我国不正当竞争行为的规制路径及其优化

张永忠 沈玩辉

内容提要：我国已形成类型化、一般条款和利益衡量三种不正当竞争行为规制路径。在不正当竞争行为的既有规制路径中，类型化规则涵摄性不足，一般条款过于抽象而具有适用结果的不确定性，利益衡量可以弥补一般条款的不确定性，但存在恣意的危险。优化不正当竞争行为的规制路径，应重视类型化规则的立改废工作，保证立法的张力和先进性；引入竞争秩序损害分析方法，弥补一般条款的不确定；确立竞争秩序、消费者利益、经营者利益三者统一的利益层次结构，为市场营造公平自由、可预期的竞争法治环境。

引言

市场竞争是交易机会与交易资源的争夺。在一定时期内，消费者的需求是相对固定的，交易机会和交易资源的总量相对来说也是确定的，经营者对交易机会和交易资源的争夺势必此消彼长，因此，需要一定的竞争规则来平衡竞争者之间的利益冲突。

反不正当竞争法作为市场竞争的基本法，以维护公平自由的市场竞争为使命。何种市场竞争行为正当，为市场所鼓励，何种竞争行为不正当，被市场所否定，具有可归责性和违法性，需要反不正当竞争法为之提供判断基准进而实现市场竞争的有效规制。我国 《反不正当竞争法》对市场竞争行为的规制已经形成了类型化的规制路径和一般条款的规制路径，法官在司法实践中适用一般条款的过程中逐渐形成利益衡量的路径。上述规制路径的优劣，有待深入的检讨、补强与完善，从而为推进市场竞争法治提供善治的良方。

一、不正当竞争行为的现实规制路径

一般认为，《反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为的规定和第二条第二款的一般条款规定为认定不正当竞争行为的提供了法定依据，并在立法上分别形成了类型化规制路径、一般条款规制路径。在实践中，随着对竞争秩序以及与之密切相关的多元利益结构认识的深化，司法上从立法目的出发形成利益衡量的规制路径，并在2017年 《反不正当竞争法》修订时推动将消费者利益的考量写入一般条款中。

（一）类型化规制路径

可预见性与确定性为法的基本特征。在市场竞争领域，对市场中的竞争实践进行归纳总结，对于有违公平、自由竞争精神的不正当竞争行为进行类型化，上升为一般的竞争规则，并通过立法的形式确定下来，是现代法治的精髓。世界各国国家、地区的立法通例是将不正当竞争行为定型化，在竞争法予以明确规定。此即不正当竞争行为的类型化规制。

日本 《反不正当竞争法》第2条规定了使用他人商标等导致混淆、冒用著名商标、采用不正当的方式获得他人商业秘密、引起误会、破坏他人信用、冒用代理人商标等七项禁止行为。1[日]丹宗昭信、伊从宽：《经济法总论》，吉田庆子译，中国法制出版社2010年版，第506页。法国商法典也设专章就各种限制竞争的行为进行列举性规定。2罗洁珍译：《法国商法典 （上册）》，北京大学出版社2015年版，第540-548页。澳大利亚、奥地利、德国、瑞士、印度、南非等国家，将不正当竞争行为划分为营销、侵害竞争者或消费者权益三大类，每一大类下又对具体的行为做出相应的规定。

同样，为了发挥其稳定性和可预见性，发挥在市场竞争过程中的定纷止争之作用，我国在反不正当竞争立法上就市场中的不正当竞争行为进行列举性规定，《反不正当竞争法》（1993年）第二章规定了禁止商业混淆、虚假宣传等十一类不正当竞争行为，2017年适时地根据互联网经济的发展增加了互联网不正当竞争专条规定。类型化规制实际上就是以负面清单的形式为经营者提供明确的行为边界指引，也便利了执法与司法机关的法律实施工作，取得了预期的规制效果。

