律师调查令适用的问题探讨

(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411100)

我国现今民事审判模式已由职权性逐渐走向对抗性，因而当事人的举证责任愈发重要，但是民诉中当事人缺乏相对完善的证据收集程序，导致了当事人一方举证难的问题。为了 “举证难”问题能得到有效解决，1998年，上海长宁区人民法院率先尝试民事诉讼中适用律师调查令，取得较好的效果。然而，由于实践中各个省市关于律师调查令的规定各不相同，律师调查令缺乏统一体系化的法律规定，导致律师调查令缺乏应有的权威性。本文主要针对实践中律师调查令存在的问题进行分析，并提出自己的见解。

一、调查令启动主体的限制

目前我国各个试点调查令的省市都限制了启动主体，只有律师有资格申请调查令。我国《民事诉讼法》第64条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。实践中，对证据的调查与收也是当事人的基本诉讼义务，因此有观点认为应该放宽调查令的申请主体，其理由如下。目前我国的民事诉讼本人诉讼的情况居多，如果法律仅允许律师申请调查令，那么调查令将成为富人的专属权力。[1]笔者认为此观点欠妥当，诉讼程序具有其独特的专业性，没受过法学教育的人们大多对诉讼程序不够了解，案件当事人对自己诉讼权力也更不了解。介于这种情形，证据的调查和收集，特别是律师调查令的申请，应该由具备专门知识的人行使。从目前试点的城市来看，调查令是专属于诉讼代理律师。从法律属性上看，律师调查令所涉证据应与讼争案件争议事实具有相关性。综上，对缺乏专业训练的诉讼当事人而言，申请调查令的难度非常大。特别是调查令现在也在试行阶段，严格限制调查令的申请主体尤为重要。从最高人民法院起草的《关于民事诉讼证据的解释(征求意见稿)》看，也是将调查令的申请及持令主体限定为诉讼代理人的律师。

二、律师调查令适用的诉讼阶段

目前我国各地法院推行的律师调查令制度分别适用不同的诉讼过程，没有形成统一的标准，给当事人及其委托律师带来不便。笔者认为，律师调查令应该贯穿整个民事诉讼过程，各个阶段都能适用，不同的阶段适用不同的条件。

在律师调查令刚刚试点的前几年，调查令只适用诉讼审判阶段。但随着律师调查令在实践中受到越来越多的好评，律师调查令的适用阶段逐渐放宽。早在2012年上海市高级人民法院颁布《上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则(试行)》，随后其他省市也紧随着上海高院步伐实行了立案阶段的调查令制度，从实践结果看，立案阶段实行调查令制度也是颇有成效。近些年，为了攻破执行难问题，几乎所有试行律师调查令的省市地区都规定执行阶段可以适用律师调查令。现在，纵观全国各个实行律师调查令的省市，尽管各个省市规定的阶段都不尽相同，但总的来说横跨了民事诉讼的所有阶段，从立案到执行。所以，在不久的将来，律师调查令必将适用在民事诉讼的各个阶段。

三、律师调查令的法律地位

国家司法机关应对律师调查令的性质进行法律定性，统一律师调查令的性质。自律师调查令试点以来，律师调查令的社会认可度得到很大提升，对个人或民营企业通过律师调查令取证成功率可观。但部分的机关单位或国有企业不认可律师调查令，其认为必须由法院的法官取证。

若司法机关在立法层面明确律师调查令制度，那么律师调查令制度将实现真正的有法可依，具有一定的法律权威性。明确律师调查令得适用条件、程序和证据类型。对不涉及对工商、商标、专利等具有公知性信息的调查，法律应该明文规定，这类信息由于具有公知性，应该允许律师全面查阅、复制，排除其他限制。在这些领域应赋予律师直接调查取证权。但对于一些涉及个人隐私性资料的调查，应受到一定的限制，如律师需在取得有关当事人的委托并且证明该资料确实与调查事项相关的情况下，才能取得调查权。对各类行政机关的调查，建议明文规定各行政机关的配合义务及不履行相关义务的法律责任。[2]

四、保证律师调查令实施的强制措施

在大陆法系国家中，证据协力义务是民事诉讼证据收集制度的理论基础，如德国和日本先后设置了文书提出命令制度，该制度主要解决当事人收集证据“难”的问题。德国在被调查对象不配合的情况下可以将申请调查人提供的证书视为正确证书；除此之外，还可以通过诉讼强制第三人提出相应证书。[3]德国还有一个特殊的制度——不负证明责任当事人的案件解明义务。对对方当事人不配合取证大陆法系国家有相应的惩罚手段，如承担对方的律师费用，禁止其提出证据或者缺席判决等等，最严重的还可将其纳入刑事犯罪，即藐视法庭罪。总之,在上述国家中法律明文规定了，调查取证的对象承担配合并履行取证的程序义务。

我国可以适当借鉴国外律师调查取证的制度，如增加对被调查对象不配合调查的惩罚措施。律师调查令制度在我国试点已久，在实践中遇到许多问题，主要的问题是对被调查取证人没有具体的惩罚措施。笔者认为惩罚措施可以如下：国家机关公务员不配合调查令,可以请求其单位或上级部门给予相应的行政处分；社会经济组织或个人不配合调查令,根据其不配合的情节可以给予一定的行政处罚依；若行政机关无正当理由不配合调查令，可以请求上级行政机关对其进行指导建议，甚至是提起行政诉讼，因为不履行作证义务侵犯的是国家的司法权威。法谚语云：“没有无权利的义务”，既然被调查人有配合调查的义务，那么其也有与义务相当的权利救济手段。调查令的行使必然会牵涉被调查人的相关权利，应赋予被调查人正当理由的异议权。

需构建一个律师滥用调查权的事先预防和事后惩戒体系。各个省市对代理律师滥用调查取证权的惩戒措施有不同的规定，轻则行政处罚，重则刑事责任。在赋予律师调查取证权的同时也应当制约其权力的运用,以免律师滥用调查取证权对个人、社会和国家造成不应有的侵害。但是一个制度能否有效地运行，只有惩罚体系是不够的，还需要有预防律师调查令滥用的体系。律师调查令的事先预防，最好的方式是严格规范取证程序。对律师调查令进行相应的限制。

五、小结

律师调查令，即律师在民诉中无法取得相关证据时向法院申请签发的一种旨在授权向有关单位和个人收集证据的文件。[4]民事纠纷性质上是法律上的权利义务争论，但是对当事人来说，只是对已经发生的事实进行争执。证据就是还原事实的最好方式，若律师调查令的法律定位能更明确，全国统一规定，得到行政机关的支持，那么法院的审判效率也会得到明显提高。