“雾霾应急的环境法理”之反思

戚建刚 余海洋

(中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北武汉 430073)

《法学研究》2016年第4期，发表陈海嵩教授文章——《雾霾应急的中国实践与环境法理》(1)参见陈海嵩：《雾霾应急的中国实践与环境法理》，载《法学研究》2016年第4期。为了行文简洁起见，如果不作特别说明，笔者所引述该学者的观点均出自该学者同一篇文章。(以下简称《陈文》)。针对我国一些地方政府在应对雾霾(2)从文义来分析，雾霾与重污染天气是不同的概念，但由于我国当前重污染天气主要因雾霾引发，因而在本文以及该学者的文章里，两者可以视为同一种现象。(重污染天气)中出现的“保护不足”与“过度侵害”问题，《陈文》认为，由于雾霾形成的机理与传统权利侵害在结构上存在差异，因而基于传统公法体系的行政紧急权力理论无法对政府应对重污染天气的应急行为进行有效监督和制约，从而主张以国家环境保护义务理论为基础，(3)由于人们习惯于将不能解释新事物、新情况的理论视为“传统”理论，而在该学者看来“现行”行政紧急权理论由于难以为制约雾霾应急中的行政行为提供解释框架，因而被贴上“传统”的标签，但依笔者之见，这是该学者狭隘性理解、甚至误解“现行”行政紧急权理论所致，该理论没有被淘汰，所以依然使用“现行”行政紧急权理论的表述。以行政裁量原理为支撑，通过人民法院对雾霾应急中的行政应急行为(主要是应急预案)予以司法审查的方式来监督和纠正政府的违法行为。

由于应对雾霾已经成为我国亟待解决的重大难题，而当前政府在雾霾应急过程又存在诸多不足，因而如何确保政府应对行为的合法性自然是法学界应当严肃探讨的课题。由此，对于《陈文》另辟蹊径开出的“药方”，也需要从法理上加以拷问，从而判定其能否对雾霾应急实践真正产生指导作用。

笔者赞成《陈文》将当前我国政府在雾霾应急中的合法性危机从形式上概括为“保护不足”与“过度侵害”，但对于“保护不足”与“过度侵害”所破坏的法益内容则不能认同。笔者反对《陈文》提出的基于传统公法体系的行政紧急权力理论难以为政府应对重污染天气的应急行为提供合法性解释的观点。笔者也质疑《陈文》主张的依据国家环境保护义务理论，通过公民向人民法院提起行政诉讼，由法院来审查雾霾应急行为(主要是应急预案)的方式来确保政府行为合法性的见解。笔者重申基于雾霾应急的法律属性，现行行政紧急权理论以及相应的行政应急法制无论在规范层面，还是在描述层面都将继续为政府雾霾应急行为的合法性提供恰当的解释或理解框架。

一、对所损害法益内容认识的片面性

(一)雾霾及雾霾应急的法律属性之厘定

对“保护不足”与“过度侵害”的法益内容的分析以及如何认识现行行政紧急权理论，需要以特定的论证逻辑为起点。同时，为了确保论辩有理、有节和有建设性的展开，也需要确定能够为双方所接受的逻辑起点。在笔者看来，也正如《陈文》所隐含提到的，这一逻辑起点就是雾霾以及雾霾应急的法律属性，即雾霾以及雾霾应急在法律上所呈现的性质和特点。

对于雾霾的法律属性，学界和实务部门能够形成共识的是，它属于突发公共事件，更为严格讲属于突发环境公共事件；存在争议的地方则是，雾霾到底是因非人为因素引发的自然灾害类突发环境公共事件，还是因人为因素导致的事故灾难类突发环境公共事件。(4)参见王建平: 《减轻自然灾害的法律问题研究》 ，法律出版社 2008 年版，第 6 页；汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2014年版，第179—182页；信春鹰主编：《中华人民共和国大气污染防治法释义》，法律出版社2015年版，第217—218页；魏喜等：《我国雾霾成因及防控策略研究》，载《环境保护科学》2014年第5期。根据《陈文》观点，雾霾是一种典型的由人类活动引起的自然灾变，能对全社会造成大范围、普遍性、多方面的严重危害事件。笔者认为，雾霾是在特定气象条件下形成的灾害性天气，其本质是由于大气污染物过量超出环境容量而形成大量细颗粒物(在我国主要是可吸入颗粒物PM10，细颗粒物PM2.5)的一种极端天气，是一种兼具人为因素和非人为因素，但以人为因素为主，并对公共利益、国家利益和公民个人利益造成严重损害的突发环境公共事件。可见，对于雾霾的法律属性，笔者与《陈文》虽然存在一定的差异，但核心观点却高度一致，即雾霾是一种能够对国家、社会和公民利益带来危害的环境突发公共事件，是需要运用国家权力，特别是国家行政权力加以干预的事件，属于《中华人民共和国突发事件应对法》(以下简称《突发事件应对法》)第3条第1款所规定的突发事件是能够产生特定法律效果的事件。 对于雾霾应急的法律属性，根据雾霾的法律属性以及国家关于雾霾应急的法律规范，不难发现它实质上属于国家行政机关的行政应急行为，是一种有别于政府常态管理活动的应急管理活动，是国家行政机关适用应急状态下的法律规范并动用应急性或者紧急性权力的行为。对于这一论断，包括《陈文》在内的国内同仁应当已经形成共识。

(二)“保护不足”或者“侵害过度”所损害的法益之再认识

可见，在作为展开建设性论辩的逻辑起点问题上，笔者的观点与《陈文》是一致的。那么我国一些地方政府在雾霾应急中出现的“保护不足”或者“侵害过度”现象到底损害了谁的或者何种类型的法益？依据《陈文》的观点，在“保护不足”面向上，政府的应急措施涉及公民环境与健康权益保护；在“侵害过度”面向上，政府应急措施涉及公民财产权、自由权保护。换言之，该学者将政府“保护不足”或者“侵害过度”所损害的法益限定为公民的环境与健康权益，以及公民的财产权和自由权。这属于个人利益或者私人利益(以下简称“私益”)。笔者认为，在雾霾应急中，将政府“保护不足”或者“侵害过度”所损害的法益限定为“私益”范围的观点是较为片面的。事实上，无论从常识或经验，还是从法律层面来分析，政府的这种“保护不足”或者“侵害过度”现象所损害的法益还包括一个重要的维度，即公共利益(5)参见沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第240页。虽然对于“公益”与“私益”关系学界存在诸多争议，对于一些极端个人主义者而言，甚至完全否认“公益”，但笔者沿用学界主流观点，认为存在与“私益”相区别的“公益”，诸如社会进步利益、公共安全利益等。相关研究参见[英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社 2014年版。(以下简称“公益”)——在行政管理活动中，行政机关以国家名义或社会利益的维护者的名义主张并实施保障的利益。对此，可从如下三个层面作分析。

1．“保护不足”所侵害的法益具有复合性。面对突如其来的雾霾，如果政府迟迟不启动应急预案并采取应急响应措施，而是任雾霾肆虐，那么受到损害的不仅是“私益”意义上公民个体的环境与健康权，而是该地区，甚至是某区域的不特定公众的具有“公益”意义上的环境与健康权。(6)参见曹彩虹、韩立岩：《雾霾带来的社会健康成本估算》，载《统计研究》2015年第7期。这种具有社会性的环境与健康权所呈现的利益属性已经属于“公益”范围的一般安全利益。(7)参见沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第241页。因为它涉及到某一县、市、省，甚至是国家某个区域的社会公众的身体、生活、精神、卫生保健方面的安全利益。对于此类利益的维护需要由国家行政机关来出面。更为重要的是，雾霾将损害国家经济利益，导致诸多企业无法正常生产，旅游业萧条、餐饮业受到冲击，损害国家的声誉利益和形象利益，导致人才流失，重大国际会议和商贸活动被迫推迟或者取消；(8)参见梁尹等：《雾霾治理与对策问题研究》，载《商界论坛》2015年9月16日。影响国家的农业利益，使农作物产量减产，影响国家的粮食安全；(9)参见郭园、刘艳：《浅析雾霾天气的危害及防治》，载《黑龙江天气》2015年第3期；参见魏喜等：《我国雾霾成因及防控策略研究》，载《环境保护科学》2014年第5期。以及破坏其他公共利益。“保护不足”的实质就是任雾霾自行蔓延扩散，从而既侵害“私益”意义上的公民环境与健康权，也破坏“公益”意义上的国家利益，可见“保护不足”所侵害的法益具有复合性。

