不同法域之间违法性判断的关系

王 骏

(南京财经大学 法学院，江苏南京 210023)

一、问题之提出

为了应对社会的多样性发展，作为维系社会秩序、解决利益纠纷的法律制度，分化出了不同的法领域。法域的划分依据是利益关系。利益关系既是社会规范的基础，又是社会关系的调整对象。利益关系发展到一定的度，便产生了法这一特殊的社会规范，一定度的利益关系就成了法的基础和调整对象。不同法域调整的利益关系各有不同。宪法、行政法和民法的基础和调整对象分别是公共利益间的关系、个人利益与公共利益间的关系、个人利益间的关系。作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法域的规制范围，或者说，不限于调整上述关系中的某一种。(1)参见叶必丰：《论部门法的划分》，载《法学评论》1996年第3期。将具有以宪法为顶点的阶层构造的不同法域形成为一个体系的时候，就是所谓“法秩序”。一般认为，法秩序要具有统一性，即由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更准确地说，这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。(2)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。法官在对具体个案进行裁判时，不可能自外于全体法秩序而为判断，因为其在适用某个法律条文的同时，其实也就是在整体法秩序下的适用。在对实定法进行解释时，要想得出妥适的结论，不得不保持理论上的一贯性，这就是所谓将实定法解释这种“问题的思考”与理论上的一贯性这种“体系的思考”相结合。

与法秩序的统一性问题相关，在刑法学中，存在违法性概念是要在所有的法域中统一进行理解，还是要根据各个法域个别地加以理解的问题。一方面，法域的分化当然强调不同法域各自固有的调整利益诉求的机制，另一方面，法秩序的统一性又要求不同法域在利益调整过程中要互不矛盾。这样，违法性是要在不同法域“一元”地把握，还是可以“相对”判断，就成为问题。德国学者罗克辛将上述违法性判断理念之间的对立概括为两个命题：(1)在刑法中，民法性的或者公法性的许可或者侵犯权，是否能够在任何情况下，都排除一个符合行为构成的举止行为的违法性？(2)一种对确定举止行为的民法性的或者公法性的禁止性存在，是否意味着在任何情况下，这种举止行为一旦同时满足了一个刑法规定的行为构成，也就表现了刑法上的不法？(3)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。

违法一元论认为，违法是指对整体法规范、整体法秩序的违反，即任何违法行为都将破坏整体法秩序。其中，严格的违法一元论认为，在一个法域中被认定为违法的行为，绝对不可能在其他法域被认定为合法行为。因此，民法及其他法域上的违法行为，符合刑法上的构成要件时，在刑法上就必然是违法的。这种严格的违法一元论是德国的主流理论。(4)参见张明楷：《外国刑法纲要》(第2版)，清华大学出版社2007年版，第149页。而在违法相对论看来，不同法域基于其固有的目的，产生不同的法律效果，作为一种成立条件的违法性，在不同的法域当然就应当不同。这种违法相对论，在日本居于通说地位。(5)参见张明楷：《外国刑法纲要》(第2版)，清华大学出版社2007年版，第148-149页。在违法相对论内部，仍然存在两种观点的对立：(1)缓和的违法一元论主张刑法上的违法性和其他法域中的违法性的差别，可以通过把握为“一般违法”这种共通的上位概念之间的种差，将它们之间的区别明确化的同时，明确其相互之间的内在关系。(6)参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第216页。(2)违法相对论基于违法多元性，认为根据法域的不同，违法性的评价亦不同。(7)参见[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第4版)，东京大学出版会2006年版，第91页以下。缓和的违法一元论对上述罗克辛教授提出的两个命题中的(1)持肯定回答，对(2)持否定回答，违法相对论对这两个命题都持否定回答。

实务中大量存在需要考量不同法域之间违法性判断关系的情形。例如，许多国家民法中规定不法原因给付的场合，接受不法原因给付的人即便不返还该物也行，但是，在接受委托的人自己将该物消费掉的场合，是否既然民法规定委托人没有请求返还该物的权利，受托人即接受该物的委托的人，就不成立侵占罪呢？又如，我国《保险法》第16条第2、3款规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”这是否意味着，自合同成立之日起超过2年的，投保人仍然隐瞒重要事实进行索赔的，都一律不可能构成保险诈骗罪呢？(8)引起社会广泛关注的“帅英骗保案”即是适例，该案在司法实务部门内部也引起了巨大争议。参见何海宁：《难倒法官的骗保案》，载《南方周末》2005年4月14日。上述情形，在理论与实务上都存在极大争议。

近年来，我国学者开始关注该问题。就结论而言，大体分为两派：一派支持缓和的违法一元论，其核心观点在于承认所谓一般的违法性，以维系形式上的违法性一元，(9)参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，载《河北法学》2009年第11期；郑泽善：《法秩序的统一性与违法的相对性》，载《甘肃政法学院学报》2011年第7期；王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。另一派并不认可一般的违法性概念，主张直接进行违法的相对判断，(10)参见王容溥 ：《法秩序一致性与可罚的违法性》，载《东吴法律学报》第20卷第2期(2008年10月)；王骏：《违法性判断必须一元吗？》，载《法学家》2013年第5期。讨论日益热烈。不同法域之间违法性判断的关系问题，牵涉到如何认识法秩序的统一性、一般的违法性概念有无独立存在的价值、刑法是否从属于民法、行政法等前置法、违法的相对判断应如何把握或者说“问题的思考”与“体系的思考”该怎样结合等诸多重大疑难问题，在刑法解释论上具有重要价值。细究起来，在过往的讨论中，这些问题尚未得到全面和充分的研究。同时，实务中诸如刑民交叉、行刑衔接等问题的处理，也必然有赖于理论上提供有力支撑。

二、缓和的违法一元论的疑问

缓和的违法一元论认为，为了不使向国民提示的行为规范的内容产生混乱，法秩序必须作统一的解释(也就是，其认为，A法上评价为违法的行为若刑法上评价为适法，就违反了法秩序的统一性。但又认为，是否具备了有必要予以处罚的违法性是另外的问题)。(11)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第176-177页。就上述命题(2)而言，由于“在为了实现一定目的而使用各种法律手段，按照比例原则所使用的各种法律手段合乎目的的场合，……就基本上要排除目的论的考虑，保证比例原则的贯彻落实”，因此，对其必须予以否定。一般的违法性在所有的法律领域中是统一评价，只要确立了一般意义上的违法性就行。没有一般的违法性的话，就没有必要进行是否值得处罚的可罚性判断，单独考虑一般的违法性还是有其意义的，一般的违法性可以作为说明违法的统一性的机能概念加以把握。(12)参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第215、218-219页。然而，仔细推敲缓和的违法一元论的立论与主张，发现其存在诸多可疑之处，需要详加辨识。