由于市场竞争的复杂性和多变性，尤其是随着技术的发展，各种立法没有列举出来的新型的不正当竞争行为层出不穷，这给不正当竞争行为的认定和处理提出了巨大的挑战。在应对新型不正当竞争行为对市场竞争秩序所提出的挑战的过程中，《反不正当竞争法》的类型化规制路径捉襟见肘，需要找到克服的有效方案。

（二）一般条款规制路径

为了回应市场发展对竞争法治的挑战，弥补列举条款的不足，发挥司法裁判的能动性，立法者尝试从市场竞争的原则、不正当竞争行为的定义入手，为不正当竞争行为的认定提供判断原则和基准。1[日]丹宗昭信、伊从宽：《经济法总论》，吉田庆子译，中国法制出版社2010年版，第506页。909年 《德国反不正当竞争法》为了解决1896年 《德国反不正当竞争法》仅仅采用列举式的禁止规定的弊端，专门增设了一般条款。31909年德国 《反不正当竞争法》第1条规定，不正当竞争是 “在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为”。

我国在立法之初即重视一般条款对类型化规制的补充，在 《反不正当竞争法》第二条上形成“原则+定义”的一般条款立法模式。41993年 《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”随着技术的进步和市场竞争发展，出现了诸多新型的不正当竞争行为，使得一般条款被大量地用于不正当竞争纠纷的解决，并发展出一般条款适用的规则。例如，最高人民法院在山东食品进出口公司与马达庆不正当竞争纠纷一案确立了一般条款的 “穷尽性”“损害性”“不正当性”的裁判规则。5在该案中，最高人民法院指出，“人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。

诚实信用和商业道德是一般条款中认定行为不正当性的核心依据，但诚实信用和商业道德并无统一、确定的具体标准，受到特定时空的限制，属于价值判断的范畴。不同法官的知识水平、生活经历不尽相同，所受到的规范训练也不尽相同，对于诚实信用和商业道德可能存在着不同的理解。更为严峻的是，在日益变化的市场竞争中，新的商业模式、商业行为不断涌向，商业道德和行业惯例也处于动态的形塑中，如何对商业道德做出合理的确定，让技术的归技术，市场的归市场，法律的归法律，存在诸多困难。在实践中不正当竞争行为道德化评判的弊端也日益显现。

（三）利益衡量路径

在新型不正当竞争行为的判断中，商业行为正当性、道德化的裁判路径始终无法给以透彻地说理，而利益衡量方法强调对案件事实的实质性判断，可有效弥补法律漏洞，并且其在适用中更具可操作性，被视为行为正当性判定的新路径。6史欣媛：《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》，载 《中南大学学报 （社会科学版）》2017年第1期。利益衡量是源于利益法学的范畴，主张法的最高任务是平衡利益，在方法论上强调法官应注意各种利益平衡,调整利益冲突，要善于发现法律规则的目的，通过创造性的、合理的法律解释去平衡互相冲突的利益。7杜江、邹国勇：《德国 “利益法学”思潮述评》，载 《法学评论》2003年第6期。

法院开始尝试运用新的出路，就不正当竞争行为的规制进行利益衡量。8例如，在流量劫持不正当竞争案中，认定流量劫持行为是否具有正当性应当在综合考虑多种因素并进行利益衡量和价值比较的基础上进行。参见钱海玲、张军强：《流量劫持不正当竞争行为的司法规制》，载 《法律适用》2018年第22期。法官在面对具体的不正当竞争个案时，以事实为根据，以法律为准绳，充分平衡各方的利益冲突，对案件作出判决，实现法律效果和社会效果的统一。在无法对不正当竞争行为做穷尽性列举的情况下，利益衡量与价值判断具有广阔的适用空间，因而被广泛地运用于新型的不正当竞争行为的认定中。9最高人民法院在 （2006）民三提字第1号民事判决书即指出，“在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。”