2．“过度侵害(过度保护、反应过度)”也将破坏“公益”。面对一级危害程度的雾霾，如果政府采用应当在出现三级危害程度雾霾时才能运用的应急措施，或者在雾霾消退之后，政府迟迟不宣布中止应急状态，不依法解除应急措施，而是继续实施高强度的限制公民和企业自由和财产权利的措施，那么受到损害的不仅是个体公民或企业的自由权和财产权，而是某个区域的整体意义上的社会公众或者企业的自由权和财产权。对这种整体意义上的公民或企业的自由权和财产权的侵害已经超出了“私益”范围，而具有社会性，属于对公共利益的破坏。不仅如此，“过度侵害”是以违反《突发事件应对法》第11条所规定的比例原则的方式来采取应急措施，是以无谓消耗国家执法资源(执法人员、财产和物品)为代价的。这种对法律的公然违反行为显然损害了一般的道德利益，浪费执法资源，并破坏了国家的物质利益。它们多属于“公益”范围。(10)参见沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第240-241页。可见，政府的“过度侵害”，不仅侵害“私益”，也将不可避免破坏“公益”。

3．法律所规定的雾霾应急措施也指向保障“公益”。如果从应急法体系层面来作整体性考察，由于雾霾的法律属性属于环境突发事件，雾霾应急是政府，特别是所在地县级人民政府的应急管理行为，因而政府的雾霾应急行为首先是受应急法领域中的基本法《突发事件应对法》所调整和规范。换言之，对于雾霾应急的法律措施，国家行政机关除了可以采用《大气污染防治法》以及《城市大气重污染应急预案编制指南》的相关规定之外，还应当采用《突发事件应对法》的规定。而从《突发事件应对法》所规定的应急措施类型来分析，它们不仅包括限制性行政应急措施，而且还包括救助性、保护性和保障性行政应急措施。(11)参见于安：《行政机关紧急权力和紧急措施的立法设计》，载《中国司法》2004年第4期。对于后三类应急措施，虽然《城市大气重污染应急预案编制指南》和《大气污染防治法》没有加以明确规定，但在雾霾应急过程中，国家行政机关同样有义务适用。更为重要的是，在当前我国雾霾肆虐，“公益”和“私益”普遍遭到破坏的情况下，国家行政机关更有义务采用保护性、救助性和保障性应急措施，比如，在雾霾天气里，国家行政机关应当比平时更为严格的保障国家的航空港、海港、高速公路、码头等交通要道安全；当某地连续遭受多日雾霾袭击时，行政机关有义务对因雾霾而健康受到影响的人士提供心理、医疗等方面的救助。由此可见，我国应急法律所规定的雾霾应急措施不仅包括指向限制公民和企业自由权或者财产权的限制性措施，而且也包括指向保障公民利益、维护国家和社会公共利益的救助性、保护性和保障性措施。它们既保护“私益”，也维护“公益”。而如果行政机关存在“保护不足”或者“过度侵害”，则不仅破坏“私益”，也损害“公益”。

以上分析足以表明，在雾霾应急过程中，政府实施“保护不足”或者“侵害过度”所破坏的法益具有多层次性和复合性，而不是如《陈文》所认为的仅限制了“私益”意义上的公民环境与健康权、自由权和财产权。可见，《陈文》的认识存在一定的片面性。然而，就是以这种片面的认识为基础，《陈文》转而反思现行的行政紧急权理论，认为现行理论难以为政府应对雾霾行为的合法性提供理解或评价框架，因而需要从环境法理来探寻出路。那么现行的行政紧急权理论是否真的如该学者所理解的那样陷入了合法性危机？对此，笔者将作分析。

二、对行政紧急权理论认识的狭隘性

面对汹涌的雾霾，面对政府“保护不足”与“侵害过度”的局面，社会公众不仅将遭受雾霾的危害，而且也将受到国家行政权力的戕害。正是意识到这一问题的严重性，《陈文》敏锐地指出，雾霾应急的理论依据是政府在重污染天气应急状态下所享有的行政紧急权，而要化解目前我国雾霾应急中的公众疑虑及相关法律问题，关键是如何对行政紧急权形成有效的制约。《陈文》经过一番分析，得出了这样一个结论：基于传统公法学体系的行政紧急权理论在为政府雾霾应急活动提供依据的同时，在如何对其进行有效监督和制约上仍然有值得反思之处，尚无法为当前我国政府雾霾应急提供完整、充足的理论依据。笔者赞同《陈文》以行政紧急权理论来解释雾霾应急，并将问题的焦点集中于如何制约行政机关的“保护不足”与“侵害过度”。可是，由于《陈文》对现行行政紧急权理论认识的狭隘性甚至误解，以及依托于行政机关“保护不足”与“侵害过度”仅损害“私益”的片面性理解，因而得出的结论性值得检讨。

(一)以公民权利制约雾霾应急权力依然具有生命力

《陈文》认为，现行行政紧急权理论中所包含的以公民权利制约雾霾应急权力的方案已经无能为力，暴露出明显不足。而《陈文》立论依据主要有两个：一是引用了行政法学者的两篇文章，(12)这两篇文章是戚建刚：《“融贯论”下的行政紧急权力制约理论之新发展》，载《政治与法律》2010年第10期；黄学贤、周春华：《略论行政紧急权力法治化的缘由与路径》，载《北方法学》2008年第1期。特别是以几乎直接引用的方式援用了一位学者观点。二是认为雾霾应急中的行政权力同时面临着“在扩权与限权之间往返顾盼”的难题，绝不是简单依靠“保护公民权利”的口号就能解决。笔者认为，由于在第一个依据中，《陈文》对行政法学者的观点存在误解，而对第二个依据的论述比较模糊，因而它们不能支撑《陈文》的论点。

1．第一个依据存在误解他人学术观点的问题。虽然为《陈文》所引用的两位行政法学者都在各自文章中论述了以公民权利制约行政紧急权存在诸多困难，但是如果认真研读这两位学者的文章，并对我国行政紧急权理论有宏观上把握，就会发现这两篇文章中所指“行政紧急权力”与雾霾应急中的行政权力不是同一个概念。黄教授等人的文章所指的行政紧急权力是宪法意义的紧急状态下，以及适用《突发事件应对法》第69条情形下的紧急状态下的行政紧急权力。而戚教授所指的行政紧急权力则是指，当一个国家发生了严重的危机，国家为了恢复正常社会秩序而动用的紧急权力，它具有超法规性、集中性、扩展性和程序简化性等特征；此类行政紧急权力其实涵盖了我国应急制度全部类型中所涉及的紧急权力。如果从整体上来分析我国的应急法律制度，那么依据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《突发事件应对法》等规定，可将我国的应急法律制度分为战争状态、动员状态、紧急状态和行政应急状态。(13)参见于安：《制定突发事件应对法的理论框架》，载《法学杂志》2006年第4期。在这四种应急状态中虽然都贯穿着行政紧急权力，但行政紧急权力的强度以及公民权利受到克减的程度则不能同日而语。在战争、动员以及紧急状态下，行政权力将极为扩张，而公民权利则被大规模的克减。这正如有学者所指出的，战争状态是民主政治所代表之一切反面，公民基本权利的范围取决于战争所需。(14)参见Wiley Rutledge, A Symposium on Constitutional Rights in Wartime —— Foreword，29 Iowa L. R. P.379 (1943-1944).美国联邦最高法院大法官霍姆斯也讲过：“当国家元首决定有关国家存亡之事情时，个人的普通权利必须向其所认为的必要让步。”(15)参见Merer V. Peabody,212 U.S.78,85(1938).可见，当国家行政机关在战争状态、动员状态和紧急状态下行使紧急权力时，公民权利对其加以监督或者制约往往是极为无力的。这也是戚教授(16)需要指出的是，戚教授在论证公民权利难以对行政紧急权力予以有效监督时，所引用的立法例是德国《魏玛宪法》第48条所规定的紧急权力条款，且以德国魏玛共和国时期的帝国总统埃波特(Ebert)、帝国总理希特勒援引《魏玛宪法》第48条实施紧急权力为例来加以说明。从语境上分析，戚教授在这里所指的行政紧急权力属于紧急状态下的权力。戚建刚：《“融贯论”下的行政紧急权力制约理论之新发展》，载《政治与法律》2010年第10期。与黄教授等人的文章关于公民权利难以有效制约行政紧急权力的原意所在。然而，在行政应急状态中，虽然行政机关也行使紧急权力，从而与正常状态下的行政权力相区别，但其权力扩展程度是相当有限的，与之相对应，公民权利受到限制的范围也比较狭小。而当前的雾霾应急显然属于行政应急状态，雾霾引发的危机尚未到达需要国家权力机关宣布进入紧急状态的程度。在雾霾应急过程中，根据《突发事件应对法》等规定，公民的知情权、获得信息权、监督权等并没有被克减。公民当然有权对国家行政机关的“保护不足”或者“过度侵害”现象实施各种类型的监督，比如，公民可以拨打政府热线电话，要求地方环境保护部门及时启动雾霾应急预案；公民也可以向国家环境保护部投诉地方环境保护部门的不作为或者乱作为等。由此可见，由于《陈文》对戚教授和黄教授等人的观点存在误解，以及对我国整体的行政紧急权制度把握不全，因而它的第一个论据缺乏说服力。

