“一带一路”视阈下投资者—东道国争端解决机制的选择与完善

谢晓彬

内容提要：自 “一带一路”倡议推行后，我国与 “一带一路”沿线国家的投资往来日益频繁，投资争端也随之增加。因此，建立一个相对完善的ISDS机制显得至关重要。现阶段，在我国尚无能力建立一个专门的 “一带一路”投资争端解决中心的情况下，尤其需要依托现有的国际争端解决机制。针对目前国际争端解决机制所暴露出来的问题，需要统筹国际、国内两大资源，推动ICSID等第三方国际仲裁机构的改革工作，并完善我国的相关制度，以实现与国际现行规则的完美对接，妥善解决投资争端。

随着 “一带一路”倡议的深入推进，我国与沿线国家的投资往来愈加频繁。根据 “一带一路”官网数据显示，我国与沿线国家的投资合作总体较为稳定，涉及国家范围广，投资金额稳步提升。在可喜的数据背后，潜藏的投资风险也不容小觑。“一带一路”沿线国家大多为发展中国家，不稳定因素较多，投资争端势必也会呈现增长趋势。

国际投资争端，如果按照主体来划分，一般可分为投资者之间的纠纷、投资者与东道国之间的纠纷、国家与国家或国际组织之间的纠纷。与投资者之间的纠纷相比，投资者与东道国之间的纠纷一旦处理不当，有可能从法律纠纷转化成政治纠纷；与国家和国家或国际组织之间的纠纷相比，投资者与东道国之间的纠纷数量显然更多。目前的投资者与国家争端解决机制 （investor-state disputes settlement mechanism，以下简称ISDS机制）不断遭人诟病。因此，找到合适的ISDS机制是我国推进 “一带一路”倡议的重要课题之一。

关于 “一带一路”ISDS机制问题，目前学术界主要分为两大阵营。一大阵营认为要构建专门的“一带一路”投资争端解决中心，以初北平教授为代表；1初北平：《“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来》，载 《中国法学》2017年第6期。另一大阵营认为现有的ISDS机制足以满足需要，但需予以改革，例如石静霞教授即持此观点。2石静霞、董暖：《“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建》，载 《武大国际法评论》2018年第2期。对于这两个建议，笔者更偏向于第二个。从理论上来看，构建专门的 “一带一路”投资争端解决中心可以完美地解决投资者与东道国之间的纠纷，但是这个建议太过于理想化，很多具体措施未能落地，就像是一个空中楼阁。而第二个建议着眼于现实，更容易推动。

一、构建 “一带一路”投资争端解决中心的障碍分析

基于目前ISDS机制的困境，有专家学者提出要构建一个专门的 “一带一路”投资争端解决中心，集调解、仲裁、诉讼为一体。从理论上来看，构建专门的 “一带一路”投资争端解决中心更契合 “一带一路”战略理念，可解决现争端解决机制所面临的难题。但是从实践方面来看，构建这样一个专门的投资争端解决中心，无论是在建立前、建立中，还是在建立后，均要面对巨大的障碍。

（一）建立前外部干扰因素

1.“一带一路”沿线国家的凝聚力问题

相比较于欧盟、北美自由贸易区、东盟的强大凝聚力，“一带一路”沿线国家凝聚力弱。这主要归因于两个因素：其一，从本质上来看，我国提出的 “一带一路”仅是一项倡议，强制力弱，同时没有达成一个统一的实体协议来约束沿线各国家，沿线各国之间的联系其实较为松散。3杨国华：《“一带一路”与国际法治》，载 《法学杂志》2018年第11期。其二，从现实的角度来分析，“一带一路”涉及的国家数量较多，各个国家的经济、政治、文化、法治等存在很大的差异。单论法系，就存在着大陆法系、英美法系、伊斯兰法系。在巨大的诸多因素差异下，沿线各国难以进行顺畅的沟通，不利于统一意见的形成，将阻碍统一的 “一带一路”投资争端解决中心的建立。