(一)法秩序整体与统一的目的何在？

缓和的违法一元论承认，不同法域所追求的自主目的之间会存在冲突，各个法域对合法与违法的判断标准不同导致了所谓“部门法的真空性”，由此，需要构想一个法秩序所追求的整体的与统一的目的来“调节”这种多元性的目的追求。这个统一的目的就是所谓的“客观的真理与正义”的道德价值，这种对于统一性目的的追求构成了与法律产生必然关联的理想性面向。(13)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。在这里，缓和的违法一元论在应然层面把握法秩序整体与统一的目的，即“客观的真理与正义”这一道德价值。问题是，泛泛而谈所谓凌驾在不同法域之上的道德价值，对个案的处理不会有任何助益。我们不可能脱离规范去追寻一个看不见摸不着的“价值”。脱离实定法将自然法这种作为“法”的法引入，只会导致判断准则的模糊与暧昧。诚如有学者所言，法学无法具备“客观可验证”的特质，法学研究或法律思考的结论，只能做到“互为主观”，终极的、最值得玩味、最契合人心、最经得起分析的这种“究竟的道理”应该有但不可得。(14)参见林东茂：《法学不是科学》，载《高大法学论丛》第6卷第1期(2010年9月)。从应然的角度讲，法秩序整体与统一的目的应该有，但是基于法学研究的特质，这种目的不可探知。(15)如果已经存在排除法域之间矛盾的处理原则与方式之规定，如特别法优于一般法、上位法优于下位法等，矛盾的化解就无需探寻所谓整体与统一的目的。缓和的违法一元论者主张，作为实定法的宪法是根本法，是一切部门法的终极法源，宪法就是一般规范。(16)参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，载《河北法学》2009年第11期。可是，宪法条文多为原则性规定，抽象性强，难以据以进行具体的违法性评价。

例如，对于不法原因给付与诈骗罪的情形，许多国家民法规定因不法原因给付的，不得请求返还，问题是，这种情况是否也不成立诈骗罪呢？典型案件如行为人将头痛粉冒充毒品予以出卖。对此，日本判例一直肯定成立诈骗罪，理论通说也认为构成诈骗罪，其理论根据是：如果不是受骗，被害人就不会交付财物；被害人所交付的财物本身在交付之前是处于合法财产状态。(17)参见[日]西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第155页。从刑法角度讲，对这种情况处以诈骗罪，不但不会助长不法行为，还会起到抑制作用，对于保护原有的合法财产状态是有利的。相反，如果不处以诈骗罪，不仅不利于预防诈骗犯罪，而且给诈骗犯人指明了逃避刑事制裁的方向和手段。但是，毕竟在民法上否定了被害人的返还请求权，在给付后便不能认为被害人还有财产损失。如此一来，论以诈骗罪就有用刑法保护不能评价为“财产损失”的“被害人利益”的嫌疑。按照缓和的违法一元论的立场，刑法应该不处罚行骗人才是，可是，缓和的违法一元论者都认同行为人构成诈骗罪的结论，试问：他们是如何维系所谓法秩序统一的呢？

民法上不法原因给付不得请求返还的立法旨意在于：对于不惧怕公法制裁而实施违反行为的人员，通过剥夺私法上的保护而进行有效规制。(18)参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第70页。诈骗罪肯定说认为，刑法上处罚行骗人，旨在保护给付前既存的合法财产状态，至于给付以后被害人是否可以请求返还，已经不再成为问题。换言之，刑法将“给付”本身作为财产损失，而不是遵从民法规定，对于不能请求返还的不认定为财产损失。那么，这种理解还是缓和的违法一元论吗？在此，法秩序整体与统一的目的为何？对于司法者而言，如何在解释论上坚持以“正义”的思考方式统摄该案中刑法与民法价值取向上的多元与歧异，以“正义”为导向将这些多元目的融合，以期实现个案公正？缓和的违法一元论恐怕不能作答。到最后，往往以刑法的谦抑性作为所谓“正义”。可是，并不是防止处罚不该罚的行为才是“正义”，没有处罚该罚的行为也是一种“不正义”。实际上，刑法理论与实务通说的诈骗罪肯定说，正是站在了“没有处罚该罚的行为是一种‘不正义’”的立场。因此，法秩序整体与统一的目的还是要回归到不同法域的固有目的中，否则就只是“空中楼阁”而已。

(二)怎样同时顾及目的的统一性与不同法域目的的独特性？

缓和的违法一元论认为，该理论引入法秩序整体与统一的目的，一方面有助于将各个法域相同或相似的概念放在同一个理论基点上进行审视和评价，在立法、司法、执法和守法的层面形成统一的尺度，有助于法律从整体上对于社会生活进行普遍和统一的调控；另一方面，基于社会分化和法律分化的基本要求，对不同法域的独特性有所顾及，在法秩序的统一性和违法判断的相对性之间找到一个适中的平衡点。(19)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。

对此种观点，笔者抱有如下疑问：其一，“同一个理论基点”所指为何？如果还是指法秩序整体与统一的目的，那就依然存在是否可以探知的问题。其二，不同法域在立法、司法、执法和守法的层面为何要形成统一的尺度？这里“统一的尺度”是何意思？如果尺度都统一了，还能称为“不同法域”吗？单就这一点而言，似乎就抹杀了公法与私法这种基本的区分。其三，法律怎能从整体上对于社会生活进行普遍和统一的调控？对于社会生活的调控，从来就是各个法域各行其是，对于同一行为不同法域予以调控进而形成责任竞合也是常态现象。“普遍和统一的调控”想必只能由“法秩序整体与统一的目的”进行，如果真的如此，法域分化的意义将不复存在。其四，“适中的平衡点”是否可得？各个法域基于其固有目的，当然有其目的论上的合理性，这种合理性要么维系要么放弃，所谓“适中的平衡”难以达致。

举例来说，一个获得仅具有限制行为能力少年同意的毁损财产行为，民法上要求必须具有完全行为能力才有承诺能力，因此该行为在民法上是违法的，要承担损害赔偿责任。但是，刑法上的承诺能力，按照其实际行为能力认定，因此，可能因具有承诺能力而不具有违法性。在这里，不只是一种法律效果的偏离，而是刑法基于自己的目的，完全不认为该行为是刑法上的违法。将上述疑问置入此例，就会发现顾及目的的统一性与不同法域目的的独特性的虚妄性。民法与刑法根据各自固有的目的规定了承诺的成立条件，条件的差异决定了不可能有所谓“统一的尺度”，对于该毁损财产行为，从来都没有“普遍和统一的调控”，民法与刑法各自该怎样调整就怎样调整。对于不同法域固有的目的取向，也做不到“适中的平衡”，如果真能做到，那就是“逼迫”某一法域放弃其固有的目的，这是与法域分化背道而驰的。缓和的违法一元论认为，因为所谓违法性, 就是对于一定的事实由国家进行否定的价值判断, 既然国家意思本来只有一个, 对于同一事实, 不能以法律目的等方面不同为理由, 在违法判断上采取相对的立场。(20)参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，载《河北法学》2009年第11期。可是，在上述毁损财产行为的情形，国家本来的“一个意思”是什么？是民法上考虑的保护未成年人利益，还是刑法上看重的尊重被害人最大具体利益的追求与自主利益？缓和的违法一元论不可能作出回答，无论其选择其中哪一个，都是在贬抑另一个法域的固有目的，这有违法域分化的初衷。