2．第二个论据存在让公民权利制约机制不堪重负的问题。《陈文》认识到雾霾应急中行政权力滥用所带来的复杂后果，然而，这与公民权利难以制约行政紧急权力并不存在必然联系。依笔者之见，如何在“保护不足”与“过度侵害”之间寻求平衡是一个涉及经济、政治、环境保护、公民权利等多个要素的问题。它除了在雾霾应急法律或应急预案制定阶段立法机关或者上级行政机关需要给下级行政机关给出相对明确的行为规则之外，还需要在实施阶段，行政机关依据雾霾应急管理经验加以合乎理性的裁量。当前我国各地关于雾霾应急的法律规范和预案中所规定的应急响应等级及相应的应急措施就可以视为是一种有效平衡“保护不足”与“过度侵害”之间张力的方案。作为公民而言，如果当地行政机关存在“保护不足”与“侵害过度”问题，则依法向有权国家机关提出请求，有权国家机关将依据雾霾应急方面的法律规范或预案来加以监督。如果发现是雾霾应急的法律规范或者应急预案不合理或不合法，那么有权国家机关就修改相应的法律规范。如果发现是行政机关裁量权不合理或不合法，有权国家机关应责令其改正，并承担相应的法律责任。可见，化解“保护不足”与“过度侵害”之间的张力问题主要由国家机关来解决，公民主要行使参与权和监督权。而公民有效行使参与权与监督权则将有力推动“保护不足”与“过度侵害”之间冲突的解决，确保雾霾应急权力更为理性。如果仅仅依靠公民权利制约机制来监督行政紧急权力，则给其施加了难以承载的重任。以上分析不难发现，《陈文》第二个论据也缺乏说服力。

综上所述，由于用以支撑自身论点的两个论据都存在比较大的缺陷，由此《陈文》主张的以公民权利制约雾霾应急权力的方案已经无能为力的结论就难以成立。相反，根据笔者的分析，现行行政紧急权理论所包含的公民权利制约权力制度在当前雾霾肆虐条件下将依然发挥应有功能。

(二)以权力，特别是行政权力制约雾霾应急权力依然是最有效的方式

当《陈文》“批判完”现行行政紧急权理论中所包含的以公民权利制约雾霾应急权力的方案已经暴露出明显不足之后，转而又开始质疑现行紧急权理论中所包含的权力制约行政紧急权力理论，经过略显“匆匆”的论证，得出了一个非常简洁的结论，即雾霾应急的复杂性同样对权力制约权力理论提出了挑战。可是，分析《陈文》的论证过程，可以发现存在不少疑问。

1．对立法权力难以制约雾霾应急权力论点的质疑。《陈文》首先将批判的目光投向立法机关，认为立法机关无力解决雾霾应急中的“保护不足”与“过度侵害”问题。《陈文》的论证过程如下：由于国家行政机关存在的“保护不足”与“过度侵害”问题源于各地的雾霾应急预案，而雾霾应急存在不确定性，又由于为了确保雾霾应急有效性，立法机关无力也不可能通过事先立法的方式来详尽规定雾霾应急预案的内容，比如，《大气污染防治法》第 94 条就授权地方各级人民政府制定重污染天气应急预案，向上一级人民政府环保部门备案。该法第96 条规定，人民政府应当依据预警等级及时启动重污染天气应急预案。可见“大气污染防治法明确赋予地方政府制定应急预案、应对重污染天气的法定职责，但没有对应急预案的具体内容提出任何要求，显然是将具体制定应急预案的裁量权授予地方政府。”(17)参见陈海嵩：《雾霾应急的中国实践与环境法理》，载《法学研究》2016年第4期。循此论证思路，立法机关似乎真的难以制约雾霾应急中的“保护不足”与“过度侵害”问题——雾霾应急预案毕竟是普通的规范性文件，离立法机关太遥远了。是否制定、如何制定、是否实施、如何实施等问题全然属于地方人民政府的“自由裁量权”。可是，如果运用体系思维，联系调整雾霾应急的其他法律规范，甚至是规定行政机关权力的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)就会发现，立法机关其实早已为行政机关是否(如何)制定、以及是否(如何)实施雾霾应急预案的行为规定了框架，设定了边界。

第一，立法机关规定了行政机关在雾霾应急预案中不能自行规定的权力类型或者事项。《立法法》第9条规定了立法机关绝对保留的事项，即有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等。又如，《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第10条第3款规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第14条规定，除本法第九条(法律)、第十条(行政法规)、第十一条(地方性法规)、第十二条(部门规章)以及第十三条(地方政府规章)的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。从法律位阶上分析，地方各级人民政府制定的雾霾应急预案属于规章以下规范性文件，它们无权在预案中自行规定法律保留事项、行政强制事项和行政处罚事项。《立法法》第80条第2款还规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。从这一规定中可以推断，作为在法律位阶上低于规章的应急预案，行政机关无权自行设定“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的事项，增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责的事项”。可见，行政机关在雾霾应急预案中自行设定因“过度侵害”对公民自由权造成损害的事项或者权力是极为有限的。

第二，立法机关规定了行政机关在雾霾应急预案中可以规定的权力类型或者事项。虽然《大气污染防治法》第94条第2款授权地方各级人民制定应对雾霾的应急预案，但在同条第1款却规定，县级以上人民政府应当将重污染天气应对纳入突发事件应急管理体系。这就表明了立法机关在制定《大气污染防治法》时已经有意识地将雾霾应急与《突发事件应对法》连接起来。立法机关是要告诉地方各级人民政府，“我”虽然没有在《大气污染防治法》中详细规定(18)即便如此，立法机关在《大气污染防治法》第96条依然规定了人民政府可以采取的应急权力，诸如责令企业停产或者限产，限制部门机动车行驶等。“你们”应对雾霾所享有的权力，但《突发事件应对法》已经充分授予了“你们”各类应急权力，(19)关于《突发事件应对法》对地方各级人民政府的应急权力的详细规定，可以参见戚建刚：《中国行政应急法学》，清华大学出版社2013年版，第61—70页。当“你们”在制定应急预案时，可以将《突发事件应对法》中的权力类型归类和细化，从而便于操作。可见，如果地方各级人民政府在制定雾霾应急预案时能够同时“观照”《突发事件应对法》，而不是将目光仅流连于《大气污染防治法》，那么就会发现立法机关其实已经授予它们充分的应急权力来应对雾霾，也就难以出现因授权不充分而出现“保护不足”从而侵害公民权利的情况。