2.“一带一路”沿线国家对建立统一投资争端解决中心的期望程度

有些学者认为推动 “一带一路”需要构建专门的投资争端解决中心，而且这个中心可以参考世界银行建立国际投资争端解决中心 （The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID）的成功经验，在亚洲基础设施投资银行下设立 “一带一路”投资争端解决中心。4张卫彬、许俊伟：《“一带一路”与投资争端解决机制创新——亚投行的角色与作用》，载 《南洋问题研究》2017年第4期。他们简单地认为沿线国家接受第三方机构解决投资争端的程度高，并且中国具备强大的财力与号召力，建立 “一带一路”投资争端解决中心具有可行性。5马亚伟、漆彤：《论 “一带一路”投资争议解决机制的构建》，载 《国际商务研究》2018年第5期。在这里就有必要分析世界银行能够成功建立ICSID争端解决机构的原因。当时的世界银行总顾问阿郎·布罗切斯先生指出全球范围内对创建国际仲裁或调解机制有着很高的热情。6鲁洋：《论 “一带一路”国际投资争端解决机构的创建》，载 《国际法研究》2017年第4期。因此可以判断出全球对建立统一争端解决机制的高度期望是ICSID成功的原因之一。反观 “一带一路”，虽然国内大多数学者都呼吁建立 “一带一路”投资争端解决中心，但 “一带一路”并不单单属于中国，中国的期望未必是沿线国家的期望。中国要顺利建立 “一带一路”投资争端解决中心，需考虑到沿线国家的实际，而不能自说自话。

3.“一带一路”沿线国家的信任度问题

投资者与东道国之间的纠纷属于一国内政，如果东道国同意把该项纠纷提交到第三方争端解决机构，意味着东道国放弃对该案件的管辖权。虽然现在大多数沿线国家同意把案件提交到ICSID进行仲裁，甚至还愿意放弃ICSID机制所赋予的 “四大安全阀”，即逐案审判同意权、当地救济优先权、东道国法律适用权、重大安全例外权，但是沿线国家是否愿意把案件提交到新建立的 “一带一路”投资争端解决中心是一个待考虑的问题。中国国力虽然日渐强盛，但是沿线国家对中国的信任度并没有相应地提高，反而过度解读 “中国威胁论”。7参见前引1，初北平文。因此，沿线国家对中国的信任度、对 “一带一路”的认可度是设立 “一带一路”投资争端解决中心的障碍。

（二）建立时内部能力问题

1.仲裁能力不足是建立 “一带一路”投资争端解决中心的一大问题

磋商、调解等替代性解决方法、司法、仲裁是解决国际投资争端的主要模式。相比较于替代性解决方法和司法，仲裁吸收了政治手段与司法手段的优点，克服了前两者的弱点，被沿线国家高度接纳。8吴灏文：《“一带一路”倡议争端解决机制的模式选择与构建》，载 《深圳大学学报》2017年第5期。因此，在 “一带一路”投资争端解决中心下设立仲裁机构是必要的。但是目前，仲裁能力不足阻碍了 “一带一路”投资争端解决中心的设立。原因有以下几点：第一，大多数沿线国家的法治环境不健全，仲裁制度较为落后。以中国为例，中国虽早早建立了仲裁制度，但是仲裁制度与国际相比尚有差距。因此，是否有能力设计出符合 “一带一路”特点的仲裁规则是需要考虑的问题。第二，缺乏合适的仲裁人员。很多学者在批判ICSID机制时，经常会提到ICSID仲裁员多为欧美国籍，在处理 “一带一路”沿线国家案件时可能会有失公正。学者所提出的建议是建立专门的 “一带一路”投资争端解决中心，并尽可能多地从沿线国家中选取仲裁员。9郑旭文：《“一带一路”倡议下多元化争端解决机制的建构》，载 《大连海事大学学报》2018年第5期。这些学者的建议不无道理，但也必须面对一个现实，那就是 “一带一路”虽然涉及的国家多、范围广，但是这些国家多为发展中国家，经济基础决定上层建筑，高端仲裁员比较稀缺。没有合适的仲裁员，难以保证争端解决中心所作出的仲裁公平合理。

2.缺乏高端法律人才的吸引力是设立争端解决中心的短板

针对上文所提到的缺乏合适仲裁员的问题，有些学者认为这个问题可以予以克服。他们建议聘请 “一带一路”区域中在ICSID等国际第三方仲裁机构工作的仲裁人员，并且依靠这些仲裁员培养出更多的符合条件的人才。10参见前引6，鲁洋文。这项举措在理论上没有问题，但是根据ICSID聘请的仲裁员、调解员以及临时委员会成员的地域分布图表，来自于 “一带一路”区域的人员仅占总数的17%。11See The ICSID Caseload-Statistics(Issue 2018-2),p.19.从中可以看出，真正符合条件的仲裁员少之又少。如果建立起 “一带一路”投资争端解决中心，需要吸纳这些人员，则要考虑两个问题：第一，“一带一路”投资争端解决中心的影响力问题。与其他国际仲裁机构相比，“一带一路”投资争端解决中心的竞争力相对较弱，这样就必须考虑如何吸收优秀人才加入的问题。第二，仲裁人员的待遇问题。按照一些学者的想法，这些仲裁人员除了要负责日常的仲裁工作，还要挑起培养仲裁人员的担子，那么相对可观的待遇是必需的，可现实中 “一带一路”沿线国家是否能够承担起高昂的人员聘请费用还是个问题。