在很多场合，缓和的违法一元论实际上采取的是“民事违法优先论”，将前置法的违法性等同于一般的违法性。这不是在寻找“适中”的平衡点，而是一种完全倒向前置法的“不平衡”。以紧急避险为例。在日本，缓和的违法一元论的代表学者曾根威彦认为，对由于人的合法行为所产生的危险的避险行为，以及将来自动物的危险而转嫁给第三人的行为，被当作为排除可罚的违法事由的紧急避险。(21)参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第256页。这种主张将民法意义上的损害赔偿理解成了不法责任，既然在民法上违法，就没有在刑法上正当化的余地，因此，刑法上至多只能作为不具有可罚的违法性事由。可是，在无辜第三人应当负担的社会连带义务的界限内, 紧急避险就是正当的权利行为。(22)参见王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》，载《中外法学》2011年第3期。通过相互认可在一定范围内的危险转嫁，以减轻也许会降临到自己身上的危险的风险。如果肯定针对紧急避险的正当防卫，就是将刑法上所允许的行为，承认其作为违法的行为可以通过正当防卫加以阻止，这就导致肯定了刑法上违法评价的矛盾性，是有疑问的。(23)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第117页。正确的思考方式是，刑法上的紧急避险是将最终的利益调整交由事后的金钱解决方式，在危险的被转嫁方事后可以得到损害赔偿的前提之下，才允许转嫁危险。(24)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第116页。对于民法中损害赔偿的性质，为了与刑法作为合法行为对待相协调，必须解释为属于基于合法行为的“补偿”。显然，缓和的违法一元论的部分学者在紧急避险的问题上，将“民法上的损害赔偿→民事违法=一般的违法性”这一思考置于首要位置，贬抑了紧急避险作为刑法中正当行为的价值。

(三)一般的违法性概念是否有其存在价值？

在缓和的违法一元论那里，一般的违法性是说明违法的统一性的机能概念，正是依靠这一概念，才能维系所谓“违法一元”。违法相对论不接受一般的违法性这一概念，认为所谓具有一般的违法性但不具有可罚的违法性的行为，最终在刑法上还是合法的，不必另外承认可罚的违法阻却事由。那么，一般的违法性概念是否具有缓和的违法一元论所宣称的存在价值？

首先，一般的违法性概念与违法的基本原理相悖。作为违法对象的“法”，只能是具体规范，如果脱离具体规范讲法，那就不可能是法治。同时，作为违法后果的法律责任也是奠基于具体规范的，所谓民事责任、行政责任、刑事责任即是。一般的违法性没有对应的具体规范，事实上也不存在“一般的法律责任”。按照缓和的违法一元论所说，一般的违法性违反的是整体法秩序，可是，所谓整体法秩序只是一种正义理念，没有实定法意义，把违反一种理念说成是违法，太过牵强。

其次，一般的违法性概念存在难以克服的逻辑悖论。缓和的违法一元论主张，当行为在某一法律领域中，因为违反具体的法规范而被判定为违法的时候，马上可以说其在作为其上位概念的全体法秩序范围内违反一般规范，被评价为一般违法，同时，该行为在其他法律领域当中，也还是被作为违法行为对待的。(25)参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第219页。在此，一般的违法性是被作为违反某一法域具体规范来把握的。可是，一般的违法性是用以说明违法的统一性的，它应当是违反整体法秩序意义上的。因此，值得质疑的是，为何违反某一具体规范时，“马上”可以说其在作为其上位概念的全体法秩序范围内违反一般规范？要认证其违反了全体法秩序范围内的一般规范，难道不用考察其他法域违法性的情况后“再定”？为何已被违反的这个具体规范就有优先性？一方面，缓和的违法一元论强调一般的违法性具有维系违法的统一性的机能，是违反整体法秩序的，另一方面，通过某一具体规范的违反就肯定了一般的违法性，这是否意味着该具体规范就体现了整体法秩序？果真如此，还需要“法秩序的整体与统一的目的”来调节不同法域多元的目的追求吗？

再次，一般的违法性概念忽视了不同法域利益衡量的差异。缓和的违法一元论之所以主张在某一法域违法的，马上就可以说在全体法秩序内违反一般规范，是因为在其看来，不同法域在违法性判断时，都是判断是否发生了侵害、威胁法益的危险和是否保全了优越利益就足够了，这种利益衡量在所有的法域都是统一评价的。(26)参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第218页。可是，这一论断忽视了一个重要事实：不同法域固有目的的不同决定了其利益衡量的标准、方法等必然存在差异。以上文获得仅具有限制行为能力少年同意的毁损财产行为为例，“毁损财产”就是所谓“侵害、威胁法益的危险”，但是，仍需考虑是否保全了优越利益。民法基于其保护未成年人利益的立场，关注的是被害人属于限制行为能力人这一事实，不去考虑其实际行为能力；刑法立足于尊重被害人最大具体利益的追求与其自主利益，看重的是被害人的实际行为能力。这样，两个法域利益衡量的标准不一、结果相异，出现了刑法肯认行为的正当性而民法认为违法的局面。由此，从民法中得出的所谓具有一般的违法性的结论，对于刑法而言不具有必须遵从性，这是不同法域利益衡量差异化的必然结果。

最后，一般的违法性概念易使国民陷入决断混乱。按照缓和的违法一元论所说，宣示不具有可罚的违法性而不构成犯罪的行为具有一般的违法性，可以更为精确地确定行为性质，可以向国民清晰地传达法律的态度，发挥法律的晓谕机能。即使不构成犯罪，但如果不为整体法秩序所允许，仍然是受到否定评价的，可以成为正当防卫的对象。(27)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。这种“精细化”区分就缓和的违法一元论而言是必要的，问题是，规范既是行为规范又是裁判规范，这种区分对裁判者可能具有实益，可作为规范国民行动的准则，这样的区分反而会使国民失去判断力。现实当中的人根本不可能根据“一般的违法性+可罚的违法性=刑法违法性”来决断自己的行为，他们也不可能理解什么是一般的违法性和可罚的违法性，充其量只是根据其对刑法规范的理解，对可能符合犯罪构成行为的实施，抱着特别审慎的态度，所谓构成要件的诉求作用就是如此。对于他们来说，面对那种在民法上规定了损害赔偿责任，同时刑法上阻却了违法性的行为，都会考虑是因为存在损害赔偿而作罢还是因为不被处以刑罚就接着干。此时，对其说“该行为具有一般的违法性，但不具有可罚的违法性”根本就没有什么实质意义。(28)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第177页。对于阻却可罚的违法性的行为，一方面因存在一般的违法性而在刑法上也是违法的，另一方面又因不具有可罚性而阻却了刑法上的违法性，那是否意味着该行为在刑法上被禁止的同时又被允许了呢？人们可能会提出这样的疑问。这就不但不能向国民清晰地传达法律的态度，也会使法律的晓谕机能发挥的效果适得其反。