第三，立法机关还规定了诸多其他措施来监督行政机关科学制定、及时完善，并有效实施雾霾应急预案。比如，《大气污染防治法》第94条第2款规定，省、自治区、直辖市、设区的市人民政府以及可能发生重污染天气的县级人民政府，应当制定重污染天气应急预案，向上一级人民政府环境保护主管部门备案，并向社会公布。又如，该法第96条第2款规定，应急响应结束后，人民政府应当及时开展对应急预案实施情况的评估，适时修改完善应急预案。再如，该法第97条规定，发生造成大气污染的突发环境事件，人民政府应当依照《突发事件应对法》、《环境保护法》的规定，做好应急处置工作。由此可见，在是否制定、如何启动与中止等事关雾霾应急预案合法性的要害问题上，立法机关已经做出了详细的制度安排，行政机关的裁量权力已经受到严格的缩限。

以上分析不难发现，其实我国的立法机关已经较为完整地规定了在雾霾应急中对行政权力的监督和制约机制。《陈文》所谓的“大气污染防治法没有对应急预案的具体内容提出任何要求，显然是将具体制定应急预案的裁量权授予地方政府”的观点是不符合客观实际的。

2．对行政权力难以制约雾霾应急权力论点的质疑。《陈文》认为，“传统”行政紧急权理论中对雾霾应急权力予以监督的主要方式是比例原则。然而，面对雾霾应急的复杂性，比例原则存在相当的局限性。《陈文》的理据主要基于两个方面：一是目前我国地方政府应对重污染天气的信息预报与科技支撑能力还存在较大缺陷，比例原则的适用自然也就成为“无本之木、无源之水”。二是即使不考虑信息约束与技术限制，比例原则的适用也存在疑问。因为作为适用比例原则第一阶段的“目的正当性”来解释“保护不足”和“侵害过度”时出现了冲突的现象：为了解决“保护不足”问题，具有正当性的行为目的是保护公民环境与健康权，这就要求赋予政府更大的应急权力；为解决“侵害过度”问题，具有正当性的行为目的是保护公民财产权和自由权，这就要求严格限制政府应急权力。这两个行为目的之间存在冲突，凸显比例原则单向度“目的正当性”审查原则的局限性。笔者赞赏《陈文》洞察到雾霾应急的复杂性，但据此断定比例原则不能或者难以适用，从而得出行政权力制约雾霾应急权力“思路”失效的结论颇感困惑与意外。对此，将从两个层面来予以反驳。

第一，比例原则是制约政府雾霾应急权力，确保各方法益平衡的重要工具。依笔者之见，在我国雾霾应急法治语境中，判断行政机关雾霾应急行为的目的是否“正当”的标准在于它们是否符合法律规定的目的，诸如，《大气污染防治法》和《突发事件应对法》所规定的立法目的。在这里，关键是如何理解“法律目的”。从《突发事件应对法》第1条规定来看，“目的”包括保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序；从《大气污染防治法》第1条规定来看，“目的”包括了保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展。从法益层面来分析，这里的“目的”，既包括公益，也包括私益。据此，行政机关在雾霾应急中既应权衡私益，也应考虑公益，既要关照不同私益之间的矛盾，也要衡量公益与私益之间的冲突，而衡量的方法有多种多样，比如，成本与收益分析、设定科学的标准等等，从而避免出现“保护不足” 和“侵害过度”问题。可见，目的性审查原则并未遭遇《陈文》所说的合法性危机。

那么为何《陈文》会得出“难以适用”的结论呢？笔者认为，这是《陈文》对目的性审查原则误解所致，即《陈文》将该原则视为一种“单向度”关系，但这是自由法治国时代德国行政法语境中的概念。所谓“单向度”，从行政法律关系来看，就是行政机关与相对人之间的两方关系；从行政行为效果来看，就是单效行政行为，即某一行政行为只对特定相对人产生相应的权利与义务上的后果。行政行为目的上的单项度其实适应了自由法治国家时代社会关系相对简单、行政机关主要承担“守夜人角色”的客观现实。可是，自从第二次世界大战以后，德国进入社会法治国、福利法治国时期，德国行政法出现了多向度，即三极或者多极行政法律关系，复效或者多效行政行为。这在日本行政法上也有体现。对此，我国学者已经作了概括与分析。(20)参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第212-215页；姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第184页。而在中国行政法上，不仅《中华人民共和国行政许可法》第36条规定了此类多极行政行为，而通常的教科书也作了介绍。(21)参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第184页。可见，《陈文》对单向度“目的正当性”的理解存在偏差。而基于这种偏差性理解基础上的论断自然难以具有说服力。

第二，忽视了行政权力制约雾霾应急权力“思路”中的其他制约机制。事实上，现行行政权力制约雾霾应急权力的“思路”是一个丰富的“武器库”。它摆放着多种制约雾霾应急权力的“兵器”。如果综合使用，则将发挥重要功能。在笔者看来，这些“兵器”至少包括：上级行政机关，特别是中央行政机关的督察与检查机制，这是目前最有效的监督方式；(22)参见杨维汗、余晓结：《环保部：河北多地雾霾应急流于形式》，载《新华每日电讯》2014年10月14日。行政责任追究机制，即对于那些在雾霾应急中违法不作为、乱作为的行政机关及其工作人员追究行政法律责任，以起到威慑作用；考核与评比机制，上级人民政府或者环境保护主管部门定期对下级人民政府在雾霾应急的中绩效予以考核与评价，并作为政府工作人员选拔晋升的重要依据之一；等等

以上分析表明，由于《陈文》对比例原则的理解存在一定的偏差，加之对现行的行政权力制约雾霾应急权力理论认识的不充分，从而草率地得出行政权力难以制约雾霾应急权力的论断。相反，依笔者之见，在当前雾霾肆虐的背景下，以行政权力特别是上级行政机关、中央行政机关的行政权力制约雾霾应急权力是最有效的方法。因为上级行政机关可以综合运用督察与检查、责任追究、考核评比(包括一票否决)、“区域限批”等机制，给履行雾霾应急职责的下一级行政机关带来巨大政治、行政和经济上威慑力。

3．司法权力难以制约雾霾应急权力本就是现行行政紧急权力理论的应有之义。对于司法权力制约行政紧急权力的地位或者作用，学者们普遍认为，面对紧急权力，司法机关的功能是严重萎缩的。法院通常在危机结束之后才介入，并且对于行政机关的紧急决定往往持尊重态度。这是由司法权力的特点所决定的。(23)参见戚建刚：《中国行政应急法律制度》，北京大学出版社2010年版，第120—125页。我国《突发事件应对法》第13条也规定，因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。可见，司法权力难以制约雾霾应急权力符合现行行政紧急权理论之本意。然而，《陈文》经过一番论证，得出传统司法审查技术和理念难以审查雾霾应急权力的“新结论”。这显然是对现行行政紧急权理论的“误解”。

(三)现行行政紧急权理论能够解释雾霾应急的特殊性

经过“步履匆匆地跋涉”，《陈文》对现行行政紧急权力理论中所包含的权利制约雾霾应急权力“思路”与权力制约雾霾应急权力“思路”的批判和反思暂告一段落，开始从国家环境保护义务角度来探寻如何制约雾霾应急权力之思路。作为过渡，《陈文》分析了雾霾应急特殊性。这可以视为既是要对现行行政紧急权理论难以为政府雾霾应急行为提供合法性理解框架的论点作一种理论上的再深化，也要为新的理论视角奠定基础。然而，通过分析《陈文》所论述的雾霾应急的特殊性，笔者发现现行行政紧急权理论完全能够解释。对此，将从如下两方面展开辩驳。

1．现行行政紧急权力理论并非立基于单向度的“公民与国家”关系。让人惊讶的是，《陈文》从法律关系角度出发，认为现行行政紧急权理论体现的是一种单向度的“公民与国家”关系。而在雾霾应急中公民权利与国家权力是一种双向关系，即国家行政机关既承担着消极义务，也担负着作为义务，比如，公民享有防御国家侵害的消极地位(自由)与要求国家作为的积极地位(自由)。而《陈文》作此立论的依据则是借助于上个世纪初期德国学者耶利内克的“地位理论”来解释，发现在雾霾应急领域国家行政机关的作为义务与不作为义务共存，由此得出雾霾应急是“对传统公法理论(24)这里的“传统公法理论”到底是德国学者耶利内克提出自身理论之前的德国“传统公法理论”，还是我国“传统公法理论”，该学者并没有加以区分，出现论证思路跳跃的现象，并给读者造成误解。提出的挑战”的见解。

