论扩大指导性案例产生主体的路径及理论支撑

●徐 凤

一、问题的提出

2010年11月发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）正式确立了我国法院的案例指导制度。〔1〕我国目前的指导性案例有最高人民法院发布的指导性案例、最高人民检察院发布的指导性案例、司法部发布的公证指导性案例、财政部国库司发布的政府采购指导性案例等。本文只研究第一种指导性案例，即法院发布的指导性案例。指导性案例具有约束力，各级人民法院审判类似案例时应当参照指导性案例。〔2〕最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”关于“参照”的方式，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（2015年6月发布）第10条对此进行了规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”可见，法官在裁判时，应当参照指导性案例的，应在说理部分援引指导性案例，而不能将指导性案例作为裁判依据、法律渊源援引。9年来，案例指导制度的生产和应用取得了一定的成效，发挥了一定的作用，但也存在着一些影响案例指导制度良性运行的问题，尤其是指导性案例的数量供给严重不足。截至2019年2月底，最高人民法院共发布了21批112个指导性案例。〔3〕参见乔文心：《服务和保障“一带一路”建设，最高人民法院发布第21批指导性案例》，《人民法院报》2019年2月26日第1版。如果说一个指导性案例解决了一个法律适用问题的话，112个指导性案例仅解决了112个法律适用问题。而我国法院系统每年受理大约15000件案件，需要处理的法律问题复杂多样，指导性案例的供应可谓“杯水车薪”。

指导性案例的供应不足，也会带来指导性案例的总体参照率或援引率较低的问题。据统计，截至2017年12月31日，援引指导性案例的案例即应用案例共有1571例，〔4〕参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例司法应用情况2017年度报告》，《中国应用法学》2018年第3期。这仅占全国法院系统2013年至2017年5年来共审结的8600万件案例的五万分之一。〔5〕2013年至2017年，最高人民法院受理案件82383件，审结79692件；地方各级人民法院受理案件8896.7万件，审结、执结8598.4万件。参见周强：《最高人民法院工作报告——2018年3月9日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，《人民日报》2018年3月26日第2版。5万件案件才有一件援引指导性案例，从直觉上看，比例比较低。指导性案例的供给数量少，下级法院遇有疑难法律问题时，就有可能在为数不多的指导性案例中找不到答案，自然无法援引。当然，有人可能会提出：现实中的疑难法律问题可能没有这么多，现有的正式法律渊源（法律、行政法规和地方性法规）或许已经提供了答案，援引正式的法律渊源就足够了，没有必要援引指导性案例。笔者对此并不认同。这是因为：第一，我国现行的法律、行政法规和地方性法规大都秉承原则性、宣示性、粗放的立法风格，法律的精细化程度不足，法律条文的篇幅和字数较少，与国外的精细化立法相比，差距很大，导致很多疑难法律问题在正式的法律渊源中找不到答案。第二，制定法始终是落后于缤纷多彩、变化频仍的现实生活的。即使是法典制度完备、立法精细化程度较高的德国、日本等大陆法系国家，也始终有判例制度存在的空间。这些判例尽管不是判例法，但仍然发挥着指导下级法院如何裁判，弥补制定法不足的作用。因此，提高指导性案例的供给是非常必要的。而提高指导性案例的供给，在目前的制度框架下，只能是由最高人民法院来加大供给。但最高人民法院存在着人手不足的问题，必须发动下级法院的力量，由地方各级人民法院独立提供指导性案例。但是，地方各级人民法院独立产生指导性案例在现实中遇到了法律障碍，需要理论创新并予以制度的解决。

二、指导性案例产生主体扩大的法律障碍

指导性案例产生主体扩大的法律障碍在于我国《立法法》的有关规定。我国《立法法》的法律规范与现实的司法实践对法官法律解释权的态度是存在差距的。我国《立法法》及立法理论在一定程度上否定法官的法律解释权，而司法实践则默许了法官的法律解释权。换言之，我国法官的法律解释权不被公开承认。

