房屋拆迁中的国有土地使用权补偿司法实证研究

沈志康，龚乾厅

（华东政法大学 经济法学院，上海 松江201600）

城镇房屋拆迁作为我国城镇化进程的重要环节，在推进过程中存在着一些问题，如“房屋拆迁补偿协议外国有土地使用权的补偿”作为其中的问题之一，引发了一些纠纷。究其原因，首先，相关法律法规较为散乱，全国各地不同拆迁项目的政策各有不同，但是对该问题大多一笔带过或直接避而不谈，造成法律适用的困难；其次，由于拆迁参与主体多样化，且参与主体的力量不能相互制衡，导致现有的利益控制机制无法应对这种局面；最后，这也是一个历史遗留问题，新中国成立后，城市土地未立刻着手转变为国有土地，而是对于不同性质的土地所有权，以征收、征用和没收等方式分阶段地进行城市土地的国有化。

针对城镇房屋的被拆迁人，应当制定科学合理的拆迁补偿方法。否则会在拆迁过程中引发一些冲突，进而减慢整个城镇化的进程。如果政府和开发商利用最小的拆迁成本来换取最大的收益，同时在拆迁规划过程中仍然将被拆迁人排除在外，那么拆迁便无法文明起来［1］。市民在拆迁中的利益应当得到合理保护，国有土地使用权的补偿成了一个在法律上甚至学理上没有明确规定的重要问题。

关于本论题，学界已经作了一些探索，如徐颖慧认为拆迁纠纷的根源不在于拆迁补偿标准过低和政府对补偿的干预过多，而在于政府责任缺位以及司法救济的缺位［2］；湛念认为《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及其他相关法律法规规定了对土地使用权收回的补偿,因此房屋被征收时房屋所有人有权获得对国有土地使用权的公正、合理补偿［3］；张敬和郝悦岐认为对国有土地使用权补偿价格应根据土地取得方式及用途分别确定［4］。

在以上学者研究的基础上，笔者尝试从以下三个方面进行分析：第一，房屋评估作价是否包括国有土地使用权；第二，在城镇房屋拆迁中，对其使用权人应当如何补偿；第三，国有土地使用权的评估方法应当如何规定。为了解决这些问题，本文收集了我国法院关于“房屋拆迁补偿协议外国有土地使用权补偿”的案例进行实证研究，并提出相关的政策建议。

一、实证数据统计与分析

（一）研究方法

本文以案例分析作为研究方法，目的在于揭示我国“房屋拆迁补偿协议外国有土地使用权补偿”的司法实践情况，并以此为基础提出政策建议。本文数据来源为北大法宝案例库。笔者以“土地使用权补偿”“国有土地使用权”等为关键字检索了我国2009年1月1日至2018年12月31日的所有案例。

对获得的案例进行筛选，一共得到56个适格案例。该数字之所以少于检索结果，有以下几点原因：首先，本文是以法院已裁判案件为基础，而实践中还存在部分未经最终司法裁判的案件；其次，有部分通过该关键字检索到的案例不属于由房屋拆迁补偿引发的纠纷，而属于其他争议事由，如合作开发协议无效、房屋租赁合同纠纷等；再次，争议事由虽是“提前收回国有土地使用权的正当性”，涉及主体是否适格、目的是否符合公共利益以及行政行为是否合法等，但是并未涉及国有土地使用权补偿争议问题；最后，刑事案例中因贪污受贿而引起的国有土地使用权补偿问题不属于本文的研究范围。

（二）总体性数据

从表1可以看出，在本文为期10年的研究期间内，56个案例中仅有7个案例是支持原告诉请补偿国有土地使用权。其中，法院判决补偿所援引的实体法规范集中于《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十八条第二款①。也即出于公共利益的需要而收回国有土地使用权。法院未判决补偿理由主要有三点：（1）房屋的补偿价值包含了国有土地的补偿价值②；（2）现行法律规定中对土地使用权补偿未予明确规定，缺乏法律依据，故不予支持③。（3）对土地使用权的补偿是基于土地的用途以及使用价值，补偿的标准也是根据使用价值来衡量，原告要求被告对其土地使用权进行补偿并无事实依据④。但深入分析上述案例的细节，我们发现，虽然司法实践中几乎不支持原告在房屋拆迁补偿协议外获得国有土地使用权补偿，但法院支持该补偿问题可以在土地使用权收回决定做出后通过协商等方式解决⑤。

