可见著作权法保护版权作品的应有条件。在借鉴美国和德国明确定义改编作品的基础上，笔者认为改编作品的法律释义应包括三个方面，一是改编作品与原作品有特定的来源关系，二是改编作品与原作品的特定来源部分受著作权法保护，三是改编作品有属于自身独创性的内容，从而构成新作品。故建议将改编作品定义为：在一部以上已发表的原创作品的基础上，对原创作品实施作品的内容、作品的类型或两者兼而有之的改编行为，且改编后的作品体现原作者表达的基础上，与改编者的独创性表达构成的完整作品，且与原作享有同等著作权法的保护。

（二）摒弃一般著作权侵权认定规则的适用

我国司法领域，对改编作品侵权行为的认定标准普遍适用 “实质性相似+接触”。学者吴汉东认为，“作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在”。23吴汉东：《试论 “实质性相似+接触”的侵权认定规则》，载 《法学》2015年第8期。对于不同的作品类型，其实质部分的内容也有不同。对于文字作品，我们可以采用字面对比的方式，并且对文字作品的 “质”和“量”进行实际分析。但是对于非文字作品，我们则需采取能够比较实质部分是否相似的方法。例如服装设计是否存在实质性相似的判断，在于布料的使用与图案设计间的相似程度。美国优尼科勒公司诉都市服饰一案中，第九巡回上诉法院判定服装设计是否抄袭适用两部测试法。24梁淑贤、阮开欣：《如何判断服装设计是否抄袭？》，载 《中国知识产权报》2017年第6期。内部测试法主要侧重普通受众对涉案作品整体感观的相似性的主观判断，外部测试法是对涉案作品具有独创性的特定表达元素的客观比较。一般而言，案件的争议焦点在于涉案作品的相似性程度。在服装比对中，如果图案的花纹展示所采用的重叠、阴影等手法，花纹间隙的布局以及颜色采取渐变等 “质”基本相似，仅在颜色的选取之上做出微不足道的 “量”的改变，则构成实质性相似。再如美术作品的实质性相似的判断，我国在司法实践中采取局部对比的方式，在具体对比的过程中，首先确定的是两者的线条、形状等要素，然后进行抽象过滤出不属表达内容以及公有领域的素材，再判断相似程度，最终再通过整体比较，判断美术作品是否构成实质性相似。25参见上海知识产权法院 （2015）沪知民终字第614号民事判决书 “艾影公司诉丫丫公司等侵害作品复制权、改编权纠纷案”。在美术作品的局部对比中，该局部应当为可单独分割使用的独创性作品，如果不构成作品，则主要元素会被排除在著作权法客体之外。

在将作品分为文字作品和非文字作品的基础上，我们对不同的作品采用不同的比对方式。对于实质性相似的判定，是进行 “质”和 “量”的相似对比。“质”是指作品表达内容，“量”是指对作品引用是否在合理的范围之内。文字作品可以通过抽象—过滤出独创性内容，可做情节等对比；非文字作品则需抽象—过滤出满足作品客观要件的受著作权法保护的局部设计进行对比。在针对作品的不同类型。建议法官在比对方法之上，能够做出类型化作品的对比模式，以期针对数字化网络游戏以及影视作品等以后有较为熟练的处理，不再同 《炉石传说》案中那样将计算机游戏拆分而估。此种分类方式在于对改编作品的类型不同而做出的分类。

同时，改编作品侵权的产生行为也有不同，此种情况应当明确改编作品侵权纠纷中，当事人的请求权基础，对于改编作品侵犯著作人身权，在用 “实质性相似+接触”判断改编作品的构成后，应当根据当事人侵权诉求，按照具体标准进行判断。而对于改编作品侵犯著作财产权，法官在运用实质性相似规则认定是否构成改编作品后，针对权利的来源是经过合法授权还是未经合法授权，如果未经合法授权，则可针对当事人请求权基础判定改编作品侵犯改编权；若已经合法授权，依据当事人的请求权基础，对权利进行默示许可规则的推定，判定在具体情形下，改编作品能否推定当事人对侵权行为做出默示许可。

综上，对于改编作品侵权的复杂性和多元性，摒弃一般著作权侵权规则，而仅仅将实质性相似规则作为改编作品构成要件的判定是明智的选择。侵权案件的分析，依赖在一定规则下根据案件产生的背景等情势，可自由裁量其所使用的规则。笔者认为，改编作品侵权认定规则中一般性规则的摒弃，是对著作权人、改编行为人以及公众多方利益平衡的结果。诚然，改编作品侵权认定规则的完善仅是针对浩瀚渺茫的著作权侵权纠纷之一隅的改进，而这一隅的平静与安宁，将会给著作权侵权认定规则中财产权和人身权带来桃源般的感受，从而在以后的司法实践中，能够将这片安宁之地蔓延，最终对著作权侵权认定达到炉火纯青的境地。