（三）建立后对外推广障碍

1.“一带一路”投资争端解决中心的竞争力与影响力问题

目前，国际上能够处理投资者—东道国之间纠纷的机构主要有ICSID、伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration，以下简称LCIA）、巴黎国际商会仲裁院 （International Chamber of Commerce，以下简称ICC）、斯德哥尔摩商会仲裁院 （Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，以下简称SCC）。这些第三方仲裁机构在国际社会中拥有深远的影响力和强大的竞争力，有着较为完善的仲裁规则与丰富的仲裁经验，尤其是ICSID处理了国际上大部分的投资者—东道国投资争端。根据ICSID官网显示，“一带一路”沿线国家签署的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT）中，选择ICSID来解决问题的协议数量超总数一半。这足以表明 “一带一路”沿线国家对ICSID的信任度颇高。与这些国际仲裁机构相比，新成立的 “一带一路”投资争端解决中心显然缺乏强大的竞争力与影响力而面临巨大的推行障碍。

2.替换原有争端解决路径的问题

根据ICSID官网所提供的数据，“一带一路”沿线国家签署的BIT选择ICSID的情况较为普遍，同时，“一带一路”沿线国家对外签署的BIT数量相当可观。如果我国要推动 “一带一路”投资争端解决中心的发展，就需要各国对已签订的BIT的内容进行变更。这项工作是相当繁琐的，需耗费较多的人力和物力，且持续时间长。针对这项难题，有学者提出制定 《“一带一路”国际投资争端解决机构公约》，只要沿线国家加入，就表明其愿意接受 “一带一路”投资争端解决中心的管辖，免去修改BIT的繁琐。12参见前引6，鲁洋文。笔者认为这个方法并不可行，主要基于如下考虑：第一，条约之间的冲突问题。沿线国家加入这个公约，表示其愿意接受管辖，但并不代表着沿线国家之前所签署的BIT失效。一旦发生纠纷，投资者与国家就会对争端解决方式的选择产生矛盾。第二，缔约即代表接受管辖，内容较为激进。世界银行在制定ICSID公约时做了很多的工作，制定过程较为谨慎。并且公约内容也较为保守，赋予了主权国家 “四大安全阀”，意味着主权国家即使加入ICSID公约，也不代表着全面接受ICSID的管辖。如果内容过于激进，就可能导致无国家加入 《“一带一路”国际投资争端解决机构公约》。

二、现ISDS机制的优势与困境

“一带一路”投资争端解决中心的建立绝非一蹴而成，它必须符合 “一带一路”倡议的特点，才能经得起实践的考验。目前 “一带一路”没有形成如欧盟一般能够高度一体化的环境，因此设立“一带一路”投资争端解决中心的愿望在短期内无法实现。“一带一路”投资争端解决中心无法设立并不代表着发生在 “一带一路”范围内的投资争端无法解决。现有的投资争端解决机制，包括ICSID仲裁、双边投资保护协定等，具有覆盖范围广、仲裁规则较成熟、办案人员经验丰富等优势，可基本满足 “一带一路”沿线国家的需求。目前，沿线国家可依托这些投资争端解决机制解决问题，但是我们也要认识到这些争端解决机制存在的弊端，并加以改革和完善。

（一）现ISDS机制的优势

1.沿线国家签署的BIT数量可观

在国际投资领域，两国之间签订的BIT是投资者海外投资的 “防火墙”。BIT中的争端解决条款是争端解决的重要依据。随着经济全球化的不断深入，全球的BIT数量飞速增长。根据联合国贸易和发展会议提供的数据，截至2019年2月1日，全球共签订2971个BIT，生效的BIT数量有2367个。13https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA， 2019年2月1日访问。中国在二十世纪八十年代开始签署BIT，二十世纪九十年代、二十一世纪初是中国BIT数量快速增长期，到如今中国一共签署了128个双边投资协定，已经与中国签订协议的沿线国家达57个。在所签署的BIT中，多数BIT设置了争端解决条款，约定通过友好协商、仲裁等方式解决争端。数量充足的BIT为沿线国家解决国际投资争端奠定了良好的法律基础。