笔者认为，《陈文》得出的雾霾应急“显然是对传统单向度‘公民—国家’关系提出的新挑战”的结论是缺乏说服力的。这是对现行行政紧急权理论极为狭隘的理解，也不符合我国行政紧急权力的实践情况。而《陈文》之所以作出这样一种狭隘性的认识除了对我国现行行政紧急权理论缺乏完整认识之外，或许还与其片面理解行政机关“保护不足”与“侵害过度”仅损害“私益”有关。既然国家行政机关“保护不足”与“侵害过度”仅限制或者破坏了公民的“私益”：个体性的环境与健康权利、自由权和财产权。如果从法律关系来解释，不难发现这似乎是一种单向度的关系。显然，这样一种认识是不科学的。如前所述，依据现行的行政紧急权理论，行政机关“保护不足”与“侵害过度”不仅破坏了“私益”，而且还危害了“公益”。如果说在破坏“私益”的场合，主要体现为国家与公民之间的关系，那么在损害“公益”的场合，则体现为国家与国家的关系。如果用法律关系理论来解释，那么前者属于承担雾霾应急职责的国家行政机关与公民(行政相对人)之间的关系，而后者属于承担雾霾应急职责的国家行政机关与其他国家行政、司法、立法等机关，甚至是抽象意义上的国家之间的关系。即使是在破坏“私益”的场合，国家与公民之间也不是单向度的关系，而是一种多向度的或者多级关系。比如，在雾霾应急过程中，国家行政机关不依法启动应急预案，不采取相应应急措施，那么“私益”受到侵害的主体既包括重污染企业主和开大排量柴油车的驾驶员，也包括学校里上课的小学生与家里吃斋念经的老婆婆，当然也包括行政机关工作人员。这些主体的生命健康权都受到了损害。那么他们与行政机关之间形成了什么样的法律关系呢？学生与老婆婆会打政府热线要求政府启动应急预案，并在热线电话中指责重污染企业缺乏社会责任心，以及行政机关不作为。重污染企业主虽然也“讨厌”雾霾，但因为有经济上的收益，能补偿自己的健康损失，则会加快生产。行政机关工作人员则会对学生与老婆婆加以解释为何不启动应急预案的原因，并观察雾霾监测数据，等待行政机关首长的指令。显然，这是一个多级的法律关系，涉及到重污染企业主、学生和老婆婆、行政机关工作人员、行政机关首长等多方主体。而这样一种多级法律关系早已为《突发事件应对法》所确认，并包含在我国现行行政紧急权力理论之中。

2．现行行政紧急权理论并非仅限于单向度的“侵害与救济”关系。同样让人颇感惊讶的是，《陈文》从基本权利角度出发，认为现行行政紧急权理论所隐含的救济制度也是单向度的“侵害与救济”关系，即加害人与被害人是分离的，加害人与被害人之间的基本权利的冲突也是分离的。此时，国家行政机关“保护不足”与“侵害过度”所损害对象就比较明确，实施救济就相对简单。而在雾霾应急中，由于雾霾的制造者也是受到雾霾侵害的主体，同一主体既是加害人也是被害人，加害人与被害人相互交叉又难以分离，属于同一主体基本权利的冲突；此时，国家行政权力实施救济就需要权衡多种价值，而这已经突破了目前公法理论所隐含的救济制度的分析框架。

笔者认为，《陈文》以目前公法理论中缺乏对“同一主体之间基本权利冲突的研究”为依据来类推现行行政紧急权理论属于单向度的“侵害与救济”关系，是比较草率的。公法中的主流观点缺乏对“同一主体之间基本权利冲突的研究”并不表明现行行政紧急权理论没有关注该问题，更不能据此将现行行政紧急权理论所包含的救济关系化约为单向度的“侵害与救济”。这是对现行行政紧急权理论作了“阉割”式理解。以行政机关依据《突发事件应对法》处置某地发生一起较大规模传染病事件为例，根据《突发事件应对法》第49条规定，当某地发生了较大规模突发公共卫生事件时，人民政府将隔离传染病人，组织营救传染病人，将对传染病人居住场所进行消毒，甚至要封锁传染场所。在该处置活动中，传染病人被隔离，他的人身自由权受到了限制，但政府将给他提供医疗救助，他的生命健康权得到保障。这显然属于“同一主体之间基本权利冲突”。可见，《突发事件应对法》已经作出了制度安排。让人感到不解的是，《陈文》还提出雾霾应急中“加害者与受害者一体”的论点，而理由很简单，即从雾霾的来源分析，除企业生产活动排放废气外，居民日常生活中产生的废气(如烧煤取暖、汽车尾气)也是一个重要因素。换言之，人人都是雾霾的“贡献者”。笔者认为，“加害者与受害者一体”的论点依然是片面的。虽然从理论而言，每一个人甚至是生物都会排放废物，从而成为雾霾的“来源”，但是每一个的“贡献”是不同的。环境科学研究成果表明，我国雾霾来源主要有工业生产、汽车尾气、燃煤以及挥发性有机物，其中二氧化硫是重要凶手。(25)参见白洋、刘晓源：《“雾霾”成因的深层法律思考及防治对策》，载《中国地质大学学报 ( 社会科学版)》2013年第6期；谢元博等：《雾霾重污染期间北京居民对高浓度 PM2.5持续暴露的健康风险及其损害价值评估》，载《环境科学》2014年第1期。具体到日常生活中，一位是开着重型柴油汽车拉货的个体户老板，一位是吃素的妇女，他们对雾霾的贡献不是在一个等级上。更为重要的是，个体户老板驾驶重型柴油汽车成本比较低——排放污染物的成本转嫁给了社会，在经济学上属于“负外部性”(26)参见卢现祥主编：《新制度经济学》，武汉大学出版社2013年版，第62—63页。，从而弥补自身环境与健康权受到损失。而妇女却得不到补偿，反而将吸入大量的污染物。可见，“加害者与受害者一体”的观点对于宣传“人人动手防止雾霾”或许有益，但不符合环境正义的基本要求。如果以此作为设计雾霾应急法律制度的重要起点，那么就会带来不小的消极后果，比如，无形中弱化政府的环境保护职责。

以上分析不难发现，《陈文》所主张的雾霾应急因存在特殊性以至于现行行政紧急权理论难以解释政府雾霾应急行为的论点是缺乏说服力的。然而，《陈文》就是在这种缺乏说服力的理论基础之上来建构一种新的理论——基于国家环境保护义务来评价雾霾应急行为的合法性。可是，如果仔细考察这一新理论，就会发现存在相当的牵强性，与现行行政紧急权理论相比，在某些核心制度设计上出现了倒退；某些论点还出现新瓶装旧酒的问题——将现行行政紧急权理论中的某些重要观点“安装”到国家环境保护义务分析框架这个新瓶子中。

三、基于国家环境保护义务来评价雾霾应急行为的牵强性

笔者赞赏《陈文》突破传统的基于演绎法的“基本权利——国家义务”研究进路，转而基于归纳法的“国家目标条款”研究进路论述国家环境保护义务，(27)参见陈海嵩：《国家环境保护义务论》，北京大学出版社2015年版，第57—75页。并借助于我国台湾地区学者陈慈阳教授关于“环境保护概念的基本内容”提炼出国家环境保护义务的具体内涵——现状保持义务、危险防御义务和风险预防义务。(28)参见陈海嵩：《国家环境保护义务的溯源与展开》，载 《法学研究》2014年第3期。然而，在笔者看来，当《陈文》将其作为一种理论——包含代替现行的行政紧急权理论之义——试图为我国政府雾霾应急行为提供新的合法性评价依据时却面临诸多困境，与现在行政紧急权理论相比存在倒退的情况。