（一）我国《立法法》及立法理论否定法官法律解释权

我国《立法法》（2015年修正）第二章第四节专门规定了法律解释，明确法律解释权属于全国人大常委会，法院和法官没有法律解释权。〔6〕在我国，法院的法律解释权与法官的法律解释权是有区别的。法院的法律解释权是抽象司法解释权，法官的司法解释权是具体司法解释权。具体司法解释，或称个案司法解释，是指法官针对其在审案件所适用的某一个或某几个法律条款所作出的法律解释。抽象司法解释，是指法院脱离具体个案，针对某个法律文本，某类或某个法律关系、法律问题而作出的法律解释。在这种解释中，往往不以特定的个案为背景，或者即使需要解释的法律问题是由个案而引发，但解释法院并不是审理该个案的法院，而是审判法院的上级法院。抽象司法解释的解释主体是法院而非法官。（参见徐凤：《我国法院司法解释制度的反思与完善》，《法学杂志》2016年第5期。）法官遇有法律解释需求时，可以通过最高人民法院向全国人大常委会提出法律解释要求。法律解释草案表决稿由全国人大常委会全体组成人员的过半数通过，并由全国人大常委会发布公告予以公布，该法律解释与法律具有同等的法律效力。这些规范早在2000年《立法法》通过时就已规定，2015年修正后的《立法法》对此并没有任何修改。

对于历史上形成的最高人民法院的司法解释，现行《立法法》第104条第一款第一句的前半句先是采取了描述性表述：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释……”，而没有采取规范性的表达。而1955年制定、目前已失效的《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》就曾采取过规范性的表述：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”1981年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》也是采取规范性的表述：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”描述性的表述属于默许，规范性的表述属于授权。这一态度的悄然改变是在2006年。2006年全国人大常委会通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》第31条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”2015年修正的《立法法》第104条沿用了2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》第31条的描述性表述。但2015年修正的《立法法》第104条第一款第一句的后半句却是规范性的表述：（具体应用法律的解释）“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。为了规范最高人民法院“具体应用法律的解释”与立法机关的“法律解释”之间的关系，2015年修正的《立法法》第104条第一款第二句继续进行了规范：“遇有本法第45条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”换言之，最高人民法院无权自行解释。即使是我国的法院系统有“具体应用法律的解释”的权力，也仅仅是最高人民法院拥有该项权力，最高人民法院的合议庭、法官，以及地方各级人民法院和法官都没有该项权力。总体而言，我国的《立法法》和立法理论对法官的解释权和续造权持一种否定态度。

（二）我国指导性案例实践肯定法官的法律解释权

现代各国的司法实践均已表明，法官司法是一项具有创造性的活动，而不仅仅是法律的“自动售货机”。法律的“自动售货机”假定或理想认为：只要输入具体案件的相关材料，法官就会自动吐出相应的判决。〔7〕参见［德］马克斯•韦伯：《在经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第309页。这一假定或理想即使在今天的大数据和人工智能时代，还未真正实现。

法官的创造性，可以进一步细分为法律解释、法律续造和法律创造。〔8〕See Marc Jacob, Precedents and Case-Based Reasoning in the European Court of Justice: Unfinished Business, Cambridge University Press, 2014, pp.33-34.法律解释有广义和狭义之分。狭义上，法律解释仅指法官在不逾越法律文本含义范围的情况下对法律文本所作的解释；广义上，除了狭义的法律解释外，还包括法官在逾越“法律文本含义”范围的情况下所作的法律续造以及法外造法。本文所谓的法官的法律解释权，即采取广义的视角，它包括法律解释、法律续造和法外造法。区分法律解释与法律续造为拉伦茨所首创，他将超越法律解释界限的法律解释称为“超越法律的法的续造”。〔9〕［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。不过，我们一般将法律内的续造简称为“法律续造”，将“超越法律的法的续造”简称为“法外续造”或“法律创造”。三者的差异在于：法律解释坚守法律的字面文义；法律续造超越法律的字面文义，但符合法律的精神和目的；法律创造则既超越法律的字面文义，又超越法律的精神和目的。〔10〕See Marc Jacob, Precedents and Case-Based Reasoning in the European Court of Justice: Unfinished Business, Cambridge University Press, 2014, pp.33-34.

我国法院的指导性案例就是对法官创造性的肯定。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条以及《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条，可以看出指导性案例的标准是：在“法律规定比较原则”的情形下，指导性案例的法律解释是比较到位的；在“疑难复杂或者新类型”的情形下，指导性案例的法律解释或续造工作是做得比较好的。有实证研究表明：我国目前的一些指导性案例属于释法型案例，而另一些指导性案例则属于造法型案例。〔11〕有学者将最高人民法院发布指导性案例以其所欲实现的功能作为导向，根据其法律适用方法的不同，分为造法型、释法型、宣法型三类。实证研究发现，在第1-64号指导性案例中，属于造法型的有24个，属于释法型的有35个，属于宣法型的有5个。参见资琳：《指导性案例同质化处理的困境与突破》，《法学》2017年第1期。换言之，我国的指导性案例为法官充分展示其法律智慧提供了广阔的舞台。这种法律智慧不仅仅体现在事实认定方面，而且更体现在运用法律解释、漏洞填补等法律方法，努力消除法律之间的冲突以及法律与现实之间的冲突，填补法律漏洞等方面。〔12〕参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。