2.ICSID等第三方争端解决机构的国际社会接纳度高

由于仲裁完美地结合了政治手段与司法手段的优点，沿线国家在商讨制订争端解决条款时，多把仲裁作为争端解决的途径之一。目前国际社会上设立的第三方仲裁机构不在少数，比较著名的有ICSID、SCC、ICC等。这些第三方争端解决机构以他们先进的仲裁理念、仲裁机制，在世界范围内享有较高的声誉。ICSID是这些第三方争端解决机制中涉及范围最广，国际社会接纳度最高的。根据ICSID官网数据显示，大部分 “一带一路”沿线国家对外签订的BIT中，选择ICSID作为第三方投资争端机构的超过BIT总数的一半。依据ICSID发布的2018年第2期 《ICSID案件数量统计》，在ICSID登记的案件中，不同地理区域的东道国被诉的案件比例 （从高到低）为：东欧及中亚地区（26%），南美地区 （23%），撒哈拉以南非洲地区 （15%），中东及北非地区 （11%），西欧地区（8%），东南亚及太平洋地区 （7%），中美和加勒比地区 （6%），北美地区 （4%）。14See supra note 11,p.11.从以上数据可看出，“一带一路”沿线国家作为被诉东道国的案件数量相当多，从侧面反映出沿线国对ICSID的接受度高，依托ICSID便于沿线国家解决投资争端。

3.ICSID等第三方机构的专业能力过硬

这里的ICSID等第三方争端解决机构所指的专业能力，不仅包括这些机构的仲裁理念、仲裁机制，还包括这些机构中仲裁人员的能力。这些第三方争端解决机构过硬的仲裁能力可以保证仲裁的公平合理性。以斯德哥尔摩商会仲裁院 （SCC）为例，SCC以其灵活的程序规则著称，当事人不仅可以选择SCC的仲裁规则，而且还可以根据自我情况选择其他仲裁机构的仲裁规则。同时SCC没有专门的仲裁人员名单，当事人有自由选择仲裁员的权利。15张丽娜：《“一带一路”国际商事争端解决机制问题研究》，载 《法学杂志》2018年第8期。这些规则保证仲裁的公平合理，同时扫除了我国学者的一些疑虑，如学者害怕欧美发达国家依靠仲裁机构掌握 “一带一路”的话语权，害怕这些仲裁机构的仲裁规则不符合 “一带一路”的特点。16参见前引9，郑旭文文。中国的仲裁事业虽然发展了六十多年，但是仲裁理念、仲裁机制等与国外相比还是存在很多不足之处。中国是否能够引领沿线国家建立起公平合理的 “一带一路”仲裁机构是一个令人深思的问题。因此，ICSID等第三方争端解决机构虽遭到很多学者的批评，但是他们的仲裁理念、仲裁机制还是处于较高的水平。再说到这些机构的仲裁人员，以ICSID为例，西欧地区的国民被委任为ICSID仲裁院、调解员以及临时委员会委员的人数最多，排在其次的是北美 （加拿大、墨西哥、美国）地区的国民。由于这些地区的经济发展程度高、法治环境优良，抛开政治不提，单论仲裁专业能力，这些国家国民的专业能力不容置疑，这在一定程度上可以保证仲裁的公平合理。

（二）现ISDS机制的困境

虽然现ISDS机制有上述优势，但是我们也不得不承认他们存在着很多不足之处。如果要使ISDS机制更加完美，我们必须要正确地面对这些问题，找出问题并予以克服。

1.沿线国家签署的BIT的内容模糊陈旧

沿线国家之间签署的BIT是解决国际投资争端的重要法律依据。以中国为例，至今中国与 “一带一路”沿线国家共签署了57个BIT。总体上看，这些BIT所规定的国际投资争端解决方式主要有三种：协商解决、东道国内诉讼及国际投资仲裁。这些投资争端解决条款对保障国际投资起到了重要的作用。但随着时间的推移，这些条款也日渐暴露出了问题。条款内容模糊陈旧是被学者诟病最多的，它甚至影响到了国际仲裁的开展以及后续的执行问题。在57个BIT中，有45个BIT是中国在二十世纪八十年代、九十年代签订的，历经几十年，其内容已不适应时代的需求。17明瑶华：《“一带一路”投资争端调解机制研究》，载 《南通大学学报》2018年第1期。当时，中国刚刚改革开放，主要是吸引外国投资，鲜少走出国门。因此中国在协商签署BIT时多关注东道国保护，如规定 “用尽当地救济”等。尽管中国也允许把国际投资争端提交到ICSID等机构，但也仅把内容限制在 “涉及征收补偿的争议”。随着中国的发展，中国不再只关注 “引进来”，还注重 “走出去”，中国企业在沿线国家的投资日益增长。因此，中国在签署BIT时不能仅关注东道国的保护，还要注重投资者利益的保护。显然，现在中国签署的BIT存在着内容陈旧的问题。