(四)是否需要进行“一般的违法性+可罚的违法性”的二重判断？

缓和的违法一元论与违法相对论之间的对立集中体现在是否承认一般的违法性概念，进而是否采用“一般的违法性+可罚的违法性”这种二重判断结构。在缓和的违法一元论看来，一般的违法性在所有法域中是统一评价的，没有一般的违法性，就没有必要进行是否值得处罚的可罚性判断，单独考虑一般的违法性有其意义。在某一法域违法，就可以认为其在全体法秩序范围内违反一般规范，被评价为一般违法，该行为在其他法域也还是被作为违法行为对待的，一般的违法性是说明违法的统一性的机能概念。这样，刑法中阻却违法的事由也可以区分为正当化事由与阻却可罚的违法性事由，对于后者是可以进行正当防卫的。(29)参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第218-220页。

构成要件符合性是违法性的存在根据，而非纯粹的法律形式。构成要件所描述的事实不是价值中立的事实。构成要件符合性的判断，是一种价值关系的事实判断，或者说既是事实判断又是价值判断，既是形式判断又是实质判断。(30)参见张明楷：《刑法学(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第127、130页。构成要件作为违法类型，符合构成要件一般具有违法性，除非具有正当化事由，故而在违法性阶层仅作消极的例外的判断。可罚的违法性理论导致从构成要件符合性中不能推导出实质的违法性，而必须再进行积极的可罚的违法性的判断，这就消解了构成要件作为违法类型的意义，也将构成要件形式化。“生活利益并非不容许侵害，而是不容许过分的侵害。所以犯罪的实质意义应该是过分侵害他人生活利益或是过分干扰社会的行为，而不是行为一有侵害他人利益就具有犯罪的性质。过分与否，要参酌侵害行为的必要性和相对利益的大小来决定”。(31)黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第101-102页。刑法的目的就在于维护最低限度的利益总量的衡平。构成要件符合性的判断，也已经暗含了利益衡平的考量。即使是在“只定性不定量”的构成要件中，也要用量化的视角对构成要件的质进行判断。作为类型的构成要件拥有其预设的量域，而个案的不法含量总是在这个量域内浮动。(32)参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，载《法学研究》2012年第3期。

对于可罚的违法性理论中的两种“轻微的违法性”而言，绝对轻微型本来就是因为结果的轻微性而否定了构成要件的符合性，没有在构成要件符合性之外进行判断的余地。相对轻微型中侵害法益已经超过了保全法益，在超法规的情况下，要认定为违法阻却相当困难，或者说，需要极为慎重。就超法规的违法性阻却事由，以违法性轻微为由而否定犯罪成立，日本判例就体现出了很消极的态度。(33)这也说明，在违法性阶段进行积极的可罚性判断有违三阶层体系的旨意。在我国，构成要件定性又定量，刑法中基本构成要件中“情节严重”、“数额较大”等规定是对行为是否构成犯罪提出的可罚性要求，是一种规范的评价。行为如果达不到这种不法的量的要求，也就不可能具有刑事违法性。因此，无论是日本可罚的违法性理论中的绝对轻微型还是相对轻微型，都是在构成要件不法的量的要求下进行判断，没有所谓先认定其符合构成要件因而具有一般的违法性进而再行判断是否具有可罚的违法性的余地。达不到构成要件不法的量的要求，就不具有刑事违法性，至于其是否具有民事、行政违法性，则是另外的事情。只要其具有民事、行政违法性，就有认定为“不法侵害”的可能，当然可以对其实施正当防卫。没有如同缓和的违法一元论所主张的那样，将其认定为阻却可罚的违法性但具有一般的违法性，进而主张可以对其实施正当防卫的必要。

目前我国理论界有一种颇为流行的观点，认为《刑法》第13条但书规定就是可罚的违法性理念的体现，甚至可以说是该理念的法律化，符合但书规定就属于可罚的违法阻却事由。(34)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。对于但书规定是可罚的违法性理念的体现，笔者不持异议，因为可罚的违法性理念与实质的违法性是相通的，在立法论与解释论上都具有其意义。但是，不可轻易说但书的设置就是将可罚的违法性理念法律化，符合但书规定的就属于可罚的违法阻却事由。这会导致实践中出现如下两种错误做法：一是行为已符合犯罪成立条件，原本成立犯罪，却直接根据但书宣告无罪，如将实施积极安乐死的行为宣告无罪；二是对犯罪成立条件作形式主义的理解，将不值得处罚的行为包含在内，再引用《刑法》第13条但书宣告无罪，如将邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、并未造成严重后果的行为解释为符合《刑法》第253条规定的犯罪成立条件，进而主张直接引用《刑法》第13条但书宣告无罪。(35)参见张明楷：《刑法学(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第91页。

在我国，缓和的违法一元论者实际上是将《刑法》第13条但书作为独立的消极的成立要件看待，选择了一种“形式判断+但书适用”两步走的路径，“形式判断”即是所谓一般的违法性的判断。例如，有学者主张，扒窃1.5元钱的行为属于行政违法，但尚不具有作为刑事罚对象的不法内容，而是符合《刑法》第13条但书规定，应阻却可罚的违法性，不能直接入罪。要界分属于刑事罚对象的扒窃行为与行政罚对象的扒窃行为，就应以《刑法》第13条但书作为法律根据。(36)同①。可是，本就不应认为刑法扒窃的规定中包含了不值得科处刑罚的一切扒窃行为，而只能将值得科处刑罚的扒窃行为解释为符合刑法规定的构成要件的行为。与先对构成要件进行形式的解释，然后在构成要件之外寻求违法性的做法相比，对构成要件进行实质的解释要好得多。(37)参见张明楷：《刑法学(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第129页。

司法实务中也不可能采取“一般的违法性+可罚的违法性”的二重判断。对于是否成立犯罪的判断，司法者只可能忠实于刑法规定以及由该规定所导出的犯罪构成，按照“客观→主观”的顺序考察每一要件，该行为是否为整体法秩序所允许，可能在判断正当化事由等问题时会顾及，但绝对不是一般化的考虑对象。行为符合犯罪构成就成立犯罪，也就意味着具有刑事违法性，“一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的二重判断结构，对于司法者而言是难以遵循的。

综上，缓和的违法一元论不能阐明法秩序整体与统一的目的何在，难以同时顾及目的的统一性与不同法域目的的独特性，一般的违法性概念的实质价值并不存在，理论与实务中都无需也不会采取“一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的二重判断，因而并不可取。

三、违法相对论的提倡

缓和的违法一元论虽然主张违法性在法秩序的整体当中是统一的，但又认为其发现形式中具有不同类别和轻重阶段，承认各个法域固有目的不同所导致的违法性的质与量也有差别，这实际上也认可了违法的相对性。另外，违法相对论也认为违法性判断在整体法秩序下应当尽量没有冲突，应回避不同法域之间违法评价的矛盾。在此限度内，可以说，其也考虑到了违法统一性的立场。