二、不正当竞争行为规制路径的检讨

在反不正当竞争行为规制中，类型化、一般条款与利益衡量的方法各有优缺点。理性检讨三种规制路径是优化不正当竞争行为规制的前提。

（一）类型化规制：涵摄性不足

1993年 《反不正当竞争法》第二章总共列举了十一类不正当竞争行为，这在传统的市场竞争中几乎涵盖了实践中所有常见的不正当竞争行为，即使偶尔有新的不正当竞争类型出现，司法也能发挥能动性，运用法律解释予以释法，进而起到解决纠纷的作用。但是随着商业竞争的发展，尤其是技术革命所带来的商业模式的创新和市场竞争手段的变化，既有的不正当竞争行为类型越来越不能涵盖新的不正当竞争行为。

以互联网领域的市场竞争为例，新型网络不正当竞争行为在行为主体、行为方式和结果上具有很大的灵活性和复杂性，超出了原来线下市场竞争的法律想象空间，使得法院无法直接援引原有的某个列举性条款对行为的性质进行认定。

（二）一般条款规制：可预期性弱

一般条款的形式功能和实质功能有助于对不正当竞争行为的正当性作出评价。10一般条款的功能有二：一是确保不正当概念的周延性；二是法官补充判断竞争行为正当性的工具。前者可称为形式功能，后者可称为实质功能。参见蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载 《法商研究》2014年第6期；邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，载 《南京大学法律评论》2003年春季卷。一般条款的存在，使得对于新型不正当竞争行为的评价也逐步由是否违反具体行为规范的法定性分析转向是否违反原则性规范的道德性分析。11如在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术 （北京）有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇智软件 （北京）有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为奇虎公司的360安全卫士在百度公司网站搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，这一行为违反了 《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，属于不正当竞争行为。参见北京市第一中级人民法院 (2012)一中民初字第5718号民事判决书。是否符合诚实信用原则和公认商业道德的判断是我国反不正当竞争法一般条款规制的核心内容。但诚实信用原则和公认的商业道德本身不直接涉及民事主体的权利义务，其性质具有高度的抽象性和模糊性，内涵和外延均具有不确定性。对于商业道德和诚实信用原则缺乏明确可期的标准，往往依赖于法官的自由裁量，而不同法官个人经历、综合素质不一，易导致同案不同判，因而对于不正当竞争行为的泛道德化招致了诸多争议。

如在北京奇虎科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中，对于涉诉推广链接、宣传内容是否违反诚实信用原则和公认商业道德，一审法院与二审法院态度完全相反。12在该案中，一审法院认为 “鉴于原被告均为知名互联网品牌，对于网络用户而言具有较高辨识度，故涉案推广链接客观上不会使相关公众对两个杀毒产品的来源造成混淆误认。虽然百度公司以奇虎公司产品作为关键词设置推广链接，存在借此增加自己产品在搜索结果中出现机会的意图，但综合考虑推广链接的具体表现形式、竞价排名服务市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，百度公司的上述行为尚未达到违反诚实信用原则和公认商业道德的程度。……百度公司在推广链接中使用 “最好的免费杀毒软件”作为宣传语并对此提交了相关证据，在网络报道的中立性和权威性等有待进一步证明、测试网站的结果数据亦缺乏完整性的情况下，‘最好的’显有夸张成分，但根据日常生活经验和公众的通常认识等并不足以引人误解。”参见北京市海淀区人民法院 （2014）海民初字第4327号民事判决书。但二审法院认为 “360杀毒”软件市场份额排名第一，奇虎公司系 “360杀毒”软件的经营者，因此 “360杀毒”应为奇虎公司所拥有的知名商品特有名称。百度公司作为 “百度杀毒”的经营者，其在百度杀毒推广链接标题中包含 “360杀毒”，该行为侵犯了奇虎公司所拥有的知名商品特有名称。……百度网讯公司、百度在线公司宣传其 “百度杀毒”的过程中使用 “最好的”宣传用语，并与 “360杀毒”形成对比，该行为有可能造成相关消费者对 “360杀毒”与 “百度杀毒”在产品性能方面的倾向性判断，并导致 “360杀毒”用户的流失，而用户的流失必然致使奇虎公司市场份额及市场价值的减损。因此，百度公司宣传 “百度杀毒”过程中使用“最好的免费杀毒软件”属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争行为。参见北京市第一中级人民法院 （2014）一中民（知）终字第08599号民事判决书。又如在深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争一案中，一审法院与二审法院对网络视频广告过滤行为，是否违反公认的商业道德，是否构成不正当竞争持完全相反意见。13参见北京知识产权法院 （2018）京知民终558号民事判决书。