不仅仅BIT存在内容陈旧的问题，而且条款的内容也制定得过于模糊。部分中国签署的BIT规定把 “有关征收补偿额的争议”提交国际仲裁。但是由于内容模糊，中国投资者在请求国际仲裁的过程中障碍重重，存在着不确定性。如 “黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案”中，国际仲裁庭对中—蒙BIT中的 “有关征收补偿额的争议”进行限制性解释，得出了无管辖权的结论。类似的案件还有 “中国平安诉比利时案”等。由此可见，中国签署的BIT内容过于模糊，导致中国投资者在寻求国际仲裁过程中可能面临仲裁庭无权管辖的尴尬之境。

2.ICSID机制暴露出系统性问题

相比较于ICC、SCC，“一带一路”沿线国家多把ICSID作为投资争端解决的重要路径之一。ICSID机制建立多年，慢慢暴露出诸多问题，例如调解机制形同虚设、透明度与可预测性低、矫正机制缺失等问题。

（1）调解机制形同虚设

解决国际投资争端，不能仅依靠一种解决途径。由于调解能够弥补仲裁效率低下、成本高等缺陷，因此ICSID在建立之时设置了调解机制，为当事人提供投资调解服务。但是ICSID设置的投资调解机制并未发挥出规则制定者预想的作用，在实际中运用极少。根据ICSID发布的2018年数据显示，ICSID仲裁的案件数量达50件，而ICSID调解的案件仅只有1件。18See supra note 11,p.24.ICSID调解机制在现实中形同虚设主要基于以下几点原因：第一，向ICSID申请调解的门槛较高，只有在符合一定条件下才能启动调解程序；第二，调解规则与仲裁规则相差无几，所花费的成本与时间无多大区别，未能发挥出调解机制应有的优势；第三，ICSID对调解的重视程度与宣传力度不够，19刘万啸：《投资者与国家间争端的替代性解决方法研究》，载 《法学杂志》2017年第10期。调解结果往往不具有约束性。

（2）透明度与可预测性低

在ICSID建立之初，考虑到ICSID受理的是外国投资者与东道国之间的投资争端案件，一些争端难免会涉及到东道国为了国家安全而采取的公共政策，出于保护东道国公共利益与个人利益的目的，ICSID赋予了当事人对仲裁结果是否公开的自主选择权，保证仲裁的私密性。随着时间的推移，ICSID设置的这项规则慢慢暴露出了问题。众多学者纷纷批评其透明度低。ICSID的低透明度会随之产生以下问题：其一，由于仲裁裁决的私密性，使ICSID仲裁员无法获取已决类似案件的信息，导致仲裁裁决前后不一致，缺乏可预测性。20参见前引2，石静霞、董暖文。同样的条文表述，由于不同的仲裁员采取不同的解释方法，就可能产生不同的裁决结果。例如中国签署的BIT中，部分BIT规定把 “与征收补偿额有关的争端”提交国际仲裁。一些仲裁庭对该条款采取扩张性解释，认为仲裁庭具有管辖权，例如 “谢业深诉秘鲁案”。有一些仲裁庭对该条款采取限缩性解释，认为仲裁庭不具有管辖权，例如 “中国平安诉比利时案”。其二，仲裁程序与结果的私密性致使外界无法对仲裁庭的自由裁量权进行监督，无法保证裁决程序及结果的公平性，对外国投资者及东道国来说是不利的。21沈志韬：《论国际投资仲裁正当性危机》，载 《时代法学》2010年第2期。

（3）矫正机制缺失

ICSID仲裁透明度低，导致不同的仲裁庭对同一条约的同一规定作出不同的解释，仲裁裁决不一致，不确定性高，外界无法监督，不利于外国投资者及东道国利益的保护。再者，ICSID受理的案件具有特殊性，涉及到主权国家的权益，因此ICSID不能按照一般的商事仲裁，采取 “一裁终裁”。因此，建立一个有效的矫正机制是必要的。然而，ICSID未建立仲裁的上诉机构。虽然根据ICSID公约的规定，如果出现仲裁庭组成不当、仲裁庭明显越权、裁决未列明所依据的理由、仲裁员受贿或者严重违背程序规则时，当事人可提出撤销申请，但是真正依据以上理由提出申请来寻求救济是非常困难的。矫正机制缺失，一旦仲裁裁决发生错误，如事实审理错误，案件当事人就难以通过有效途径来纠正错误，对当事人双方造成不公平。22余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，载 《中国法学》2011年第2期。