（三）我国《立法法》的规定不合实际需求

尽管我国的最高立法机关（全国人大及其常委会）比较积极主动，不断行使立法解释权，但其滞后性也是比较明显的。比如，在“北雁云依案”中，法院发现该案涉及需要解释法律的问题，于2010年3月裁定中止了审理，依法定程序提请全国人大常委会做出解释。但全国人大常委会做出法律解释却是在2014年11月，前后相距4年零8个月的时间。待法院再依该法律解释做出一审判决已是2015年4月了。〔13〕参见杨铜铜：《论不确定法律概念的体系解释——以“北雁云依案”为素材》，《法学》2018年第6期。正义不能经常迟到。因需要提请立法机关做出法律解释，一个基层法院审理一起行政案件历时超过5年，可见立法解释制度会造成司法判决的拖延。如果这是一件轻微的刑事案件，5年的审判羁押时间可能会超过犯罪嫌疑人被判处徒刑的时间。如果这是一起民商事侵权案件，5年的审判历程可能会给被告转移和耗尽财产提供了充足的时间。提请立法机关解释制度的不足是显而易见的：要么立法机关疲惫不堪、应接不暇；要么造成司法拖延，正义迟到。换言之，提请立法机关做法律解释的可适用空间是非常狭窄的。

在我国的司法实践中，即使是在案例指导制度建立之前，由于我国在民法理论上没有禁止类推适用，得益于民法学界对民法理论的整理，我国法官经常采纳理论上的通说作为裁判的理由，这在《民法通则》中是没有对应条款的。但这样的判决多数时候是能够为社会所接受的。此外，我国法院经常在法律适用的名义下，行使未受限制的解释与续造权。〔14〕参见王源渊：《法官在法律适用中的地位——法律思维与司法权限》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第四辑），法律出版社2007年版，第187页。彭诚信则总结了我国民法领域中“有规则可以适用，但规则因与既有原则相冲突而被排除适用，从而适用某一个既有原则”以及“无具体规则可以适用而适用原则”的法律续造案例，如张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案、张正青与张秀方合同纠纷案、李骞与刘少文买卖凶宅纠纷案、顾锡炎与哈哈大酒店等房屋迁让纠纷案、严桂英与史传宝一般人格权纠纷案、史广青与史广文财产损害纠纷案等。在这些案例中，法官实际上在造法。参见彭诚信：《从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用》，《法学研究》2014年第4期。在案例指导制度建立之后，法官的法律解释和续造权更是事实上得到了肯定。指导性案例或先例制度“是社会赋予法官的一个工具，它把隐藏在法官队伍中改进和发展法律的宝贵能量激发出来。法官可以通过先例制度把自己填补法律漏洞、纠正制定法失误、丰富制定法以及使制定法更为确定方面的经验和决定固定下来，并使之不断发展、完善。”〔15〕张骐等：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京大学出版社2016年版，第15页。

修改《立法法》承认法官的法律解释权当然是最直截了当的解决方案，但这恐怕在短期内难以实现。如果在不修改《立法法》的前提下，通过理论创新为制度创新提供理论依据，则可以比较成本俭省地解决目前指导性案例供不应求的实际问题。

三、克服法律障碍需要的理论创新：内生性法官权力理论

我国应该肯定法官的法律解释权，这是因为从司法裁判本身的要求来看，法律解释权是法官的内生性权力。所谓“内生性权力”，是指该权力是权力的一项不可分割的权能，它不能独立存在，而是依附于该权力本身，该项权能是内含的、自然产生的、不言自明的、不言而喻的、不可分割的。换言之，解释法律甚至续造法律是法官裁判权的一项权能，是依附于法官裁判权的、内生于法官裁判权的一项权能。

（一）国外历史证明解释法律是法官的内生性权力

在其他国家的法制史上，曾出现否定法官的解释权。但现实证明，这种实践并不成功。这种历史实践的典型有二：一个是1794年的《普鲁士一般邦法》及其实践，另一个是18世纪末法国的“提请立法制度”及其实践。这两段历史实践可以作为我国的前车之鉴。