从对违法性判断理念之间的对立所提出的两个命题的回答来看，缓和的违法一元论与违法相对论是相同的，恐怕正是因为这一点，缓和的违法一元论并未真正展开对违法相对论的批判，而是将矛头完全对准了不看重矛盾评价的违法多元论，甚至在理论基础上将违法相对论与自己同视。如有学者指出，从法哲学的视角来看，缓和的违法一元论与违法相对论的理论基础最为合理，一方面从理念、价值和目的的视角坚持法秩序的统一性，另一方面又对不同法域的独特性有所顾及，努力寻求法秩序统一性和违法判断相对性之间的平衡点。(38)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。至于是否承认一般的违法性概念，是否采取“一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的二重判断结构，这种对立对于最终的判断结论并无影响，似乎并非二说实质上的对立。在此，缓和的违法一元论有“拉拢”违法相对论、“孤立”违法多元论之嫌。但是，在违法相对论的代表学者山口厚教授看来，平野龙一与前田雅英都是基于违法多元论而肯定违法相对性的见解，并没有将二人划为不同阵营，除了不赞成刑法处罚在其他法域被允许的行为外，他直接采纳了违法相对论。(39)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第176-177页。由此，与缓和的违法一元论不同的是，违法相对论并未集中评判违法多元论，反而认为其与违法多元论具有亲和性。笔者也认为，违法相对论在理论基础上与违法多元论具有共通性，在论理的基本面上一致，而不是与缓和的违法一元论“同宗”。只要不承认一般的违法性这一贯通不同法域的所谓违法性的共同的“质”，违法相对论就不可能与缓和的违法一元论在同一阵营。同时，只要秉持目的和手段之间的矛盾中，需要排除的应限于无论是谁也不得不否定的明显的矛盾，即手段与目的恰好相反的事项，或者是目的和手段之间存在明显违反比例原则的情况下的矛盾，违法相对论与违法多元论就没有实质区别。

(一)不同法域间目的-内容的差异决定了违法的相对性

各个法域基于其固有的目的，而产生不同的法律效果；目的不同，违法性的内容便不同。刑法的任务与目的是保护最低限度的利益衡平，(40)参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》(第3版)，中国人民大学出版社2009年版，第27页。因此，刑法只能将违反这一目的的事态作为禁止对象，同时顾及过度介入可能对国民自由的侵害。刑法规定的构成要件，都是对违反保护利益目的事态所作的记述或者描述。既然如此，刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别。(41)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第218-219页。民事责任的内容是“调整”，刑事责任的内容是“非难”，民事责任以发生损害为基础，刑事责任以违法行为为基础。这种差异造成了民法立足于平均的正义，刑法立足于分配的正义这一结果。(42)参见[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第20页。以殴打他人造成轻伤为例，民法评价的是伤害行为事实及其导致的他人身体受到轻伤的损害结果事实，刑法评价的是同一伤害行为事实和损害结果所表现出来的危害社会的事实效果。民法选择的是伤害行为与个体损害的事实进行了评价，结论是民事违法；刑法选择的是伤害行为与社会危害的事实进行了评价，结论是刑事犯罪。民法上评价为损害他人健康的侵权行为与刑法上评价为危害大众健康的犯罪行为，两种评价基于两种法域独立存在，彼此不以对方为评价前提。“相同的行为事实，因与不同的效果事实结合并经过不同意义的评价，便成为性质不同的行为事实”。(43)参见夏勇：《刑法与民法——截然不同的法律类型》，载《法治研究》2013年第10期。因此，就民事违法性与刑事违法性来说，在法域竞合即构成要件该当行为属于民事违法的情况下，在违法性的“质”上也是不同的。

以轰动一时的帅英骗保案为例。既然帅英是在超过2年除斥期间后提出索赔，按照保险法的规定，保险公司合同解除权已消灭，应当承担赔偿或者给付保险金的责任，就此而言，不管此时帅英是否继续隐瞒事实索赔，保险合同依然有效，保险公司应当承担相应的赔付责任。保险法设置除斥期间的目的，是为了均衡保险人与投保人之间的风险分配，防止保险人利用优势地位任意解除合同。同时，如果保险人怠于行使查验投保真实性，超过一定时限便不能解除合同，这对保险人而言同样也是一种风险提示。但是，这种风险分配、均衡保险人与投保人利益的立法目的并不能左右刑法中诈骗罪成立的判断。在帅英骗保案中，即便经过2年除斥期间，帅英仍然是在继续隐瞒事实的情况下索赔的，保险公司也是在基于错误认识的基础上赔付的，这一因果关系并未中断，这一“赔付”对于保险公司而言当然也是一种财产损失。至于保险人怠于行使查验投保真实性导致除斥期间经过后无法解除合同的后果，这只是保险法加之于保险人的不利益，刑法并未对受骗人提出“不能怠于行使查验权”的要求，即刑法并未提出受骗人在合同成立后、履行前主动“勤于”核实事实真相的义务。因此，除斥期间的经过只是意味着保险法上合同有效、保险人应当赔付，但不能否定投保人在刑法上实施欺骗行为导致保险人财产损失构成诈骗罪的性质。或许有人会质疑：投保人一方面基于合同的有效性能获得赔付，另一方面因为构成诈骗罪要返还犯罪所得，这不是“竹篮打水一场空”吗？这种局面的出现，并非法律评价上的矛盾。能获得赔付只是表明合同有效，并不意味着对其欺骗行为进行了合法性评价，构成诈骗罪返还犯罪所得正是对其行为违法性的否定评价，二者之间并无矛盾。

(二)违法相对论的思考方式与法秩序统一性的真义相契合

所谓的法秩序统一性，并不是各个法域形式上的一致或逻辑学上演绎的一致，而应该是评价上、实质上一致性的要求。(44)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。不同法域各自有其本质上固有的目的，不同法域的解释学原则上作为具有目的论意义的解释学，为了实现其固有的目的构造，应具有合目的性。(45)参见郑泽善：《法秩序的统一性与违法的相对性》，载《甘肃政法学院学报》2011年第7期。就规范等级上具有相同位阶的两个法域来说，不可能进行目的的序列化，否则法秩序的统一性就沦为被恣意所支配的一种体系，没有哪个法域的哪一种违法内涵是绝对优先考量或判断的。此时，消解矛盾只能通过对具体规范本身进行合目的性的衡量与历史解释。(46)参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第58页。历史解释要回溯到立法者的意思，但是这样的意思在很多情况下难以被探知。因此，合目的性的衡量或者说客观的目的论解释就成为消解规范矛盾的主要处理方式。这正是违法相对论的思考方式。