（三）合理使用在改编作品侵权认定中的适用要件

合理使用是判断改编作品是否侵权的重要抗辩事由，我国司法实践在合理使用的判断要件上，虽针对不同类型的作品有着灵活的判断步骤，但却遵循了美国的 “四要素”判断。根据最高院相关意见的指导，构成合理使用的要件判断应当具备可操作性和科学性。因此在结合相关理论指导，以及在实践中具体的应用，将合理使用的判断要件可归为以下三个方面，并考量将其作为合理使用制度的兜底条款纳入立法体例。

一是作品的使用目的。在信息技术爆炸的时代，“用户创造内容”26Daniel Gervais.The Tangled Web of UGC Making Copyright Sense of User-Generated Content[J].Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law,2009.更加常态化，针对改编作品的行为从相关从业者上升至普通民众，并且这种无职业性质的创作者，更多的并非为了经济利益而实施该行为。而改编权需要经过事前许可的这一设定，使得网络用户的改编作品行为无法在相应价值的成本范围内实现。有学者认为：传统的许可机制，致力于实现作品的经济效益，而在网络信息时代，针对在原作品基础上的改编作品所产生的新作品，开始从经济效益转变为传播速率。27David Fagundes,Jonathan S.Masur.Costly Intellectual Property[J].Vanderbilt Law Review,2012.但这种观点很快被反驳，如果说 “用户创造内容”无关乎经济利益，那么在作品质量上的产业链，无法得到实现，而在著作权法价值中，著作权人的利益仍是其进行考量的因素，那么，“用户创造内容”若进行正当性论断，只能作为著作权的例外，其重点应在于原作品和新作品之间的关系，即为原作品的使用方式提供合理性支撑。故对改编作品的侵权认定，首先应当考量其使用目的。既然传播效率并非是著作权价值的理论体现，那么在经济效益的作品产业链之上，以传播、盈利为目的的使用，有可能构成著作权侵权，而仅对作品的评论、介绍和说明这一转换性使用，在与原作使用目的不同的情况下，可作为合理使用的使用目的之要素。

二是对改编作品过程中，作品的引用程度是重要的衡量标准。我们将作品类化为文字作品和非文字作品。在对文字作品的引用程度上，对其引用程度很容易进行判定，将文字作品的四分之一作为其整体界限，但是针对非文字作品，如网络游戏、影视作品等我国并没有相应的规定进行量化规范。美国联邦法院在对合理使用行为的判断时，认为其使用了原作中多少长度的内容为其充分要件，但对非文字作品的引用程度的量化标准，具有一定的现实困境。

三是作品的引用影响。这种引用只能在必要的范围内，并且还应符合公平惯例。而美国联邦法院也强调，对作品引用的长度在原作品中所占重要性的判断，和其引用长度的判断同等重要。故对作品的引用影响应当进行定性考量，笔者认为，基于著作权法在其设立之初所遵循的经济效益原则，我们可以从竞争法的角度进行探寻，即作品的引用影响应当是其现有的市场份额和相关价值，以及以后可能实现的市场份额和相关价值。首先，判别权利人与行为人是否具有竞争关系；其次，针对行为人在市场上获利是否主要依据在先作品的影响程度。

从以上三个方面适当调整合理使用规则的现行规定及司法审判，有助于适应社会生产技术的变迁，同时也基于效率、正义和公正的层面体现了著作权法的价值。

结语

在改编作品侵权认定规则之上，美、德两国分别作为普通法系和大陆法系的代表性国家，有不同的司法系统，却也有着相似的司法裁判步骤。首先，在对改编作品的概念规定上，均对改编作品提出最低独创性要求，而德国针对原作品著作权人的精神利益给予一定关注。其次，在改编作品侵权认定要件中，美、德均对改编作品侵权的例外作出合理使用要件的抗辩和实质性相似判断的裁量。只不过基于国家立法基础和一国对著作权保护的强弱不同，立足的理论基础和促进机制不同，对改编作品侵权认定会有不同的理论叙述。

通过对德、法两国改编作品侵权认定规则的比较,可以为我国相关法律机制的完善提供重要的立法和司法参考。我国改编作品法律释义的缺失，导致法律的应然状态与实然状态的不相符，可通过借鉴美、德之改编规则形成更为适应当今时代的法律释义。同时，在具体的司法实践中，也要同时参考普通法系国家法律的柔性以及大陆法系国家法律的刚性，兼顾法律与公共政策，将改编作品侵权认定要件限定在合理范围，保证程序规范有效运行。