1794年的《普鲁士一般邦法》立法理想正如腓特烈大帝所说的：“该法典精明清晰，许多法律从业者将会肯定丧失其不可思议的重要性……律师将变得一无是处。但是，另一方面，寡人却将拥有更善于计谋的商人、工匠和艺人，藉由他们，国家将会更有希望繁荣昌盛。”〔16〕［德］弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2002年版，第66页。腓特烈大帝的目标是设计一部最为简单易行，同时却又包含全面的法典，以便法官的工作不过是对于法律的简单适用而已。《普鲁士一般邦法》是现代法律史上最广泛的法典，内容庞杂，共分2部43章，有一万九千多个条文。它试图对各种细微的具体情形都给出详细的解决方案，以便法官在审理案件时能方便地进行查找和引用，而不必做任何解释，该法也禁止法官的解释。〔17〕参见［美］约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第39页。腓特烈大帝绝对禁止一切法律解释，饬令在每一起凡证明法律存在疑问和缺陷之具体案件中，任何补救措施都必须由立法机构作出。如果立法机构进行了补救，法官就会被认为是按照新的规范作出裁判。庞德说：“《腓特烈大帝法典》假定，所有的细节都被法律考虑到，法官没有任何自由裁量权。”〔18〕［美］罗斯科•庞德：《普通法的精神》，唐前红、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第125页。因此，该法典中没有规定司法解释权，“在遇到任何疑难问题的时候，法官都应当去咨询皇家委员会，而且也应当受其解答的约束。”〔19〕［美］罗斯科•庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第21页。若法官擅自对法律做出解释，便会招致严厉的惩罚。〔20〕除了立法技术和法律解释理念的上述特点外，该法典虽是基于封建农奴制，但还体现了一些开明的进步：保护个人，反对私人和公共的压迫与“不平等”；简化诉讼程序；增加法律的透明度；提高法官的教育水平；减轻量刑；死刑必须由国王批准；任何人因公事可直接向国王申诉，等等。参见丁建弘、李霞：《德国文化：普鲁士精神和文化》，上海社会科学院出版社2003年版，第132页。然而这部法典很快就不能满足社会的需要，它的历史地位也远不如同时代的《法国民法典》，后来也没有再出现过类似的法典。〔21〕参见冯健鹏：《极度的精密在法律中应受非难》，《人民法院报》2006年5月8日第B04版。随着怀疑理性的历史法学派在德国的兴起，以及对理性的批判氛围，“普鲁士法典的短命恰恰验证了那些怀疑”。〔22〕［爱尔兰］J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第253页。1794年《普鲁士一般邦法》的失败证明了怀疑主义对成文理性的批判。《普鲁士一般邦法》之所以失败就是因为错误地认为有了详尽全面的法典就不需要创造性的司法。

与1794年《普鲁士一般邦法》同时代的1791年《法国宪法》规定，遇有需要解释法律时，法官需提请立法机关解释法律，从而消除法院之间的理解分歧。该过程被称为“提请立法”，但这一做法于1837年被迫停止，因为司法判决可能会受政治因素影响，缺乏必要的独立性。〔23〕See Claire M.Germain, Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France, Duke Journal of Comparative& International Law, Vol.13, No.3.（2003）, p.197.当时流行的是孟德斯鸠的理论，即法官是自动适用法律的机器，司法判决是“法律严格之复印”。〔24〕参见杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第132页。1790年法国最高法院的前身“上诉法庭”建立时，就被视为“站立在立法者旁边的机构”。〔25〕Nieolas Bergasse, Report on the Organization of Judicial Power, Department of Justice of Canada（February 19, 2017）, http://www.justice.gc.ca/eng/rp-pr/csj-sjc/ilp-pji/rev2/rev2.pdf, last visit on March 2, 2019.这个法院“是作为法律的仆人、卫兵、监察员而成立的……它仅为弹劾‘公然违反法律条文的行为’，并无任何解释法律之权”。〔26〕［法］皮埃尔•贝勒：《法国最高法院的崇高地位和苦役工作》，李泽锐译，《法学译丛》1981年第3期。上诉法庭本身不能对法律作出权威的解释，它只起监督法院不得解释法律的作用。如果法院认为法律条款不明，则应提请立法机关予以解释。当时人们认为，如果法官只是“说出法律的嘴巴”的话，司法权保持纯洁性的概率更高。〔27〕参见贾敬华：《法的确定性和规则中心主义》，《南开学报》（哲学社会科学版）2006年第2期。因此，法国建立了立法紧急程序制度，法院可提请立法机关紧急立法，结果却导致立法机关疲惫不堪。“立法紧急审理制非常不实用。向立法机关提出的请求经常是悬而未决。相反，在一些重要诉讼中，有人会对立法团成员施加影响。”〔28〕［法］雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年版，第395页。因此，该制度实施不久即被取消。由于上诉法庭的职能是撤销法院依据自身对法律的错误理解所作出的司法判决，然后将案件发回原审法院重审，但实际上，这一撤销判决与发回重审即暗含了下级法院的“错误解释”不同于上诉法庭的“正确解释”这一逻辑，该逻辑又以上诉法庭对法律具有权威解释为前提。但此时的上诉法庭仅具有撤销错误判决和事实上的法律解释权，而无权直接作出判决，但逐渐的也是必然的发展结果是上诉法庭可以正式对法律进行权威性的解释。〔29〕参见董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第123页。鉴于上述原因，1804年的《法国民法典》吸取了《普鲁士一般邦法》的教训，除了聚焦于更窄的私法领域之外，还采用了不同的法典编纂技术，将条文缩减为两千多条。拿破仑只是打算建立一般原则，〔30〕这些一般原则并非哲学思考下的科学原创，而是基于已有的规则和习惯，从中选取的最佳原则。剩下的交由法官将这些一般原则适用于具体的案件中。因此，《法国民法典》是允许法官解释法律的。

