比较法视角下诱惑侦查所获证据之证据能力研究

(湘潭大学 湖南 湘潭 411105)

一、问题的提出

我国刑事诉讼法第153条规定在一定条件下，有关公安人员可以隐匿侦查，但不得诱使他人犯罪。但实际上，在很多犯罪中，特别是毒品犯罪，诱惑侦查往往能发挥其独特的效果。然而，一方面诱惑侦查在一定程度上不利于人权保护，但另一方面，其在侦破犯罪中具有良好效果。因此，随着我国刑事证据证明体系的日益完善，如何认定诱惑侦查所获证据的证据能力问题成为了学者关注的焦点，对这一问题，我国法律并无直接规定，对其证据能力的判别主要还是通过“非法证据排除规则”进行识别。与此同时，不少其他国家也有与诱惑侦查类似的法律规定和司法实践。

从诱惑侦查的表现形式来看，主要包括“机会提供型”的侦查和“犯意引诱型”的侦查，二者在主观和客观上有所不同。近年来我国部分地区黑恶势力抬头，毒品犯罪严重，但我国相应的侦查手段并不能完全满足侦破犯罪的相应要求，在某些领域，如毒品犯罪领域，采用诱惑侦查往往能够收到良好的社会效果。所以，诱惑侦查的存在是必要的。

本文希望通过对域外国家诱惑侦查相关规定和适用情况进行比较研究，进而对诱惑侦查所获证据的证据能力问题做相应探究。

二、域外法诱惑侦查相关规定

(一)域外诱惑侦查相关概念。不同国家对诱惑侦查的称谓不同，如法国早期将其称为“陷害教唆”(agent provocateur)，指警察诱惑犯罪嫌疑人进行犯罪，并在此过程中收集证据以使其承担相应责任。也称“卧底侦查”。美国则称为“警察圈套”(entrapment)等。总体来看，不同国家对诱惑侦查的具体表现形式和概念称谓均有所区别，但含义大致类似。

(二)诱惑侦查的合法性。从法律规定的层面来看，许多域外国家未对“诱惑侦查”做专门规定，部分规定也散见于程序法或行为规范中。在诱惑侦查可能对公民的无辜和自由造成损害时，如何判断诱惑侦查是否合法，而这是否可作为一种抗辩均值得深思。这其中法国和美国的判断标准具有一定的代表性。

诱惑侦查源于英美法系，20世纪之前，美国甚至认为诱惑侦查都是合法的。美国刑法理论与实务中存在主观标准和客观标准两种立场。客观标准主要是指执法人员的引诱行为能否被法律所允许。而主观标准，首先要认定是否实行了犯罪引诱行为，其次被引诱之前，被引诱人是否已经有相应犯罪倾向，结合犯罪倾向和引诱行为之间的因果关系来判断该诱惑侦查取得的证据是否合法。

法国关于“诱惑侦查”合法性问题的界定取决于其目的，如果诱惑侦查的目的在于发现犯罪证据，则侦查就是合法的，而如果其目的在于教唆犯罪行为，那么诱惑侦查则是非法的。就法国目前法律规定来看，将实施侦查的目的作为诱惑侦查的合法性标准是法国现行的通说。

(三)诱惑侦查所获证据的排除。在机会提供型诱惑侦查中，在美国，通过诱惑侦查获得的言词证据，其证明能力并不会必然被否认，而是从被告人陈述的意愿来判断，如果被告人的陈述是出于自我意愿的自由陈述，这样的言词证据证明力是被认可的，这就是“米兰达规则”的例外。实物证据方面，其证明能力也不被程序上的违法所影响。

犯意诱发型诱惑侦查，很多国家认为是非法的。而在英国，证据是否被法官采信与其本身是否合法并不直接挂钩，法官在这个过程中更为关注证据对案件本身所产生的积极或消极意义，并据此判定是否采纳这一证据，除非是对程序的公正性有所影响，否则证据的证明效力一般不受限制。