(一)雾霾应急分期上的粗糙性

为了避免政府行使紧急权力的行为不至于出现“保护不足”或者“反应过度”，实现对突发事件的“精准打击”，现行行政紧急权理论根据突发事件生命发展周期原理(29)该原理的基本内容是，每一个突发事件通常都会经历潜伏、发生、发展和死亡的周期，对突发事件的应对不应该局限于其生命周期中的某一个阶段，而应对着眼于全过程，形成一个“循环的、全过程的”应对模式。参见戚建刚：《中国行政应急法学》，清华大学出版社2013年版，第13页。规定了行政应急的分期制度，即预防与应急准备阶段、监测与预警阶段、应急处置与救援阶段、事后恢复与重建阶段。(30)《突发事件应对法》第2条则从实定法角度作了明确规定。这些阶段既包括了对突发事件风险的预防，也包括了对突发事件危险的直接应对，还包括事后的重建，以便预防下一次突发事件的再度发生。而在每一个阶段应急法律都将授予行政机关在类型、强度上有所区分的权力。由于雾霾或者重污染天气属于环境领域突发事件，行政机关自然在这一法定的分期制度内应对雾霾。事实上，我国调整雾霾或者重污染天气的单行法也遵循这样一种分期制度。比如，《大气污染防治法》第93条规定了雾霾的监测预警体系。第94条规定，县级人民政府应当将雾霾应对工作纳入应急管理体系。第96条第1款规定了处置制度，第2款规定了恢复与重建制度。

针对这样一种已经上升为国家法律并在实践中运行多年的极为精致的分期制度，《陈文》依据国家环境保护的现状保持义务与危险防御义务将雾霾应急仅仅分为两个阶段，即AQI(环境空气质量指数)指数200是确立国家环境现状保持义务的标准，意味着行政机关必须发布预警并采取相应应急措施；AQI(环境空气质量指数)指数300是确立国家环境危险防御义务的标准，意味着政府应当采取最高等级的应急响应措施 (I级红色预警)加以应对。对于《陈文》的这一新的分期制度，笔者认为比较粗糙，甚至是“多此一举”。理由如下。

1．该分期制度忽略了雾霾应急的预防阶段与恢复重建阶段。依据《陈文》的观点，国家环境现状保持义务的标准是AQI指数到达200，此时行政机关应启动雾霾应急预案，实施应急响应措施。那么在现行行政紧急权理论中被认为的极为重要的环节——预防与应急准备阶段——就被忽略了。笔者感到困惑的是，《陈文》所主张的国家环境现状保持义务难道不应当涵盖政府实施预防雾霾职责吗？更令笔者感到困惑的是，既然《陈文》主张国家环境保护义务还包括风险预防义务，那么为何没有确定国家启动风险预防义务标准的AQI指数呢？此外，现行行政紧急权理论还包括事后恢复与重建阶段，这也是非常重要的阶段，但在《陈文》的国家环境保护义务分析框架内被“省略”了。

2．现行行政紧急权力理论所包含的分期制度能够涵盖《陈文》“新的分期制度”。《陈文》提出，国家环境现状保持义务的标准是AQI指数到达 200，此时行政机关就应当启动雾霾应急预案。而国家环境危险防御义务的标准是AQI指数达到300，意味着政府应当采取最高等级的应急响应措施。依据现行的分期制度，与国家环境现状保持义务相对应的是雾霾应急监测与预警阶段，与国家环境危险防御义务相对应的是雾霾应急处置与救援阶段。可见，现行分期制度涵盖了《陈文》主张的两种国家环境义务。

(二)雾霾预警分级的迟钝性

同样，为了确保政府行使紧急权力与突发事件的危害程度相匹配，避免“保护不足”或者“反应过度”，现行行政紧急权理论规定了突发事件分级制度，即按照社会危害程度、影响范围等因素，将突发事件预警级别分为特别重大、重大、较大和一般四级别。(31)《突发事件应对法》第3条第2款则从实定法角度作了明确规定。而具体的分级标准，《突发事件应对法》第3条第3款授予国务院或者国务院确定的部门制定。具体到雾霾应急领域，国家环保部《城市大气重污染应急预案编制指南》根据AQI 指数高低，将雾霾分为重度污染(AQI 指数为 201～300)与严重污染(AQI 指数大于 300)两个层次。而地方人民政府根据环保部的这份指南，并根据《大气污染防治法》和《突发事件应对法》的授权以AQI 指数200为起点，将雾霾预警级别分为四个等级。与这样一种不同预警级别的雾霾天气相对应，各地应急预案还规定了相应的应急措施，从而体现雾霾危害程度与应急措施强度的匹配性。以北京市为例，与蓝色预警(预警四级)相匹配的应急措施是健康防护措施(2项)和建议性应急措施(4项)，而与黄色预警(预警三级) 相匹配的应急措施是健康防护措施(3项)、建议性应急措施(4项)，强制性应急措施(2项)，不难发现增加了强制性应急措施。而到了红色预警(预警一级)阶段，强制性应急措施增加到了5项。

然而，就是这样一种在笔者看来比较完善的雾霾预警分级制度，却被《陈文》“解构”了。根据《陈文》的国家环境保护义务分析框架，当AQI指数到达200，启动国家环境现状保持义务，行政机关应当启动应急预案，采取应急措施，至于采取何种级别的应急措施则语焉不详。当AQI指数到达300，启动国家环境危险防御义务，行政机关应当采取最高等级的应急响应措施(I 级红色预警)。对于这样一种新的分级制度，笔者认为过于迟钝，难以为实践中不同危害等级的雾霾提供可以分辨的预警级别，从而有可能导致过度侵害的消极后果。况且，现行的相对灵敏的雾霾预警分级制度其实也能够涵盖《陈文》的迟钝的分级制度，由此，也存在“多此一举”的嫌疑。

(三)避免雾霾应急“保护不足”和“过度侵害”的制度设计缺乏可操作性

事实上，如何避免突发事件应对中的“保护不足”与“过度侵害”问题，是行政紧急权力理论关注的重点，也是《突发事件应对法》要解决的难点。而所谓的“重点”或者“难点”都指向一个对象：突发事件应对过程中行政机关裁量权问题。虽然行政机关的裁量权贯彻于整个突发事件的应对过程，但现行行政紧急权理论将控制机制投向行政机关行使裁量权的关键环节，通过对关键环节的裁量权的制约，既节省控制成本，也到达控制效果，同时避免让行政机关陷入“瘫痪”。这样的关键环节主要有三个。一是启动环节，即突发事件到达一定危害程度时，行政机关应当启动应急预案，采取应急响应措施，以免出现“保护不足”。具体到雾霾应急领域，根据《城市大气重污染应急预案编制指南》，以及各地雾霾应急预案的规定，这一标准就是AQI指数到达200，外加一定的持续时间。其中，AQI指数到达200需要启动应急预案，全国的应急预案规定基本一致(尚未制定或修改的除外)，持续时间则有所不同。然而，不论各地应急预案规定如何不同，一旦到达启动标准，行政机关就必须启动，没有任何裁量空间。借用行政法中比较时髦的词，就是裁量缩小至零。(32)参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第176-189页。二是应急处置与救援阶段。在这一阶段行政机关的裁量权不仅数量多，而且空间大。为了防治其“保护不足”与“过度侵害”，现在行政紧急权理论规定多项制度，比如，信息公开制度、责任制度等，但最为核心的制度就是预警分级制度。具体到雾霾应急领域，根据各地雾霾应急预案和《突发事件应对法》的规定，通常将雾霾预警分为四个级别，每一个级别分别规定行政机关相对强度的应急措施。在特定的雾霾预警级别之内，行政机关只能采用与该级别相匹配的应急措施，否则存在违法与越权现象。三是中止处置与救援，进入恢复与重建环节。这一环节是从应急回归常态的环节，为了防治行政机关“过度侵害”，《突发事件应对法》第58条规定了突发事件危害消除之后，行政机关应当宣布中止应急，停止执行应急措施。具体到雾霾应急领域，各地雾霾应急预案通常规定解除雾霾应急的条件，比如，北京市规定红色、橙色、黄色预警解除程序与发布程序一致；蓝色预警(33)因为根据北京市雾霾应急预案的规定，蓝色预警期间，行政机关无权采取强制性应急措施。不设解除审批程序，空气质量好转时自动解除。