（二）内生性法官权力理论之总结

必须正视的是：即使成文法再完备，法官在审理案件的过程中都不可避免地进行解释。法谚有云：“法无解释，不得适用。”根据维特根斯坦的洞见，语言活动是一个理解与被理解的过程，语言既是信息的载体，也是信息传播的工具。〔31〕参见［英］路德维希•维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，商务印书馆2015年版，第54～63页。法律语言亦然，也需要通过解释而得以理解。“解释是所有司法审判机关的制度性功能。”〔32〕雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第1期。

法国法学家惹尼认为，法国提请立法解释制度之所以失败，是因为本应由法官所行使的解释法律的权力，却给了立法机关。惹尼认为，希望把所有的法律都变成文字，认为一部容易理解的成文法会提供全部的规则，涵盖一切答案，这种注释法学派的主张是有问题的，它只有当法律规定很清晰的时候这种字面解释方法才可行，它忽视了法律的真正渊源——习惯。〔33〕See Jeremy M.Miller, A Comparative Analysis of Codification, Western State University Law Review, Vol.13, No.2.（1984）,pp.104-105.惹尼还认为，法典并不像其看似的那样完备，法典编纂也不是要“冻结”法律制度。法律是习惯的、社会的，关乎具体细节。“面对手边的案件，不要误以为立法者、起草者或法律机构受到某种更高级的逻辑的影响。”〔34〕See Ibid.at 106.惹尼提出法律生命力的本质在于解释。他提倡“自由的科学研究方法”。〔35〕See Ibid.at 107.正是在惹尼的影响下，《瑞士民法典》规定在法律出现漏洞时法官可按照立法者应当作出的规定处理。〔36〕参见［意］罗道尔夫•萨科：《比较法导论》，费安玲、刘家安、贾婉婷译，商务印书馆2014年版，第302页。这一规定对我国台湾地区的“民法”产生了重大影响，以至于其第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国于2017年颁布的《民法总则》第10条则规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”“这是我国民事立法首次明确地将习惯作为处理民事纠纷的正式法律渊源。”〔37〕张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第18页。由此可见，我国的官方立场正在转变。当然，《民法总则》没有将“法理”作为法律渊源，但事实上，法官在裁判时，法理也起着重要作用。

基于以上认识，可以说，解释法律，甚至续造法律，是法官的内生性权力。在司法裁判过程中，对于任何一个裁判者来说，法律解释都是实现其裁判的一种基本需要。实践已经证明，法官不是孟德斯鸠所说的立法者的嘴巴，在不添加自己的意思的情况下，仅仅说出法律中的语句就可以完成裁判的任务。〔38〕参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2012年版，第188页。法律经常是模糊的，只有具体到个案中才能最终确定其精确的涵义。如果法官没有司法解释权，就无法完成司法裁判的任务，因此，赋予法官司法裁判权的同时，就赋予了法官法律解释的权力。法官从事基于个案的司法解释（包括续造法律）具有知识与信息优势。审判法官了解手头案件的具体情况，能将各种法源和理论资源具体运用于手头的案件，以寻求最佳的解释和解决方案。这里没有“情形假定”，只有根植于实践和本土的对我国法律的发展。法官基于个案的司法解释更具象、形象和精确。事实上，判例的重要价值就在于对法律文本的精确映射。“从本质上说，由普通法先例中获得的规则甚至比从制定法或法典中发现的最具体的法律概念还要细致。”〔39〕Richard B.Cappalli, At the Point of Decision: the Common Law’s Advantage over the Civil Law, Temple International and Comparative Law Journal, Vol.12, No.1.（1998）, p.87.当然，法官的法律解释不能超越必要的界限。法官在法律续造之时，可以超越法规的字面文义，但必须符合法律的精神和目的。这种法官造法是受约束、受限制的造法，而且要承担法律论证义务，法官是辅助立法者或紧急立法者。遇有疑难案件以及法无明文规定的案件，法官既不能拒绝审判，一般也不便请求立法机关进行解释或立法，法官应该运用法学方法论〔40〕这里的法学方法论是指关于法官通过法律解释技术和续造技术解释法律甚至发展法律的方法的理论。在德国以及我国台湾地区，就是在这个意义上使用“法学方法论”这一词语的。当然，我国也有学者将法学方法论理解为法学研究的方法论而不是法官释法造法的方法论，并将法官释法造法的方法论称为法律方法论。（如胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版；陈金钊：《法律方法论》，北京大学出版社2013年版。）笔者采用了德国和我国台湾地区的用词方法，未区分法学方法与法律方法。积极进行法律解释和续造。法官在此情况下的法律解释和续造是受权力机关（人民代表大会）的监督和制约的，在当前的上诉和审判监督体制下，下级法院法官的法律解释和续造则受上级法院法官的监督和制约。甚至，在当前我国的法律监督体制下，法官的法律解释和续造是受检察院的监督和制约的。〔41〕参见《中华人民共和国宪法》第129条、《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条和第18条。当然，法官的法律解释和续造还受到媒体、公众以及法律共同体的监督和制约。总之，法官不能恣意妄为，并应承担法律论证义务。