三、“一带一路”背景下ISDS机制困境的突破

在短期内无法构建一个专门的 “一带一路”投资争端解决中心的情况下，依托现有的争端解决机制并予以完善，实现国际投资争端解决机制与东道国国内司法机制的有效结合，统筹国际、国内两大资源，有助于国际投资争端公平有效解决，为日后建立专门的 “一带一路”投资争端解决中心打下良好的基础。

（一）ICSID机制改革路径

ICSID是 “一带一路”沿线国家选择最多的第三方国际投资争端解决机构，它对 “一带一路”投资争端解决具有重要的影响。近年来，ICSID暴露出种种问题，相关机构及人员已开始重视这些漏洞并着手进行改革。

1.ICSID机制改革中应遵循的基本原则——保持东道国利益与外国投资者利益之间的平衡

学者在分析ICSID机制时，无外乎批判ICSID过于注重外国投资者的利益，忽视东道国的利益，两者利益无法平衡。这种问题的产生是有其时代背景的。第二次世界大战后，全球的主要任务是发展经济，发达国家的投资者在全球范围内进行投资，而新独立的发展中国家为了国家利益对涉及重要自然资源和控制国民经济命脉的外资企业进行征收或者国有化，引起发达国家投资者与发展中国家之间的矛盾。ICSID就是在这样的时代大背景下产生的。由于二战后全球百废待兴，发展经济刻不容缓，再加上全球经济由发达国家主导，因此ICSID机制就不可避免地倾向于保护投资者的利益。ICSID过于强调投资者保护，不考虑或者甚少考虑东道国的公共利益，导致东道国的社会公共利益受到损害。同时，ICSID仲裁庭开出的巨大的赔偿数额加重了东道国的经济压力，东道国只能勉力执行，否则会遭到投资者所在国或有关国际组织的 “报复”，这事实上不利于东道国经济发展，背离了 “发展”这一时代主题，进一步激化了投资者与东道国之间的矛盾。23朱明新：《投资者—国家争端解决机制的革新与国家的 “回归”》，载 《国际法研究》2018年第4期。投资者与东道国之间矛盾的激化，对投资者继续投资以谋求自身发展来说并不是一件好事。

因此，为了保证投资者与东道国都能够得到较好的发展，ICSID机制在改革过程中需要注重对东道国利益的保护，充分考虑东道国为发展本国经济而在环境保护、公共健康等领域所采取的必要措施，保持东道国利益与投资者利益之间的平衡，减轻东道国与投资者之间的矛盾。ICSID可在调解规则、透明度、矫正机制等方面来寻求东道国与投资者利益的平衡。

2.ICSID机制改革中的具体措施

（1）调整投资争端调解规则

调解作为一种替代性争议解决方法，能够很好地弥补ICSID仲裁效率低、成本高、预测性低等缺陷，也可以缓解ICSID仲裁的压力。上文所述，ICSID虽然设置了调解制度，但在实践中运用并不多，主要是申请调解门槛较高、调解规则与仲裁规则无异、调解结果不具有约束性等原因导致。为减轻投资者与东道国的时间成本压力，维持投资者与东道国之间的利益平衡，ICSID需重视调解制度，找准问题对调解规则进行调整。

第一，提高进入及退出调解程序的自由度。是否进入调解程序应该由双方当事人自由把控，只要双方当事人都同意调解，则案件就可以进入调解程序。如果在调解过程中，一方当事人要求退出或者调解处于胶着状态，则可随时退出调解程序，进入仲裁程序，避免无谓时间的消耗。24参见前引2，石静霞、董暖文。

第二，调解人员的组成应与仲裁人员相区分。调解员的组成与指定应与仲裁员的组成不一致。由于调解程序是双方当事人相互妥协的过程，如果调解员与仲裁员的组成一致，则仲裁员很有可能把调解过程中的一些妥协带到仲裁程序中，不利于形成公平公正的仲裁裁决。

第三，承认并执行调解结果。ICSID的调解制度对当事人毫无吸引力的主要原因在于花费了与仲裁相差不多的时间与成本，但调解结果却无法律约束力。因此ICSID在修改调解规则时应承认调解结果的法律效力，并且制定相应的执行规则。

（2）适当提高ICSID机制的透明度标准

上文所述，由于ICSID仲裁程序私密度过高，导致有着相似事实、相同当事人、相似条文依据的案件结果前后不一致，可预测性低。ICSID仲裁程序的私密性也导致仲裁庭的自由裁量权过大，随意解释法律条文，导致投资者或东道国的利益受到损害。因此ICSID有必要提高透明度，但同时也要保证东道国涉及国家利益信息的私密性。现ICSID也意识到该方面的问题，近年来致力于增强仲裁程序的透明度。