针对不正当竞争行为评判的泛道德化，有观点指出应从竞争秩序和竞争机制的角度对行为进行认定，着重分析行为是否损害了正常的竞争秩序，阻碍正常竞争机制功能的发挥，从竞争机制来界定行为的正当性。14参见孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第4页；蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载 《现代法学》2013年第6期。竞争正当性判断的定位点在于效能竞争理论，即是否以自己的商品或服务的优质优价即自己的经营业绩去展开竞争。15郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论我国〈反不正当竞争法〉的完善》，载《法商研究》2005年第5期。

在实践中，部分法院开始就不正当竞争进行竞争秩序分析。反不正当竞争法保护的是竞争秩序，只要竞争行为未违反公认的商业道德，便不构成对反不正当竞争法所保护的竞争秩序的破坏。16参见北京知识产权法院 （2015）京知民终字第2200号民事判决书、北京市朝阳区人民法院 （2017）京0105民初10025号民事判决书、杭州市中级人民法院 （2018）浙01民终231号民事判决书。但是并未就此展开，对于竞争秩序的分析仍然是从商业道德和诚实信用的角度来分析，未能超越商业道德标准的条条框框。

对于竞争秩序的关注在2017年 《反不正当竞争法》修订中也得到了体现。修订后的 《反不正当竞争法》第二条第二款直接明确不正当竞争行为属于扰乱市场竞争秩序的行为。反不正当竞争法保护的是竞争秩序。17参见北京知识产权法院 （2015）京知民终字第2200号民事判决书。我国台湾地区 “公平交易法”第二十五条对于不正当竞争行为的界定也重在判断行为是否损害市场的交易秩序。18其条文表述：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”

不正当竞争行为扰乱市场竞争秩序，需要对行为做合理性分析或者竞争秩序分析，分析行为是否损害了经营者和消费者的利益，是否排除、限制了市场的公平自由竞争。在对竞争行为进行竞争秩序分析时，反不正当竞争法不同于反垄断法已经建立起了较为完善的竞争效果分析体系，19如国务院反垄断委员会发布的 《关于相关市场界定的指南》，界定相关商品市场时，要考虑商品的价格，外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途，销售渠道，消费者偏好等。界定相关地域市场要考虑，商品的运输成本和运输特征，关税、地方性法规、环保因素、技术因素等地域间贸易壁垒等。参见 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，中国政府网：http://www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm，2019年1月7日访问。反不正当竞争法在司法适用过程中，遵循的仍是传统的侵权要件分析方法，从行为的主体、客体、危害后果、因果关系等要件进行分析。20欧阳福生：《适用反不正当竞争法一般条款应以构成 “侵权行为”为前提》，载 《人民法院报》2014年9月10日。不正当竞争行为的确定主要不取决于法律预定的静态权利，取决于相对灵活的行为因素，利益衡量和价值判断色彩明显，由此而使反不正当竞争法的理论、理念和方法自成一格。21孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载 《法学评论》2017年第5期。因而竞争秩序衡量有别于传统的行为认定模式，如何构建具体的分析框架，仍有待明确。