以不法原因给付与侵占罪为例。民法中不法原因给付制度的旨意在于一般预防，即通过交易风险的增高而积极形成自动遵守强制规定或公序良俗的诱因，使得给付人权衡利弊，不再投入到不法活动中去。但是，这只是民法中不当得利制度的效果，并不能直接援用于刑法中的犯罪认定。基于朴素的正义观，刑法不可能保护将财产主动投入到不法活动中的给付人，否则就是对不法活动的“助推”。因此，当给付人基于不法原因给付后，不但在民法上不得请求返还，而且在刑法上也不能主张对方构成侵占罪而请求返还所给付的财产。从这种“一般预防”的目的来看，“透过不法之利得，必须被排除”，民法与刑法具有一致性。民法因此有不当得利及不法原因给付制度，而没收得利即是刑法上的不当得利制度，与民法的规范目的及基本立场一致。即便受领人的不法性相对严重，给付人依然存在不法性，只要给付人存在不法性，就有一般预防的必要，而不是受领人的不法性相对严重时对给付人没有一般预防的必要了。但是，两种不当得利制度仍有差异，如民法上的不当得利不以故意过失为必要，刑法上的利得没收以存在故意或过失的刑事不法为前提。更为明显的是，民法不法原因给付制度只否定给付者的返还请求权，但刑法利得没收制度不但同样否定不法给付者的优先发还权，还进一步以公权力直接剥夺受领人的不法利得。据此，给付者与受领者双方皆需承担不法原因给付的经济风险，以达彻底消除出于经济或财产动机之犯罪的诱因，这正是不法原因给付及利得没收制度之一般预防作用的体现。(47)参见林钰雄：《法律保护“黑吃黑”吗？》，载刘艳红主编：《财产犯研究》，东南大学出版社2017年版，第513页。

需要强调的是，即便刑法与民法在不当得利上的规范目的与基本立场一致，但并不意味着民法上的不当得利制度对刑法而言具有“优位性”，刑法仍然要从自身的目的出发，立足于给付人的财产是否值得保护来考虑受领人是否成立侵占罪。因此，刑法上的利得没收制度才是判定犯罪与否的基础。从不法原因给付者依照民法不得请求返还，还不能直接得出受领者可合法保有不法利得的结论，更不能据此推论受领者相关的刑事罪责。所谓的整体法秩序，是由各个法域的规范秩序共同构建的，没有目的的序列化。当不同法域的规范目的及基本立场一致时，仍然要基于各自法域的规范判断各自的违法性；如果不同法域的规范目的及基本立场不同，更要对具体规范本身进行合目的性的衡量，以尽可能消解矛盾。

以双重让与为例。甲将不动产卖给乙后，在所有权转移登记于乙的程序尚未结束时，又将该动产卖给丙，并且先完成了丙的移转登记程序而由丙取得所有权。刑法中的“占有”既包括事实上的支配，也包括法律上的支配。即便该不动产已经交付给乙，但甲是不动产登记名义人，在法律上仍然具有支配力。同时，根据买卖合同，甲对乙当然负有协助转移登记的义务，所以，甲对不动产的占有是基于与乙的委托信任关系而存在的，而且，在乙支付价款甚至实际控制该不动产后，其已取得不动产的所有权，如果甲又将该不动产随意出卖给丙，当然成立侵占罪。这在学说上几乎不存争议。问题在于，认为乙已经取得不动产所有权的刑法学说，是否遵循了民法关于不动产所有权转移时点的认定? 在我国，《物权法》第9条第1 款明确规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，该不动产并未转移登记于乙名下，乙就没有取得所有权，保护乙的所有权从何说起？在日本，刑法理论上将“支付价款”作为一元的基准，即站在“买主应受到何种程度的保护”的立场上。民法则做法不一，既有重视登记的立法例，也有将交付、登记、支付价款三者并列为所有权转移时点的。这样一种形式上看似矛盾的局面，却具有实质上的合理性。已经支付价款的买主虽可以向卖主提出损害赔偿请求，但多数情况下卖主没有资力，实际上难以实现价款返还请求权，如果买主又转卖给他人或者在该土地上又建造建筑物，则会产生价款以外的更大损失。侵占罪的立法旨趣决定了刑法在双重让与问题上，采取了支付价款作为所有权转移的时点，对违法性进行了可能与民法不同的“相对”判断。

(三)违法相对论有利于摒弃刑法从属性观念

刑法从属性观念认为，刑法是具有补充性、第二次性和制裁性等性质的法律。刑罚是以违法行为中的重大者为目标，如果完全可以用其他较轻微的法律来制裁的场合，就不允许科以刑罚。(48)参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第2页。这种从属性观念得出了两个结论：一是刑法的补充性，即当某种利益完全可以由其他法律保护时，就不得运用刑法进行保护；二是刑法只能保护其他法律保护的利益，如果某种利益不受其他法律保护，刑法也不得进行保护。(49)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第218页。在我国，有学者主张刑事违法性的判断应实质性地从属于民事违法性，前者要向后者保持一致、平行，(50)参见时延安：《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》，载《法学杂志》2010年第1期。刑法属于“第二次违法规范形式”。(51)参见杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》，载《法治研究》2014年第9期。违法相对论不认同这种从属性。坚持违法相对论有利于重新审视刑法从属性观念，维持刑法自己的独立性格。

刑法从属性观念高举“刑法谦抑性与补充性”的旗号，颇能引起共鸣。刑法的补充性固然应当坚守，即当某种利益完全可以由其他法律保护时，就不得运用刑法进行保护。但是，“如果某种利益不受其他法律保护，刑法也不得进行保护”这一结论存在疑问。(52)有主张缓和的违法一元论者在违法性判断学说对立的两个命题基础上，增加了一个命题，即“对于民法或行政法不予保护的利益，可否认定侵害该利益的构成要件该当行为具有刑事违法性”。参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。能否这样设问，“不予保护的利益”如何解释，都值得拷问。例如，违禁品是法律禁止任何人所有、持有的物，不能成为民法上所有权的对象，但是，刑法上的解释是，刑法所规定的没收制度、第三者没收制度，就是以违禁品能成为所有权的对象物这一点为前提，对物的持有这一事实状态本身就是保护法益。刑法重视的是“没收违禁品需要通过法律程序”，占有人具有占有利益，因此将违禁品作为刑法上的财物保护。这就都体现了刑法的独立性思想。需要指出的是，刑法的从属性观念不能得到普遍承认，这也是经济的财产说在德国得以占优势的一个重要原因。

刑法从属性观念也极易形式地理解其他法域的规定，进而宽泛地解释“其他法域不予保护的利益”，导致刑法没有处罚该罚的行为这种“刑法不作为”局面。例如，有学者认为，只要夫妻关系仍在延续或者离婚判决尚未生效，就仍属于婚姻法上的合法夫妻，而婚姻法对夫妻拥有同居的权利与义务已作了隐形规定，尽管手段行为是“强”，但没有作为强奸罪之核心内容的“奸”，因而对于夫妻之间的强行性行为，就不能直接认定具有强奸罪的违法性。(53)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。问题是，将婚内强行性行为作为民法上的合法行为看待，将配偶一方相对另一方性的自主权作为民法不予保护的利益看待，是否有足够的民法规范支撑？换言之，“同居的权利与义务”是怎样导出“强行性行为的权利”的？这是需要主张从属性的学者回答的。不能说有婚姻关系就有概括的性行为的同意，由此出发，积极保护配偶一方性的自主权，这样的认识应该更为妥当。(54)至于法政策上承认“婚内强奸”是否符合我国当下的社会状况，是否会冲击家庭伦理，是否会危及特殊正当防卫的设立宗旨等问题，都不能改变刑法教义学上保护配偶性的自主权的必要性。