在笔者看来，现行的行政紧急权理论所包含的制约行政机关雾霾应急中“保护不足”与“侵害过度”的制度安排相对科学。可是，《陈文》却未予认真对待，而是引入了“行政裁量理论”，要求行政机关工作人员像法官那样进行各种因素的权衡。比如，《陈文》认为，从国家环保义务的实现角度看，判断雾霾应急的强制性措施是否构成“过度侵害”，关键在于该措施是否符合行政裁量权收缩之要件，而启动裁量收缩的核心理由在于：存在某种重要的法益，而该法益正面临着一个迫切、具体危险因素的侵害，需要行政机关采取相应措施防止该危险的发生。笔者认为，此类制约方案，从学理上探讨可能具有一定的价值，然后面对活生生的雾霾应急实践，则缺乏可操作性，而且也显得多余。个中理据其实非常简单。一是所谓裁量收缩的核心理由或者构成要件，其实国家立法机关或者行政机关在制定雾霾应急预案时已经做出了必要的制度安排。此类制度就是雾霾预警分级制度——将雾霾预警分为不同等级，在每一个等级中规定行政机关可以采取应急措施的类型和强度。以北京市为例，当进入橙色预警(预警二级)阶段，行政机关可以采取5项强制性应急措施，诸如，在常规作业基础上，对重点道路每日增加1次以上清扫保洁，减少交通扬尘污染等。而行政机关为何能行使这些应急措施，那是因为应急预案的制定者在考虑了行政裁量收缩的各类因素之后已经做出了相应的制度安排，换言之，政策制定者已经作了相应的权衡，并将权衡结果予以措施化。二是如果让现场履行雾霾应急具体职责的行政机关工作人员来权衡各类因素，那么不仅难以做出最佳判断，而且还耽误了应急效率。一方面，我国目前从事雾霾应急的工作人员能否如《陈文》所设想的那样有如此高超的行政管理技艺来权衡雾霾应急中的各类因素，从而做出最佳判断，可能还是个问题。另一方面，即使存在这样的行政官员，面对突如其来的雾霾和效率至上的应急价值，他们不可能像法官那样有足够的时间来权衡和论证。而切实可行的做法，就是根据现行雾霾应急预案的规定，针对不同的预警级别按部就班地选择相应的应急措施。

以上分析足以表明，《陈文》提出以国家环境保护义务来为我国政府雾霾应急行为提供新的合法性评价依据存在诸多不足，与现行行政紧急权理论相比出现倒退的现象。在于《陈文》对自身理论的分析框架——现状保持义务、危险防御义务和风险预防义务，忽视了国家环境风险预防义务对雾霾应急制度设计的制度意蕴，而仅仅使用了现状保持义务，危险防御义务。由于雾霾应急是非常复杂的事物，而如何克服其中的“保护不足”或者“侵害过度”问题更是棘手。对于这样的难题并不是所谓的“现状保持义务，危险防御义务”所能解释的了的。另一方面，《陈文》对现行行政紧急权理论的精髓缺乏认识，对《突发事件应对法》所隐含的克服“保护不足”或者“侵害过度”问题的制度没有把握，由此，出现了比较随意的解构现行制度的做法，其所设计的制度或者提出的理论远不如现行制度或理论来得先进。

四、主张人民法院审查政府雾霾应急行为观点的天真性

(一)对主要观点之梳理

可是，学术的探索之路并没有就此结束，《陈文》又提出了新的论点，即主张人民法院来审查政府雾霾应急行为，以便遏制“保护不足”与“过度侵害”问题，而且还做了相应的制度设计。细心的读者可能会感到困惑，《陈文》在反思现行行政紧急权理论中的以司法权制约行政紧急权时不是已经得出司法权难以制约雾霾应急权力的结论了吗？为何在自身的国家环境保护义务理论之下，司法权却“摇身一变”能够审查政府雾霾应急行为了？这不是自相矛盾吗？

根据笔者对《陈文》的解读，《陈文》是在自身所建构的理论下的一种能“自圆其说”的司法审查制度：即成立国家环境现状保持义务时(AQI值大于200)，行政机关的决定裁量收缩至零，公民可针对应急预案中所规定的应急响应启动条件提起课以义务诉讼；在成立国家环境危险防御义务时(AQI值大于300)，行政机关的选择裁量收缩至零，公民可针对应急预案中的最高等级应急响应规定，提起课以义务诉讼。循此思路，《陈文》还论述了雾霾应急行为司法审查的强度和标准，即对应急响应条件实施严格司法审查，对应急响应措施实施最小司法审查。整个论述显得“圆满透彻”。可是，深入分析雾霾应急的特征与法律属性，笔者认为《陈文》的观点不符合当前我国行政诉讼现实。让人感到吃惊的是，针对“雾霾状告环保局第一案”，(34)参见李岗:《省会一市民因空气污染状告环保局》，载《燕赵都市报》2014年2月24日。《陈文》在另一篇文章中明确表达了雾霾应急的司法审查不可得性。(35)参见陈海嵩：《国家环境保护义务的溯源与展开》，载《法学研究》2014年第3期。

(二)应急行政与常态行政中法院功能之区分

在具体分析《陈文》论点之前，首先要从学理上探析应急状态下人民法院的功能应当予以克制的理论基础。依据行政紧急权理论，这个基础就是应急行政与常态行政的区分，换言之，不能将应急行政与常态行政相等同，进而将人民法院在常态行政下的功能简单地移植到应急行政中来。从根本上讲，现行行政紧急权理论其实要解释或者评价当一个国家进入为宪法或法律所规定的非常状态——诸如战争状态、紧急状态、动员状态、行政应急状态时，如何确保国家权力特别是行政权力具有合法性。作为区分，该理论也涉及常态行政问题。所谓常态行政就是一个国家正常的、相对和平的行政管理局势。该理论认为，常态行政与应急行政分属两种相互交替性的和互不隶属的时间结构。(36)参见戚建刚：《紧急权力的自由模式之演进》，载《中国法学》2005年第4期。常态行政先于应急行政，当突发事件打断常态行政时，就进入应急行政，突发事件结束，又回到常态行政。应急行政通常是一种短暂的时间结构，而常态行政则是延续的时间结构。行政紧急权被认为只适用于应急行政，是一种短暂的时间结构之内的事物。在这种短暂的时间结构之内，行政紧急权的首要目标是维护国家安全和社会公共利益，确保行政效率，而对公民权利的现实保障则退而其次，有时会暂时牺牲公民的权利来确保国家安全和社会稳定，等到应急状态结束之后再给公民以相应的补偿或者赔偿。由此，在应急状态下的行政紧急权决策通常充满政治性、高效性、裁量性。而法院基于自身的体制结构、人员技术、时间安排，往往尊重行政机关的判断，甚至排除对行政紧急权的司法审查。美国著名学者罗斯特曾断言，凡是可以用司法手段来处理的情况，可能就不是危机。(37)参见C.Rossiter, Constitutional Dictorship, Princeton University Press,1948,p.9.这就是对常态行政与应急行政中法院不同功能的理解。如果认为人民法院应当像在常态行政下那样来审查应急行政过程中的行政行为，其实该社会已经处于常态行政或者根本就没有进入应急行政。依据这一原理，我们来检讨《陈文》的主要观点。

(三)对主要观点之检讨

1．针对雾霾应急预案中所规定的应急响应启动条件提起行政诉讼之可得性与审查标准的分析。所谓“针对雾霾应急预案中所规定的应急响应启动条件提起行政诉讼”，意指一些地方人民政府由于懒政或者怠政，没有及时制定或者修改雾霾应急预案的启动条件，违反国家环境现状保持义务(AQI值大于200)，公民向法院提起要求人民法院判决行政机关履行特定义务的诉讼。就可得性而言，依据《陈文》的观点，行政机关存在这种不作为时，公民有权向人民法院提起行政诉讼，而法院应当受理，从而监督“保护不足”问题。笔者认为，从理论而言，虽然可以通过修改现行行政诉讼法的方式来将作为规范性文件的应急预案直接纳入人民法院行政诉讼受案范围(这是《陈文》的观点)，但从我国雾霾应急现实来考察，为监督“保护不足”问题需要而言，则没有必要。一是在国家环境保护部和上级人民政府的监督与考核的强大压力之下，目前各地关于雾霾应急预案大多规定了启动雾霾预警、实施应急响应的条件。换言之，所谓因雾霾应急预案没有规定启动应急预案的条件而出现“保护不足”在很大程度上已经不是一个现实问题；二是对于还有一些地方政府或者没有制定，或者没有及时修改，从而有可能出现“保护不足”问题，也没有必要通过修改行政诉讼法，借助法院的力量来监督。因为这不仅成本过高，而且缺乏效率。最有效的方式就是依据笔者在前文论述的“公民权利制约+行政权力制约”的机制，即该地区公民向上级人民政府，特别是国家环境保护部门举报反映，以克服“信息不对称”，上级行政机关实施监督，发布行政指令要求下级人民政府及时制定或者修改相应雾霾应急预案，否则将承担法律责任。这种监督方式，不仅高效，而且成本相对低廉。就审查标准而言，依据《陈文》的观点，人民法院应当采用严格审查标准。笔者认为，由于是否启动雾霾应急预案的条件其实是极为刚性的，即AQI值大于200，因此不仅行政机关的行政决策裁量权已经收缩为零，而且人民法院的司法审查裁量权也收缩为零，可见不存在最小、中等和严格的审查标准之分。