（三）利益衡量规制：规范缺失

法院对新型不正当竞争行为进行利益衡量，过度重视经营者的利益维护。在具体案件的衡量过程中，部分法院利益衡量评判理念存在 “经营者利益至上”偏失，同时缺少具体方法来规范与指引利益衡量。22参见前引6，史欣媛文。利益衡量淹没于竞争行为的道德性判断之中，正当性判断的出发点和落脚点仍是对行为进行道德性解读和判断，消费者利益、竞争秩序利益在不正当竞争行为违法性判断中的作用未能得到充分的体现，致使 《反不正当竞争法》有沦为 “经营者利益之法”的危险。23参见北京知识产权法院 （2015）京知民终字第557号、（2016）京知民终588号、（2017）京知民终2102号民事判决书，杭州市西湖区人民法院 （2016）浙0106民初11140号民事判决书，武汉中级人民法院 （2017）鄂01民终4950号民事判决书。

利益衡量实质是一种法院判案的思考方法，有助于弥补不确定概念、一般条款和法律漏洞。与此同时利益衡量以法官的裁量为中心，是一种主观行为，存在恣意的危险。24梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期。利益衡量既需要重视“利益”，也要注重 “衡量”，实现 “利益”与 “衡量”的统一。25蔡琳：《论 “利益”的解析与 “衡量”的展开》，载 《法制与社会发展》2015年第1期。克服利益衡量的恣意，保证案件的妥当性，需要构建一定的利益衡量规范，从内部与外部、实体与程序上规范法官的思维过程。

三、不正当竞争行为规制路径的优化

不正当竞争行为的规制优化，首先，要及时地对司法实践的不正当竞争行为进行归纳总结，上升为立法，补充 《反不正当竞争法》的类型化规则。其次，引入竞争秩序损害分析方法，从质量、广告、价格等竞争要素入手，分析竞争行为对竞争秩序、消费者利益和经营者利益的损害，避免一般条款的道德性解读，以此来弥补一般条款的缺陷。最后，在进行利益衡量的时候，回归反不正当竞争法作为市场规制法的属性，着重衡量竞争秩序和消费者利益，最终实现竞争秩序、消费者利益和经营者利益三者的统一。

（一）加强类型化规则的立改废工作

改革开放四十年来，我国经济发展日新月异，市场竞争规则处于不断的形塑中。从传统的线下竞争，到现如今的线上竞争，并且线上线下相互交融。从传统的广告、价格竞争到注意力竞争、流量竞争，出现了数据抓取、“插标”、爬虫 （协议）行为、输入法候选词跳转、小说人物名称借鉴等诸多新型不正当竞争行为，《反不正当竞争法》的类型化规则无法应对实践的挑战，规制供给不足，凸显出立法的滞后性。

立法回应社会实践的发展，对于实践中成熟、反复出现的不正当竞争行为，应适时进行归纳总结，上升为立法，补充反不正当竞争法的类型化规则，为市场竞争提供稳定、可预期的行为预期，保持立法的张力和先进性。如2017年在 《反不正当竞争法》修订过程中，立法充分吸收反不正当竞争法的司法实践，针对互联网领域常见的干扰行为进行类型化总结，增加互联网专门条款，体现了反不正当竞争法的现代化和网络化。与此同时，需要认清该种实用主义做法，可能面临着因技术发展而过时的危险。26[德]安斯加尔·奥利：《比较法视角下德国与中国反不正当竞争法的新近发展》，范长军译，载 《知识产权》2018年第6期。所以，立法也要及时修改、废止不适应实际需要的类型条款，例如2017年修订后的不正当竞争行为从原来的十一类减少到了七类。

（二）竞争秩序损害分析方法的引入

反不正当竞争法源于侵权法，但又与一般的民事侵权法不同，其是维护市场公平竞争秩序的竞争政策，需要在个案中仔细权衡被告的行为是否会对公平的竞争秩序造成影响。27张伟君：《从 “金庸诉江南”案看反不正竞争法与知识产权法的关系》，载 《知识产权》2018年第10期。反不正当竞争法建立在商业社会的竞争规则之上，目的在于促进社会整体经济效率的提升。不正当竞争行为的出发点和落脚点均是竞争秩序，对竞争行为的违法性判断应立足于行为的竞争秩序分析，如果竞争行为损害了正常的市场竞争秩序，那么具有构成不正当竞争的可能。竞争秩序损害的分析，可从质量竞争、价格竞争和信息竞争等维度入手。