在交通肇事罪刑事责任认定上，实务上的做法也不乏刑法从属性观念的体现。2014年7月15日22时许，管某驾驶四轮拖拉机(无证驾驶、拖拉机安全设施不全)遭李某驾驶的二轮摩托车追尾，李某当场死亡，摩托车三位乘坐人中一人重伤，一人轻伤，一人经抢救无效死亡。事故发生后，管某逃离现场。经鉴定，摩托车驾驶员李某血液中乙醇含量为148.782mg/ml。经县交管大队认定，管某负事故的主要责任，李某负事故的次要责任，三位摩托车乘坐人员无责任。县人民检察院向县人民法院提起公诉，指控管某犯交通肇事罪。(55)参见张乃军：《交通肇事中行政管理责任与刑法责任之区分》，载《人民法院报》2016年11月24日。管某因无证驾驶、拖拉机安全设施不全和事故后逃逸，其行为当然已具备行政违法性。《道路交通安全法实施条例》第92条第1款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”据此，县交管大队认定管某负事故的主要责任，人民检察院又根据死亡2人、重伤1人的后果，认定管某犯交通肇事罪。但是，县交管大队认定的“主要责任”只是行政责任，不能直接等同于交通肇事罪中的“主要责任”，行政法相关条款的目的与交通肇事罪的条款并不相同。正是因为刑法的从属性观念，导致了这种以行政违法性直接推导出刑事违法性的适用错误。

(四)违法相对论有助于妥当处理刑法与其他法域的实体与程序关系

缓和的违法一元论所认可的刑法从属性观念，在处理刑法与其他法域尤其是与民法关系时，往往会主张：作为解决刑事责任的前提，应该首先就民事上的权利关系作出明确判断，在程序上也应等待民事诉讼给出民事上的结论。

以财产罪法益来说，日本判例对此变化很大，战前大审院明确采取本权说，但在战后的经济混乱期，最高裁判所则演变为支持占有说，即站在维持财产秩序的立场，只是例外肯定存在违法阻却。其背后隐藏的政策性考虑是，对于如何判断民事上的权利关系，刑事判决原则上予以回避。与判例态度相适应，学说上也有学者主张即使无法确认被害人是否存在诸如清算利益、同时履行抗辩权等利益，如果能认定其占有似乎存在合理理由，就仍应留待民事诉讼来解决，在此意义上也应肯定存在值得刑法保护的利益。(56)参见[日]西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第157页。这显然否定了应该首先就民事上的权利关系进行明确判断的做法。

民事诉讼中被确定的内容与民事实体关系并不总是正确对应，这是民法学者、民诉法学者与法官的共识。先行确定的民事判决的既判力不能拘束刑事裁判，因为刑事裁判中成为问题的民事实体关系的判断，是该刑事裁判所的判决，而非民事裁判所的判决。(57)参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第171-172页。这意味着，刑事裁判应基于刑法自身对民事实体关系的理解来作出，而不是从属于民事诉讼的结果。在违法相对论那里，刑事违法性的判断也是由刑法自身的目的性考量出发，同时顾及民法的相关规定不断检验自身的目的性设定，这一思考方式与“刑事裁判的基础是民事实体关系而非民事诉讼结果”相得益彰。

同时，既然民事诉讼并不能左右刑事裁判，就应以“刑民并行”为处理刑民程序冲突的基本原则，当民事诉讼的审理需以另一刑事案件的审理结果为依据、刑事诉讼的审理需以另一民事案件的审理结果为依据时，以“先刑后民”、“先民后刑”为例外。(58)参见王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建》，载《法学家》2015年第2期。不管先行作出民事判决还是刑事判决，应适用既判力理论来解决。典型的刑民交叉案件是基于同一法律事实而形成不同法律属性判断，这两个领域法律调整的对象和视角是不同的。例如，当借款人以欺诈方式取得贷款的，民事诉讼解决的是归还贷款本息的民事责任问题，刑事诉讼解决的是借款人是否构成贷款诈骗罪以及承担怎样的刑事责任问题，保护的法益价值不同，裁判效力范围不同。最为典型的是，不得以刑事判决撤销因受欺诈而签订的合同。按照《合同法》第52条的规定，受欺诈订立的合同，如果不是损害国家利益的，并不当然认定无效，而是可变更或撤销，即赋予受欺诈者自主决定是撤销、变更还是要求继续履行，这是一种最大限度保护受害人权益的规定。因此，即便刑事诉讼判定借款人构成贷款诈骗罪，也不意味着贷款合同无效，至于是撤销、变更还是继续履行，都有赖于贷款人的自主决定。

综上，不同法域间目的-内容的差异决定了违法的相对性，刑法依其目的性考量有独立的违法性判断空间；由自身法域具体规范的固有目的出发，参酌其他法域的相关规定，对规范目的进行批判性考察，这种思考方式与法秩序统一性要求相契合；违法相对论有利于摒弃刑法从属性观念，树立刑法独立的性格；也有助于妥当处理刑法与其他法域的实体与程序关系。因此，违法相对论值得提倡。

四、违法相对论的展开：以“权利行使与财产犯罪”为例

行为人将盗窃、诈骗等作为其行使权利的手段，从而取得财物或财产性利益的，是否成立相应的财产罪？这里存在两种情形：一是采取上述手段取回对方不法占有的自己所有的财物，这是所谓“所有权实现型”，如A盗窃B的电脑，B采用欺骗手段将该电脑骗回；二是以上述手段实现自己的债权，即所谓“债权实现型”，如C借10万元给D使用，但D长期未归还，C反复催讨也无济于事，于是C纠集多人采用暴力、胁迫手段取回了欠款。

“所有权实现型”权利行使集中体现了财产罪法益的本权说与占有说之对立。对此，缓和的违法一元论认为，既然行为人在民法上拥有所有权，就不可能发生侵害非法占有者财产权的问题，根本不具备财产犯罪的本质，不成立财产犯罪，只能就手段行为成立其他性质的犯罪。(59)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。这显然是本权说的立场。也有学者通过“非法占有者相对于本权者恢复权利的行为而言，其占有不是财产罪的法益”的解释否定其财产罪的违法性。(60)参见张明楷：《刑法学(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第942-943页。站在违法相对论的立场，很有可能采纳占有说。按照占有说的观点，单纯的占有侵害就能肯定财产罪构成要件该当性，至于权利行使只有作为违法阻却事由才有考虑余地。禁止私力救济是占有说的核心。同时，占有说倾向于违法的相对判断，对于占有是否需要保护，应独立于民事法律关系进行判断，或者说，尽量不涉及民事法律关系的判断。问题在于，非法占有中的哪一点是应予保护的财产利益？仅以秩序维持为名，尚不足以说明作为财产罪处罚的理由。“如果某种规定只保护特定的秩序，而不去避免具体的损害，那这些规定在刑法中就没有任何地位”。(61)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期。本权说则试图肯定私力救济，但这样会使国家解决民事纠纷的制度化规定有归于无效之虞，甚至出现强者诉诸私力救济，弱者求助于法律救济的局面，就此而言，本权说也存在疑问。当然，本权说一直强调要回答占有是否有值得保护的实质、究竟侵害了何种利益，这一点作为认定财产罪来讲是值得肯定的。