2．针对应急预案中的最高等级应急响应措施提起行政诉讼之可得性与审查标准的分析。“所谓针对应急预案中的最高等级应急响应措施提起行政诉讼”，意指一些地方人民政府在应急预案中对最高等级应急响应措施的规定存在严重不合理、明显不当，甚至违法的情形，公民向人民法院提起行政诉讼，要求人民法院进行司法审查，做出相应判决。依据《陈文》的观点，当AQI 值大于300，成立国家环境危险防御义务，此时行政机关的 “选择裁量”收缩至零，公民可针对应急预案中的最高等级应急响应措施提起行政诉讼，以预防“过度侵害”问题。就可得性而言，《陈文》同样建议修改行政诉讼法将应急预案纳入行政诉讼受案范围。笔者认为，虽然从理论而言，通过修法可解决可得性，但从雾霾应急实践而言，由人民法院来审查，不仅没有必要，而且缺乏可行性。因而所谓的可得性也仅具有“纸面意义”。为便于说明，笔者以北京市雾霾应急预案为例。根据该市规定，在红色预警(预警一级)期间，行政机关有权采取的应急性强制措施共6项。当北京市进入该学者所说的启动最高等级应急响应措施条件(AQI 值大于300)，如果公民对这6项强制措施不服，向人民法院提起行政诉讼，人民法院的司法审查具有必要性和可行性吗？笔者深表怀疑。这是因为，北京市雾霾应急预案中规定的这6项应急性强制措施是否合理、是否还要增加或者减少，是同时采用还是分别实施等问题，在很大程度上属于北京市人民政府(制定阶段)，以及北京市人民政府相关职能部门的裁量权(实施阶段)，具有很强的政策性。对于制定阶段的合法性，行政机关通过自我规制已经予以充分保障，诸如，法制办的审查、环境保护部门的备案审查等，人民法院的审查没有必要，而且人民法院也没有这个能力进行审查。试想法官既不是行政管理的专家，法院也没有专业的技术人员，如何判断雾霾应急预案中应当规定6项，还是7项应急措施，或者如何审查诸如“施工工地停止室外施工作业的措施”是否合理的问题。对于实施阶段的合法性，由于北京市已经进入最高等级的雾霾应急阶段，此时，公民如果提起行政诉讼要求人民法院审查并判决撤销行政机关的决定，比如，机动车单双号行驶决定，试想这具有可行性吗？由此，在雾霾应急过程中，情感呼吁不能代替理性分析，对环境保护的强烈渴望不能凌驾于人民法院的司法能力之上。对于担心“侵害过度”问题，依然需要沿用笔者所提到的方式“公民权利制约+行政权力制约”机制。

就审查标准而言，《陈文》主张最小程度的审查，考查其是否违反社会的一般性观念而构成裁量权的滥用。笔者认为，仅从理论探讨而言，考察审查标准是有意义的，笔者也赞成最小程度审查，因为毕竟这属于行政机关的裁量权。但笔者不赞成《陈文》提出的“以是否违反社会的一般性观念”作为判断裁量权是否滥用的标准。因为这一标准过于模糊，没有核心的内涵，难以为法官提供规范性指导。而较为可行标准是《突发事件应对法》69条规定的比例原则，充分利用现有关于比例原则的适用法理，而不是另起炉灶，采用“社会的一般性观念”这个飘忽不定的“标准”。

以上分析足以表明，虽然在《陈文》提出的国家环境保护义务框架之内，对雾霾应急预案及相应的应急措施予以司法审查看似“有理”，但其实混淆了常态行政与应急行政下法院应当具有不同功能的基本原理，出现监督成本过高、缺乏可操作性等问题，以至于用来克服“保护不足”与“侵害过度”问题的制度——人民法院权力监督机制，自身也陷入“合法性危机之中”，而较为可行的途径就是回到行政紧急权力的现有理论。

五、结语：确保雾霾应急合法性的应有之路

经过“艰难的学术论辩之旅”，笔者已经充分回应了《陈文》对现行行政紧急权理论提出的种种诘难，有力地阐明了现行行政紧急权理论依然能够解释《陈文》所提出的雾霾应急特殊性问题，并证明了以国家环境保护义务为理论依据，并以立基于此之上的制度分析框架——国家环境危险防御义务与国家环境现状保持义务——来为政府雾霾应急行政的合法性提供新的理解不具有较强解释力和指导性，属于一种“思想试验”。然而，包括该学者在内的读者依然会对笔者的论点提出质疑，既然现行行政紧急权理论已经那么的“完美”，那么为何在雾霾应急过程中还会出现“保护不足”或者“侵害过度”的问题。笔者认为，首先不存在一种所谓“完美”的理论，现行行政紧急权理论当然存在发展和完善空间，但在面对雾霾应急中出现的合法性危机问题时，现行行政紧急权理论通过一定的“缝补”或者“加工”，依然能够为雾霾应急实践提供理论指导，而关键是要认真分析产生“保护不足”或者“侵害过度”问题的真正原因，以及带来的法律后果。

如果真的如《陈文》所诊断的因雾霾应急预案不科学、不合法，那么解决之道就是在现行的行政紧急权理论框架之内，通过行政机关的自我规制，社会公众的参与式监督，并辅以法律责任制度、期限制度、考核制度等来解决，没有必要(事实上也不可行)试图依靠公民提起行政诉讼并由人民法院来审查应急预案合法性的方式来解决。可是，问题没有像《陈文》所认识的那样简单。从法益角度来分析，“保护不足”或者“侵害过度”不仅危害了公民的“私益”，而且还危害了“公益”，更为重要的是，问题的产生并不仅仅是应急预案制定的不科学，更重要的是行政机关有“预案”不依，以及宏观上的懒政与怠政。在现行行政诉讼法没有规定人民法院有权直接审查雾霾应急预案的情况下——而且在可以想象的未来，立法者也不会授予人民法院这项权力，而在雾霾应急过程中，由公民直接对行政机关的应急行为提起诉讼又不可行——违反应急行政与常态行政的基本法理，对于通常的上级行政机关监督，公民参与式监督，行政机关自我监督等机制包括该学者在内的许多人士又觉得“不给力”的情况下，如何在现行的行政紧急权力框架之内更为有效地监督行政机关的确是一个比较棘手的问题。

笔者认为，有力解决该棘手问题的方法在于综合运用现行行政紧急权理论中比较完善的制约机制，同时在现行法律规范基础之上开发新的制约机制。这一制约机制就是人民检察院提起雾霾应急行政公益诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4款规定，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。从法解释角度来分析，雾霾应急无疑属于生态环境和资源保护领域。这为人民检察院在雾霾应急领域提起行政公益诉讼提供了直接的规范依据。据此，一方面，人民检察院如果发现行政机关在雾霾应急中存在滥用权力，不作为，迟延作为等违法行为的，有权在应急状态过程中向行政机关提出检察建议，或者在应急状态结束之后向人民法院提前行政公益诉讼。另一方面，人民检察院通过公民举报、自行调查等方式发现行政机关所制定的雾霾应急预案存在违反上位法，明显不合理等现象或者不制定应急预案等不作为现象，致使损害国家和社会公共利益的，有权在常态行政下向行政机关提起针对雾霾应急预案存在违法行为的检察建议，必要时，向人民法院提起行政公益诉讼。可见，通过不断完善行政紧急权理论中的现有制约机制，并开发新的制约机制，笔者认为雾霾应急中的“保护不足”或者“侵害过度”问题可以得到有效遏制并加以妥善解决。