第一，公开仲裁程序以及不涉及国家利益的法律文书。ICSID建立之初，考虑到东道国的公共利益需要保护，便制定了高度的保密规则，但是仲裁程序是一个完全的法律问题，其核心不涉及到政治因素，为保证程序的正当性，ICSID理应公开仲裁程序。对于法律文书，原则上应公开，以作为后续案件仲裁员参考的依据，保证前后仲裁结果的一致性。但是如果法律文书中涉及到东道国的国家利益，这部分的内容可不予以公开。

第二，允许第三人加入仲裁程序，限制仲裁庭的裁量权。由于仲裁程序的不公开，导致仲裁庭的自由裁量权过大。允许第三人加入仲裁程序，不仅可以监督仲裁庭的行为，也可以为仲裁庭提供意见，保证仲裁庭能够全方面考虑问题，维持东道国与投资者之间的利益平衡。25参见前引21，沈志韬文。

（3）设置仲裁上诉机构

ICSID不同于一般的国际商事仲裁机构，ICSID受理案件的当事人有一定的特殊性，涉及到主权国家的利益，因此ICSID不应照搬国际商事仲裁的 “一裁终裁”制。早在2004年，美国就提出要建立投资条约仲裁的上诉机制。ICSID需要设置一个仲裁上诉机构，对认定事实错误或者适用法律错误的裁决予以补救，尽可能地维护当事人的合法权益，有效地平衡投资者与东道国之间的利益。26参见前引22，余劲松文。

第一，上诉机构的性质以及人员组成。ICSID设置上诉机构首先要确定上诉机构的性质，是属于临时性机构还是属于常设性机构。这个问题，ICSID需要从实际情况出发进行考虑。关于上诉机构人员的组成问题上，需根据上诉机构的性质来决定，但是有一点可以肯定，那就是上诉机构人员应与仲裁庭成员相分离。

第二，上诉程序的启动规则。上诉程序的启动规则指的是当事人进入上诉程序的标准。从维护投资者与东道国的利益来说，只要双方当事人中有一方认为自己的合法权益受到侵害，他就有权利在指定时间内按照要求独立提出上诉申请，而上诉机构理应受理。

第三，上诉机构的审查内容。设置上诉机构，ICSID需要考虑上诉机构的审查范围，是仅仅只对仲裁程序的公正性进行审查，还是同时对案件事实以及法律适用问题进行审查。

（二）我国的具体应对思路

完善 “一带一路”ISDS机制，需要的是国际法与国内法之间的良好互动，仅仅完善国际法是不够的，还需要国内法的承接。我国作为 “一带一路”的发起国，更要做好这方面的工作。根据我国目前的实际情况，我国主要应更新双边投资协定、优化国内仲裁机制、加强与沿线国家的司法互助、培养优秀的法律人才。

1.更新双边投资协定

国际投资仲裁的裁决前后不一致，除了国际争端解决机构的原因之外，还有一个重要的原因在于双边投资协定条文表述不清晰。而一些国际投资仲裁机构倾向于保护投资者的利益，除了仲裁机构本身的问题，一个重要原因还在于仲裁机构所依据的现部分投资条约倾向于促进和保护投资，并没有过多关注东道国的利益。因此，完善 “一带一路”ISDS机制过程中，更新双边投资协定是有重大意义的。我国需要从以下几方面进行更新：

第一，双边投资协定的订立目的除了要促进和保护投资，还要保障东道国利益。我国签署的大部分双边投资协定把促进和保护投资作为第一位，鲜少注重东道国的公共利益。“一带一路”沿线国家情况复杂，多为发展中国家，法治水平参差不齐，我国企业稍有不慎便会陷入泥淖之中。因此我国在鼓励企业 “走出去”的同时，也要合理保障他们在海外的利益。我国需要把 “保障东道国利益”写入双边投资协定中。

第二，适当扩大投资者可提起国际仲裁的范围。我国大多数的双边投资协定只允许把征收补偿额的争议提交国际仲裁，这就产生了管辖权风险。我国部分企业由于这项限制导致案件无法提交到国际仲裁机构。因此我国在更新双边投资协定时需适当扩大可提交国际仲裁的范围。27刘沁佳：《中国与“一带一路”沿线国家BITs争端解决条款研究——以投资者与东道国争端为视角》，载《法治现代化研究》2018年第3期。