在“债权实现型”权利行使中，债务人对自己的钱款具有所有权，对自己钱款的占有也是合法的，不能认为债务人负有债务，就认定其对应于债务金额的钱款占有就不合法。这一点，显然不同于“所有权实现型”权利行使中的非法占有。对此，缓和的违法一元论站在了保护整体的财产立场上，认为既然属于有效偿还，在民法上就不能认为被害人遭受了财产损失，也就不存在财产罪意义上的财产损失。是否具有财产罪的违法性，应以行为人是否具有民法上的合法债权为前提，看是否具有可罚的违法性。将行使债权这一合法行为直接认定为刑法上的违法行为，实质上是以刑法来确立不同于民法判断的“财产损失”，是以刑法来调整私人间的财产关系，不仅有悖刑法的谦抑性与补充性，更会引起法秩序内部违法性判断的矛盾，有损法秩序的统一性。(62)同①。但是，其一，即便在区分了个别财产犯罪与整体财产犯罪的德国，盗窃罪是侵犯所有权的犯罪，诈骗罪是侵犯整体财产的犯罪，二者并没有统一的保护法益，在我国更是没有作上述区分，用“保护整体的财产”论证包括盗窃、诈骗等行使债权行为是否具有财产损失，显然缺乏说服力。其二，就本次所谓行使权利行为而言，相对人所受到的财产损失，为何能与过往所欠债务抵消，因而得出整体财产未受损的结论，似乎还欠缺说明。其三，“拥有债权”与“行使债权的合法性”不能等同。无论行为人与相对人之间债权债务关系的标的是什么，行为人对相对人所具有的是“请求交付”的这种请求权，不能直接推导出行为人具有“直接取得他人财产的权能”的结论。从民事诉讼和强制执行等制度上，更可以看出债权人虽然可以提出请求，但在债权的实现上，仍必须遵循法律程序。就盗窃罪这种保护所有权的财产罪来说，债权人擅自取走相对人钱款的行为，当然是对债务人所有权的侵害。第四，即便是对诈骗罪这样所谓整体财产犯罪中“财产损失”的认定，也不是只根据财物的客观价值来判断，而是联系被害人的交易目的、财物对被害人的可利用性等进行综合考虑。这是德国、日本等国家刑法理论与审判实践中发展与总结出的经验，从来没有唯所谓民法上的“财产损失”马首是瞻。

那么，能否从禁止私力救济推导出民法优先保护物权而非债权？有学者认为，民事诉讼或强制执行等机制，一方面除了在提供债权人落实其所享有债权的机会，使其所享有的民事权利不至于现实上落空外，另一方面，也揭示了“不得以私力自行实现”的意旨，而这样的取舍背后，也涉及了当物权与债权相冲突时，应该优先保护何者的考量。“物权优先于债权”的原则，也是立法者为了维持既有的财产分配制度所为的价值选择。因此，债权人擅自转移他人之物的行为，在客观上仍然是破坏了民事上的财产分配秩序，并非为法秩序所允许。(63)参见张天一：《论民事请求权对盗窃罪中“不法所有意图”之影响》，载《月旦法学杂志》第223期(2014年3月)。民法中作为正当化事由同时也为刑法认可的“私力救济”或“自助行为”，就是一种紧急情况下进行的事后救济，需要满足权利遭受了不法侵害、无暇等待国家机关的救济、如不立即行使将事后难以或不可能恢复、属于必要且相当等严格要件。(64)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第158页。既然作为正当化事由的私力救济有着如此严格的要件，作为不具备这些要件的上述行使权利行为，怎会没有违法性？笔者认为，“不得以私力自行实现”的意旨，不一定能推导出“物权优先于债权”的原则。因为私力救济可能侵犯他人的人身自由、自由决定等权利，这也是立法者所关切的，并非立法者局限在物权与债权二者的优先性上进行了比较。同时，要认定私力救济的正当化，在进行利益衡量时，也是将私力救济所保护的请求权与其所可能侵犯的人身自由、自由决定等权利进行比较，只是在单纯侵犯了相对方物权时，才涉及请求权与物权的衡量。

战后日本刑法判例的动向充分体现了违法相对论的观念。判例之所以将行使权利也认定为财产罪，是担心如果将这种场合认定为合法或者仅仅作为手段行为触犯的罪名来处罚，则逃避民事裁判的行为会不断增多。这样，最高裁判所认为，财产犯罪的法益不是所有权和其他本权，而是占有权，这就进一步扩大了财产罪的成立范围。除此之外，还出于将民事上的权利从“所有权”这种观念性的概念当中机能性地分解，判例就只是这种分解过程的一个表现。(65)参见[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第99页。但是，在占有背后是否存在值得保护的利益，还是应该在构成要件该当性阶段予以判断，而手段的违法则应另外考虑。(66)参见[日]西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第156页。

区分对个别财产的犯罪与整体财产的犯罪，分别认定“财产损失”，这是德国刑法的一大特点，日本学者也接受了这一分类，但在具体犯罪的归类上与德国存在差异。在我国，这一区分尚未充分展开。如果一方面认为我国刑法中的财产罪都是对个别财产的犯罪，另一方面又在解说权利行使与敲诈勒索罪时，将敲诈勒索罪作为整体财产犯罪来对待，(67)参见张明楷：《刑法学(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第938-939、1018页。这并不合适。因此，在认定“财产损失”这一点上，充分注意到不同国家财产罪的差异，这是进行比较研究的前提。例如，山口厚教授就将恐吓罪作为针对个别财产的犯罪，与针对整体财产的犯罪不同，是以物或财产性利益的转移作为法益侵害。对于有人主张金钱债权不过是对金额具有意义，除了能认定债务人具有期限利益、同时履行抗辩权等正当理由外，在未履行债务的状态下，对作为金额的金钱的占有，在债务的限度内就是不合法的观点，他认为，既然否定私力救济、通过法律来实现债权等属于原则性规定，作为其反射性利益，就应该肯定，具有非经法律手段不予交付的利益。因此，有可能肯定成立恐吓罪。(68)参见[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第334页。就我国刑法理论而言，没收违禁品也需要通过法律程序，故对违禁品的占有也是财产罪的法益。“没收违禁品也需要通过法律程序”体现的正是“非经法律手段不予交付的利益”。既然如此，在权利行使的场合，就不能说债务人对财物的占有不值得保护。因此，“债权实现型”权利行使中的问题，与“所有权实现型”权利行使中体现的本权说与占有说之间的对立，“属于同根同源的问题，有必要从相同视角来予以解决”。这样处理，也便于与窃取违禁品、第三者从盗窃犯人处窃取赃物等行为作出统一解释。

需要指出的是，即便根据违法相对论得出上述权利行使行为具有财产罪构成要件上的违法性，仍然可以根据违法阻却事由来阻却刑事违法性，也可以尝试通过“行为人出于实现权利目的的主观意思在价值衡量上不具有可非难性”，认为其欠缺不法意图，从而排除财产罪的成立。