质优价低的产品或者服务势必受到市场的青睐。正因为如此，经营者往往通过产品升级换代、降价、打折促销来吸引消费者。但，如果经营者利用有奖销售、利用价格手段推销劣质产品，又或者通过虚假标价、未明码标价等价格欺诈手段诱导消费者交易等有违公平竞争的要求，则不被允许。

经营者进行竞争的另一重要方式为信息竞争，或者说是广告竞争、注意力竞争。传统的商业模式，服务于一定的地域市场，依靠消费者口口相传，优质的产品或者服务为消费者所知晓，因而“酒香不怕巷子深”。但是 “酒香不怕巷子深”的时代已然过去。再好的产品或者服务也需要经过宣传、推广，方能够为市场所知晓。在互联网环境下，产品或者服务的边界突破了传统的地域限制，辐射到全网域，对消费者的争夺典型的体现为对 “流量”的争夺，即消费者注意力竞争。消费者往往处于信息劣势，反不正当竞争法规制经济生活的重要原因之一即消除经营者与消费者之间的信息不对称。

在信息竞争中，如实地对产品的产地、质量等进行宣传，是市场所鼓励和允许的，但是虚假夸大事实，误导消费者，使消费者陷入错误的认知则为法律所禁止。正是因为信息竞争的重要性，世界各国反不正当竞争立法高度重视比较广告、误导广告、宣传、促销等行为，普遍将禁止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、广告宣传纳入规制范畴。如澳大利亚、奥地利、巴西、加拿大、法国、德国、匈牙利、意大利、日本等国家的反不正当竞争法均对比较广告、误导广告等行为进行了相应的规定。

对于新型不正当竞争行为的正当性判断，避免一般条款泛道德化的有效方法就是引入竞争秩序损害的分析方法，从质量竞争、价格竞争和信息竞争等竞争规则入手，分析竞争行为对市场竞争秩序的影响，进一步提升市场主体的行为预期。28李明德：《关于 〈反不正当竞争法〉修订的几个问题》，载 《知识产权》2017年第6期。

（三）利益衡量规范的确立

利益存在层次结构。29当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益形成利益的层次结构。参见前引24，梁上上文。反不正当竞争法具有多元的价值取向，其需要实现竞争秩序利益、消费者利益和经营者利益的有机统一，在就不正当竞争行为进行衡量时，要注意加强竞争秩序衡量和消费者利益衡量，最终实现整体经济秩序价值的提升。鉴于竞争秩序利益的模糊性和抽象性，解决不正当竞争行为利益衡量过度重视经营者利益的难题，法院需要加强消费者的利益衡量，进而促进竞争秩序整体价值的提升。

反不正当竞争法关注诚实经营者的利益，防止他们受到不诚信经营者的不正当竞争。30[德]弗诺克·亨宁·博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第4页。早期的反不正当竞争法被称之为商人利益保护法。原因在于市场竞争发生在商人之间，对于搭便车、傍名牌、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为，具有明确的指向性，往往处于同一行业或领域的经营者直接受到损害，这也是认定同业竞争关系要件的原因之一。为了保障诚信经营的经营者的利益不受不正当损害的呼声越来越高，因而立法者为了保障经营者在竞争市场上免受不正当的利益损害，制定了反不正当竞争法。反不正当竞争法可以让诚信经营者可以更加专注于生产经营，提高产品的质量和服务，免受不正当竞争行为的侵扰，这就是其被称之为商人利益保护法的原因。