在日本，对诱惑侦查所获证据的证据能力存在一定区别，不同审判机关对此问题的看法也有所不同，如日本最高裁判所认为诱惑侦查和所获得的证据是值得肯定的，但其下级裁判所则区分不同情况区别对待，主要区分依据也是“机会提供型”和“犯意诱发型”犯罪。

而在法国地区，通过诱惑侦查所获得的证据效力有效与否并不绝对，其奉行证据自由原则，如果取证方式不违反正当性原则，即使存在瑕疵，也可由裁判席决定是否予以采纳。

三、启示与借鉴

(一)诱惑侦查的主要特点。从不同国家对“诱惑侦查”的称谓来看，诱惑侦查的特点，一是手段不光明，例如“陷害”、“卧底”、“圈套”等词，均能表现诱惑侦查本身所采取手段的不光明性。二是从目的来看，都是为了想要获得与犯罪嫌疑人有关的犯罪证据，而在这过程中则通过诱惑或教唆等方式诱使潜在的犯罪嫌疑人作出犯罪行为。

(二)我国诱惑侦查合法性标准。根据我国《公安部规定》可以看出，我国对诱惑侦查合法性的判断标准采用主客观相结合的标准，以主观为主、客观为辅。最高法于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对毒品类犯罪的诱惑侦查做了规定，主要立场包括认同机会提供型诱惑侦查的合法性，并认同“犯意引诱”和“数量引诱”的部分合法化。

我国关于诱惑侦查合法性问题的规定或指导还存在不足。从美国法关于诱惑侦查合法性的规定来看，单纯采用一种或两种标准均有不足，主观标准在一定程度上可能会对非法侦查手段的规制存在背离，而客观标准则有可能放纵罪犯。近年来，现代刑法发展始终朝着谦抑的方向发展，而刑事诉讼法也倡导“客观真实、实事求是”的理念，并且较为注重保护公民的人权，在这一方面，我国诱惑侦查合法性的判断应当更加严格，从对其他国家的借鉴来看，我国诱惑侦查的构建可以从以下两方面入手：一方面可以吸收主观标准的判断方式，对犯意引诱型的诱惑侦查不认定为合法；另一方面，其他方式的诱惑侦查也应做严格限制，如果这样的引诱行为足以在主观上引发没有犯罪倾向的人进行犯罪，或者是在客观上使得一般人都容易进行犯罪行为，这样的诱惑侦查就应该是非法的。

(三)我国诱惑侦查所获证据之证明能力。对诱惑侦查所获得证据的证据能力的研究需要结合“非法证据排除规则”综合分析。根据这一规则，与诱惑侦查较为相关的主要是以欺骗或其他非法的方式收集证据，而诱惑侦查某种情况下会具有引诱、欺骗的特性。但是，该规则同样规定了如物证、书证违反法律规定也可作出补正，这充分说明了诱惑侦查所取得的证据，其证据能力并未被完全排除。根据其他国家的相关分析来看，对我国关于诱惑侦查所获证据之证据能力的认定，可以参考以下标准：总的原则上，如果证据的取得明显违反实体公正，那么这样的证据不具有证明力。另外，言词证据和实物证据应当分开对待，言词证据如果是真实标书，即使是经过了诱惑侦查，也不应当否认其证据效力。此外，在诱惑侦查所获证据的证明能力方面应当赋予法官一定的自由裁量权，法官可以据此权衡该证据对案件所具有的的实际意义。

总的来说，中国的法律发展十分迅速，但诱惑侦查相关制度仍不完善。随着非法证据排除规则的确立，我国的证据制度也正逐渐走向系统化、完善化的未来，然而，国内由于诱惑侦查的使用欠缺严苛的审查程序，且我国侦查机关相对强势，因此，对诱惑侦查所获证据的证明能力问题必须谨慎考量，以严格保证被告人的权利。