德国学者克鲁斯认为：不确定性法律概念与概括条款本身就是立法者授权法官创设规范的条款，法官的裁判工作实际上肩负双重任务，既解决纠纷又创设规范。〔42〕See Vgl.Heinrich Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaalichen Rechts, Tübingen: Mohr, 1971, S.7.因此，法律解释权和法内续造权是法官司法裁判权的应有之义，司法裁判权隐含了法律解释权和法内续造权。换言之，法律解释权和法内续造权是司法裁判权自然生发出来的、不言自明的、隐含的一种权力。

四、在新的理论视角下扩大指导性案例的供给主体

鉴于我国目前指导性案例供不应求的现状，笔者建议，有权生产、确认和公布指导性案例的主体，不应限于最高人民法院，而应扩展至地方高级人民法院和中级人民法院。之所以不将指导性案例的产生主体扩大到基层法院，是因为基层法院没有下级法院，而指导性案例主要就是指导和约束下级法院的。指导性案例的产生主体一旦扩大到了包括高级人民法院和中级人民法院在内的地方各级人民法院，这就意味着它是对法官法律解释权的全面肯定。

（一）指导性案例产生主体扩大具有现实必要性

我国指导性案例产生主体扩大具有现实必要性，原因在于：一方面，目前最高人民法院公布的指导性案例供不应求的问题，无法在现有制度框架内得以解决。这是由指导性案例的性质和生产机制所决定的。为了让判例具有规范约束力，最高人民法院通过对原始裁判进行再加工、最高人民法院审判委员会讨论决定并统一进行编号和发布的形式，使判例转化为所谓的“指导性案例”。在此意义上，认为指导性案例是司法解释的一种形式是具有一定道理的。因为这比较符合《立法法》《人民法院组织法》对最高人民法院的法律解释的授权。这两部法律规定了最高人民法院应用法律之活动的性质——“具体应用法律的解释”，而没有规定其形式。〔43〕同前注〔32〕，雷磊文。尽管《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）将最高人民法院司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种，但也可以说《最高人民法院关于案例指导工作的规定》是对《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的突破和发展。但是，将指导性案例定位于司法解释的新形式，这种性质定位尽管获得了合法性，使指导性案例具有了制度性权威和规范约束力，但却导致了指导性案例数量供给严重不足。

从目前最高人民法院指导性案例的产生机制来看，毕竟最高人民法院负责遴选指导性案例的工作人员的人数有限，最高人民法院审判委员会开会的时间有限，最高人民法院的内部成员——无论是负责遴选指导性案例的工作人员，还是业务庭的审判人员，抑或是审判委员会的组成人员，其投入时间、精力以及自身对指导性案例所涉案情的理解都是有限的。无论最高人民法院的内部成员多么的精英化，由于哈耶克所说的知识天生的分散性，他们的知识也是有限的。目前，最高人民法院发布的指导性案例看似是结合个案、针对个案的具体司法解释，但由于其篇幅过于短小，论证过于简洁，从其“裁判要点”来看，又像是抽象司法解释。在此意义上，最高人民法院发布的指导性案例是介于具体司法解释与抽象司法解释之间的一种新的司法解释形式。这种新的司法解释形式由于其产生主体的特定性和局限性，注定了它与成文法立法一样，是不敷使用的。〔44〕我国目前不允许除最高人民法院之外的其他法院颁布司法解释，因此，这种介于具体司法解释与抽象司法解释之间的一种新的司法解释形式的颁布主体也只能是最高人民法院。