第三，在双边投资协定中设置安全例外条款。我国扩大可提起国际仲裁的范围，在一定程度上也意味着我国成为国际仲裁的被告的机率大大提升。为了维护我国的国家利益，我国需要在协定中设置安全例外条款以避免风险。

2.优化国内仲裁机制

虽然我国的仲裁制度已建立一段时间，但仲裁水平在世界范围内还处于弱势地位。为更好地处理 “一带一路”投资争端，也为了日后我国能够建立起专门的 “一带一路”投资争端解决中心，提高我国的仲裁水平刻不容缓。

第一，我国的仲裁制度需要借鉴国际仲裁机制的精华，提高仲裁能力。国际仲裁机制经历了长时间的考验，在制度方面先进于我国的仲裁制度。同时，我国的仲裁制度考虑本国情况较多，而“一带一路”涉及的国家众多，国情各不相同，我国如要吸引沿线国家的当事人选择在中国仲裁，仲裁制度必须要融合各国的情况，而国际仲裁机制恰恰有这方面的长处。28朱伟东：《关于建立 “一带一路”争端解决机制的思考》，载 《法治现代化研究》2018年第3期。因此，我国需要借鉴国际仲裁机制的优点，不断提高仲裁水平。

第二，提高我国仲裁机构的影响力。我国如要吸引沿线国家当事人选择我国的仲裁机构，除了要提升仲裁水平，还要加强宣传，打出我国仲裁机构的品牌影响力。近年来，中国国际经济贸易仲裁委员会 （CIETAC）及深圳国际仲裁院 （SCIA）为我国发展需要修改了仲裁规则，进一步与国际接轨。但是仅修改仲裁规则是不够的，现在我国仲裁面临的危机是世界影响力不足，新加坡、香港的仲裁对沿线国家来说更具有吸引力。因此我国需要加强宣传，提高国际话语权，消除他国对我国的误解与疑虑，增强我国仲裁机构的吸引力。29参见前引1，初北平文。

3.注重与沿线国家的司法互助

国际投资争端的解决主要依靠仲裁和诉讼两个路径。仲裁机构与司法机关做出的裁决和判决需要后期的承认与执行。裁决和判决得不到他国的承认与执行，国际投资争端就不能说已得到彻底的解决。关于ICSID仲裁裁决承认与执行的问题，由于沿线多数国家已加入 《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称 《纽约公约》），中国也是该公约的缔约国，因此ICSID仲裁裁决可得到多数沿线国家的承认与执行。而对于司法机构作出的判决，虽然我国积极向沿线国家寻求司法互助，但收效甚微，尚不能与多数或全部的沿线国家缔结司法协助条约。为解决该问题，2015年中华人民共和国最高人民法院发布了 《关于人民法院为 “一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发〔2015〕9号），明确应积极推动缔结双边或多边司法协助条约，对未能与我国缔结司法协助条约的沿线国家，我国根据该国与我国合作的具体情况，在不涉及我国国家利益的前提下，可先行给予对方国家当事人司法协助，以此促成互惠关系，形成良性循环。“推定互惠关系”对我国扩大国际司法协助范围具有重要的意义，有利于国际投资争端的解决，维护当事人的合法权益。

4.培养与吸引高级法律人才

不管我国是要发展涉外仲裁机构业务量，提高司法判决的承认与执行率，还是为了以后能够建立起专门的 “一带一路”投资争端解决中心，都离不开高级法律人才的支持。对于ICSID，我国众多学者批评其选用的调解员及仲裁员多来自于欧美发达国家，习惯用西方法律思维解决问题，不了解“一带一路”沿线的具体情况，难于做出公正的裁决。而现实的难题是，我国及沿线国家缺乏高端法律人才，ICSID无法从沿线国家中选取更多的法律人才参与到ICSID仲裁活动中，因此我国需要制定高端法律人才培养与引进计划。

现在我国高校培养的法学生面临着两个脱节，一是与社会实践的脱节，二是与国际事务的脱节。我国高校在制定培养方案时应注意：其一，要注重学生的校外实践，加强与法院、仲裁机构、律师事务所之间的联系，培养学生的实践能力；其二，要注重培养学生的国际视野，使学生了解“一带一路”沿线国家的法律，接触到更多的国际事务。

除了要培养人才，我国也要重视引进高端法律人才。我国的涉外仲裁机构不能仅选用中国人担任仲裁员。如果要与国际接轨，照顾到 “一带一路”沿线国家的具体情况，消除沿线国家的顾虑，提高我国仲裁机构的国际影响力，我国就需要从沿线国家选取法律人才来担任我国仲裁机构的仲裁员。