表1 我国法院判决土地使用权补偿的总体比率

表2揭示了该类案件的时间分布情况。从中我们分析出房屋拆迁补偿协议外国有土地使用权补偿案件在时间分布上大多集中于2014年至2017年，其比例占到案例总数的71.4%。2014年至2017年横跨我国“十二五”与“十三五”两个五年规划时期，统筹城乡发展，需要积极稳妥推进城镇化进程，加快推进社会主义新农村建设。同时，案件相对集中的年份也与各级政府加强对房地产行业宏观调控的年份相一致。在此期间，随着城镇化的推进，房屋拆迁在各地掀起热潮，案件逐渐增多，由此引发的房屋拆迁补偿协议外国有土地使用权补偿案件呈现出上升趋势。

表2 城市房屋拆迁中土地使用权补偿案例的时间分布情况

从表3可见案件在空间分布上较为分散。从其主要集中区域的经济情况来看，该种案件多发于沿海等经济发达地区以及中西部等经济欠发达地区。沿海等经济发达地区该纠纷多发的原因在于城中村清理、旧城改造等工程的密集推进，而中西部等经济欠发达地区该纠纷多发是因为历史遗留原因，农村地区较为集中，推进城镇化进程更为困难，以贵州为例，该省所发生的四起案件皆是集中于2017年，且为同一次房屋拆迁过程中所引发的系列案件。由此也可折射出因我国现行立法对于房屋拆迁补偿协议外的国有土地使用权补偿规定不明，从而在实践中存在诸多隐患。

表3 城市房屋拆迁中土地使用权补偿案例的地域分布情况

（三）被告方主体地位和案件争议事由

从表4可见该类案件中被告方主要是人民政府。城市房屋拆迁这项法律行为的本质是出于公共利益考量，政府将土地使用权收回，将其转让或为自用。在我国，政府在城市房屋拆迁过程中功能定位存在一些偏差，一方面作为国有土地管理者，一方面又作为国有土地所有者和直接当事人，参与到城市房屋拆迁补偿活动中，由此引发了一些以政府为被告的房屋拆迁案件。

表4 被告方的身份

（四）法院审理案件所援引的法律法规

从表5来看，法院审理案件所援引的法律法规较为分散，虽然主要集中于《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》，但是也从一个侧面反映了因为现行规定对房屋拆迁补偿协议外的国有土地使用权补偿不甚明确，造成司法实践中法院适用实体法规范的困难，并且在某些案件中，法院以“原告诉请国有土地使用权补偿缺乏法律依据”而驳回原告的诉讼请求⑥。

表5 法院审理案件所援引的法律法规

二、司法实践中的争议以及局限性

（一）法院以“原告提出土地使用权补偿，缺乏法律依据”为由而不予支持的做法是否恰当⑦

在判决不补偿的案例中，该种判决占到判决不补偿案件总数的22.4%，可见实践中认为对房屋拆迁中国有土地使用权进行补偿并没有法律依据的法院仍然是多数。但是此种做法还有待商榷。从我国立法来看，支持该种诉求也并非不可。

1.宪法层面

《宪法》作为根本大法，其第十条规定，如果因公共利益，依照法律规定对土地实行征收，应当给予补偿⑦。该规定为房屋拆迁中补偿国有土地使用权奠定了法律基础。但是，该规定仅为原则性规定，司法实践中不能直接援引，而是需要借助其他法律法规乃至于地方性条例用以确定拆迁补偿标准。

2．法律层面

《土地管理法》第五十八条规定了可以收回国有土地使用权的几种情形，并且规定因为公共利益使用土地的对土地使用权人应当给予适当补偿。《物权法》第一百二十一条、第一百三十二条和第一百四十八条对用益物权的征收进行了规定。这些规定虽较为原则化，但是为房屋拆迁中国有土地使用权补偿补充了法律依据。

3．法规层面

《城市房屋拆迁管理条例》已被《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）所取代。虽然《征收与补偿条例》第十七条不包括国有土地使用权的补偿，但是第二十一条第三款规定，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，做出房屋征收决定的人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。该条规定具有一定的进步意义，从一个侧面揭示了房屋拆迁的一个重点在于“地”，也即相同价值的“地”。