另一方面，我国幅员辽阔，人口众多，各级人民法院受理的案例数量庞大，加之地区之间差异较大，客观上需要各地人民法院也产生指导性案例。由最高人民法院垄断指导性案例的确认权既不现实，也无必要。在最高人民法院的案例指导制度产生之前，各地“典型案例”之所以普遍存在，原因之一即在于此。这是因为，地方各级人民法院的指导性案例能够起到在本辖区内明晰法律疑难问题、统一法律适用的效果。虽然这未必一定达到在全国范围内实现法律统一适用的目标，但至少达到了在一定区域范围内实现法律适用的基本一致。〔45〕参见谷川：《高级人民法院“司法解释性文件”的功能分析》，《河北法学》2016年第2期。

如果有权生产、确认和公布指导性案例的主体扩展至地方高级、中级人民法院，指导性案例的数量就会提高，高质量的判决也有望在此基础上涌现。学者们固然可以在此过程中发挥智库的作用，但鉴于目前国内学者的学术传统、学术偏好、考核机制等短期内难以大幅度改变，期望其像德国学者那样，最终评判和遴选优秀判例并将其系统化、教义化，是不现实的。因此，德国的判例制度模式在我国的移植并不现实。美国的判例制度模式在我国移植则更不现实，毕竟我国不是判例法国家，法官在判决时追根溯源、梳理相关先例并进行评析也是不现实的。因此，正如卡多佐所言：“每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目进行再生产。”〔46〕［美］本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9页。“一旦判决宣布了，它就成了先例家族中的新成员。”〔47〕同上注。“但并非每个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。”〔48〕同上注，第10页。——这种原始判决文本自然竞争的过程在我国也是不现实的。现实可行的就是由中级、高级和最高人民法院（审判委员会）或其内设专业审判庭自行决定、遴选、公布指导性案例，并予以规范化。当然，社会各界也可以推荐指导性案例。〔49〕参见赵磊：《商事指导性案例的规范意义》，《政法论坛》2018年第2期。

（二）指导性案例产生主体扩大具有理论依据

指导性案例之所以能被下级法院所遵从，一是具有理性权威，二是具有制度权威。理性权威需要通过指导性案例的论证和说理让下级法院的法官认识到它判得好。制度权威需要赋予指导性案例约束效力，下级法院的法官必须遵从，否则就要承担相应的背离指导性案例的责任。

我国最高人民法院的指导性案例制度已经具有了制度权威。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条赋予了指导性案例制度性权威或规范约束力。该条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”如果有指导性案例应该参照而法官不予参照的，则法官需要承担一定的“责任”。这一“责任”就是法官的论证义务，即法官背离指导性案例时应予以详细论证，说明背离的理由。通过指导性案例的规范拘束力，使法官在整个法官体系内“作茧自缚”，使自己受到本系统创造的规则的约束，从而控制法官的恣意。

在我国当下，由中级、高级和最高人民法院（审判委员会）或其内设专业审判庭自行决定、遴选、公布指导性案例，并予以规范化，要求下级法院必须遵从，是需要理论依据的。毕竟，在书面上，地方法院的法律解释权不被承认。而内生性法官权力理论则为解决这一难题提供了理论依据。这一理论认为，解释法律，甚至续造法律，是法官的内生性权力。换言之，法官的法律解释与续造权具有内生性，司法裁判权隐含和默许了法律解释与续造权；权力机关在赋予法官司法裁判的权力和义务的同时，也就赋予了法官解释法律和在法律出现漏洞时续造法律、填补法律漏洞的权力和义务。法律解释与续造权是法官的内生性权力和义务。法官的司法裁判权，既是一种权力，也是一种义务，因为法官不可以法无明文规定为由拒绝裁判。

在此理论之下，虽然说任何一个判例一旦诞生即具有价值约束力，但我们也可以再赋予指导性案例以规范约束力，这更有利于指导性案例制度的推行。目前在我国，各地也存在着诸如发布“十大案例”“十佳案例”“典型案例”“示范性案例”等做法。它们存在着名称不统一，遴选程序不统一、不严谨，各地做法不统一的问题。这些案例只有价值约束力，没有制度约束力（没有明文要求下级法院“必须参照”），且数量依旧偏少。对此，笔者认为，改革后的指导性案例，应该名称统一，程序统一且规范，统一进行编号和对外发布，以赋予其制度约束力，且明文要求下级法院“必须参照”。而一旦规范化的指导性案例由中级、高级和最高人民法院统一对外公布，就在理性权威的基础上附加了制度性权威，在价值约束力上附加了规范约束力，就能够促使下一级法院予以参考、遵照。如果下一级法院不参考、遵照，则可以通过二审、再审制度予以纠正，从而促使其参考、遵照。