不正当竞争的负外部性损害了消费者的权益，对于商业混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不当有奖销售、商业诋毁等不正当竞争行为，不单单损害了经营者的竞争利益，还损害了消费者的利益。随着竞争的加剧，以及消费者主权运动的兴起，反不正当竞争法充分吸收了消费者保护，将消费者保护列为立法目的之一。31参见前引21， 孔祥俊文。Rogier W.De Vries:Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families,Martinus Nijhoff Publishers(2006),pp.148-149.奥地利 《反不正当竞争法》（UWG）起初被认为主要保护经营者的利益，“二战”之后，消费者利益的保护被确立为一个同等重要的目标，并于1971年授予了消费者组织和工会提起不正当之诉的权利。32参见前引30，弗诺克·亨宁·博德维希书，第141页。德国反不正当竞争法起初也仅保护竞争者，但是在1965年赋予消费者团体提起不正当诉讼的权利，从个体法走向社会法。33范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第59-61页。

反不正当竞争法被视为干预市场，解决市场失灵的重要工具，反不正当竞争法逐渐将市场秩序利益纳入利益考量之中。2017年 《反不正当竞争法》修订直接也明确了市场竞争秩序法益的保护。342017年 《反不正当竞争法》第二条第二款，改 “社会经济秩序”为 “市场竞争秩序”，即 “本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

经营者利益、消费者利益和市场竞争秩序利益是一个对立统一的整体，三者是具体到抽象的递进关系，也是包容与被包容的关系。35参见前引24，梁上上文。不正当竞争行为违背正常的市场竞争规律，损害竞争机制作用的发挥，直接侵犯的是合法经营者的利益，实质上侵犯的是消费者的利益，进而损害了正常的市场竞争秩序。经济法的核心在于维护公平自由的市场竞争秩序，保护消费者权益和实现经济民主。36参见前引1，丹宗昭信、伊从宽书，第8-11页。经济法作为系统性概念，其特殊的价值思想在于公平、秩序价值的实现，37[德]弗里茨·里特纳、迈因哈德·德雷埃尔：《欧洲与德国经济法》，张学哲译，法律出版社2016年版，第23-29、32页。保护市场最终买方即一般消费者的权益。38参见前引1，丹宗昭信、伊从宽书，第222页。

反不正当竞争法的利益层次结构，要求建立起相应的利益衡量规范。对于不正当竞争行为的违法性认定，以经营者的具体利益为起点，重点分析消费者利益和竞争秩序利益，特别是对竞争秩序利益进行综合衡量，从而得出行为正当与否的结论，即对经营者的利益是否需要加以保护，39参见前引24，梁上上文。最终实现社会整体经济利益和效率的提升。40孔祥俊教授称之为法益保护的 “三元叠加”。参见孔祥俊：《不正当竞争行为的一般条款》，载 《中国工商报》2017年11月23日。当消费者利益与竞争秩序利益相冲突时，竞争秩序利益优先于消费者利益，此即反不正当竞争法的利益层次结构衡量。

2017年 《反不正当竞争法》修订之时，明确了市场竞争秩序维护和消费者利益保护，从最开始的经营者利益保护、社会经济秩序维护，到竞争秩序维护、消费者利益、经营者利益，是立法的一大进步。411993年 《反不正当竞争法》第二条第二款规定，参见前引4。2017年修订后的 《反不正当竞争法》第二条第二款规定，参见前引34。但是在立法目的的排序上，消费者利益置于经营者利益之后，则值得商榷。根据上述利益衡量的层次结构，消费者利益的权重应当置于竞争秩序维护之后，经营者利益之前。

结语

商业竞争的营业性和动态性，42蒋大兴：《论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性》，载 《比较法研究》2015年第4期。对不正当竞争行为的认定而言，注定不是一件易事。概念法学与利益法学为不正当竞争的认定提供理论与制度供给。反不正当竞争法以私法规制为基础。类型化、规则化是立法的本意，但是无法应对商业竞争的挑战，需要发挥一般条款的形式功能与实质功能，通过利益衡量来弥补一般条款的弊端，实现市场规制法的秩序价值。如何实现私法规制与秩序维护、法规范的可预期性与灵活性是永恒的课题，有待我们持续深入的进行研究。