（三）产生主体扩大后的指导性案例相关制度设计

为了促进指导性案例的生产，摆脱指导性案例是一种介于抽象司法解释与具体司法解释之间的新的司法解释形式的定位，让指导性案例回归法律解释权的本色，最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院认可、公布的指导性案例应该是判决的原始文本、真实的案例，而不应该是裁剪加工后的文本和假想案例。裁剪后的文本极易使后案的法官脱离指导性案例的其他要素，仅仅引用裁判要点做出裁判，将指导性案例作为抽象的裁判规则来理解。这种脱离指导性案例的整体内容的做法，极易导致断章取义。〔50〕参见马俊彦：《论最高人民法院指导性案例的识别方法》，《财经法学》2018年第1期。但是，不加工并不意味着不可以进行文字性的修改和编辑，它只是意味着不能改变判决文本的总体内容尤其是核心内容，不要改变判决的“作者”。最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院认可、公布的指导性案例也不一定是本级法院的判例，也可以是下级法院的判例，这是我国的判例制度与其他国家判例制度的不同之处。将下级法院的判例进行统一编号、公布（转发）和认可，赋予其制度约束力，能最大程度地提高指导性案例的参照率或援引率。舍此，仅凭价值约束力，指导性案例的参照率或援引率会更低。

一旦规范化的指导性案例统一对外公布，就会引起社会各界尤其是学界的广泛关注，学界对各级指导性案例的讨论、评析和监督，则会促进指导性案例的进一步完善。如果某个指导性案例存在严重缺陷，学界对它的批判会促使该指导性案例的发布者尽快发布另一个相关的指导性案例来取代它。最高人民法院也可以通过提审的方式纠正它。这也是一个试错的过程，从而淘汰不合适的指导性案例，留下精品。

在该机制下产生的指导性案例，是法官具体解释法律甚至续造法律的载体，在性质上属于“非正式法律渊源”或“准法律渊源”或“间接法律渊源”，只不过，这种“非正式法律渊源”附加了一定的制度性权威。这就决定了指导性案例在定位上就是附加了制度权威的中国特色的判例制度。指导性案例不是抽象司法解释，也不是介于抽象司法解释与具体司法解释之间的新的司法解释形式，更不是习惯（法）。指导性案例不仅仅是一种司法管理制度，还是一种司法技术和技艺理性的体现。指导性案例也不同于德国、法国或日本等国的判例制度，指导性案例就是指导性案例，它的模式是独特的，是适应我国国情的一种制度创新。

五、结语

我国法院指导性案例的数量供给严重不足，制约了其在实践中的应用，导致了指导性案例的总体援引率不高。只有首先提高指导性案例的数量，才能提高其影响力和总体的援引率。而提高指导性案例的数量，路径很多，扩大指导性案例产生主体只是其中的一种路径。扩大指导性案例的产生主体需要相应的理论支撑。而在我国现行的理论下，除最高人民法院外，其他层级的人民法院是没有作出法律适用解释意见的权力的。内生性法官权力理论能够为最高人民法院之外的其他层级的人民法院生产指导性案例提供理论支持。而基于这一理论所提出的扩大指导性案例产生主体的方案，又进一步为解决指导性案例数量少、援引率低的问题提供了指引。在内生性法官权力理论视角下，我国法院的指导性案例在性质上属于非正式的法律渊源，在定位上是一种特殊的判例制度，它除了具有理性权威之外，还具有一定的制度性权威。基于此，除最高人民法院外，包括高级人民法院和中级人民法院在内的地方各级人民法院皆可认可、公布指导性案例，该指导性案例应该是真实的案例，公布的应该是判例的原始文本而非裁剪后的文本。上级法院除了公布本院的指导性案例外，还可以将下级法院的判例进行统一编号、公布（转发）和认可，以赋予其制度约束力，提高指导性案例的遵从度。当然，指导性案例产生主体的扩大，只是解决上述问题的必要条件，而不是充分条件。圆满解决上述问题，还需要其他配套制度的支持。至于指导性案例产生主体扩大之后可能产生的指导性案例之间的冲突问题，即不同地方的法院之间的指导性案例裁判之间的冲突问题，其实是可以通过现有的制度框架解决的，即由其共同的上级法院发布抽象司法解释或指导性案例予以解决。这在判例法国家已有成熟经验可以借鉴。