综上所述，在房屋拆迁中对国有土地使用权进行补偿并非没有法律依据，但亟待解决的是如何进行补偿，如何进行评估。

（二）国有土地使用权补偿是否已随房屋评估作价

在司法实践中，法院倾向于认为国有土地使用权补偿是已随房屋评估作价的，此类判决的案例总数占不补偿判决案件总数的20.4%，但这一判法确是于法无据。

2002年1月24日国务院法制办公室《对北京市人民政府法制办公室〈关于城市私有房屋拆迁补偿适用法律问题的请示〉的答复》（国法秘函〔2002〕15号）进一步明确规定：2001年11月1日以后实施的拆迁，货币补偿款中包括对土地使用权的补偿［5］。在案件判决中，确有法院援引该条规定⑧。而在1995年9月4日国务院法制局《对〈关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的函〉的复函》(国法函〔1995〕65号 )中明确规定：“拆迁城市私有房屋应当严格执行现行有关法律和《城市房屋拆迁管理条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿。”［6］从内容来看，两个规定是相互矛盾的。答复中，货币补偿款包括对土地使用权的补偿，而在《城市房屋拆迁管理条例》中，却并未提及。从法规的效力位阶来看，国务院答复的效力位阶显然低于《城市房屋拆迁管理条例》，是否存在该答复因为抵触上位法而无效？

《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条中对于货币补偿评估金额的确定，提到了“区位”因素⑨。有学者将“区位”解读为土地价值，因而认为在房屋拆迁补偿中已经包括土地的收益，已经对土地使用权做出补偿［7］。对此笔者并不赞同，房屋因为区位的不同，价值自然不同，因此在补偿时需要区别对待。但是对房屋的区位价值和土地的区位价值也不应当混同。原因有三：第一，土地与其之上的房屋属于不同的客体，房屋虽属于固着物，但是从所有权的权属来看，房屋所有权归属于被拆迁人，而土地的所有权归属于国家。第二，房屋拆迁是典型的转移土地使用权的民事交易活动。城镇房屋拆迁从行为来看，也即是拆迁存在于国家所有土地上的房屋。这一行为是通过将该房屋进行征收，使其成为国家所有权的客体，脱离私人财产权的属性，从而达到转移土地使用权的目的［8］。在这一行为中，涉及两项权利，房屋所有权与土地使用权。土地使用权作为一项独立的用益物权［9］，亦是被拆迁人的财产权。两项财产权不应被混同。第三，对房屋拆迁的补偿和提前收回国有土地使用权的补偿系两个不同的法律关系，应当由拆迁人和主管部门依照相关法律规定分别对房屋所有权人和土地使用权人予以补偿［10］。

三、政策建议：在城镇房屋拆迁中将国有土地使用权补偿制度具体化

拆迁补偿协议外国有土地使用权的补偿本身具备合理性。一方面政府拆迁的目的在于获得房屋之下的土地使用权，而土地使用权独立于房屋所有权，并且土地使用权并非无偿获得。另一方面，根据《宪法》规定，国家根据公共利益的需要对国有土地进行征收和征用应该给予补偿。若将该项制度具体化不仅能减少纠纷，而且可以有力推动城镇化的进程，同时也能有助于节省本身极为有限的司法资源。

从中国的制度实践来看，在渐进式改革的背景之下，多数制度是通过地方试点，先行先试，再从地方的经验中总结规律。借鉴该种制度实践，笔者认为可以在城镇化进程较为快速、拆迁补偿矛盾较为突出的地区开展土地使用权补偿的试点。但因此产生三个方面的问题：第一，如何开展；第二，补偿的原则为何；第三，具体制度应该如何推行。

（一）如何开展制度改革

借鉴环境法上“按日计罚”的制度实践，可以由全国人大授权试点，由地方人大制定相应的条例。试点的地区如何选定？根据本文第一部分所收集的数据，城镇化进程较为快速、拆迁补偿矛盾突出的区域，同时也是该类案件多发的地区。因此，发案数量的多少是一个十分有价值的考量标准。根据前文相关数据，以江苏为试点省份，具备一定的合理性。

地方人大制定相应的条例在效力级别上归属于地方性法规，而《征收与补偿条例》却归属于行政法规。从效力级别上看，虽然地方性法规的效力级别低于行政法规，但如果地方人大制定的相应条例与《征收与补偿条例》不符，却不会引发下位法违反上位法的阻碍。究其原因，是因为地方人大若获得全国人大的授权，其所制定的条例当然优先于行政法规适用。

（二）补偿原则应当适用合理补偿原则

由于中国经济的飞速发展，房屋价值呈现阶梯式增长，同时，国有土地使用权的价值也在飞速增长之中。因此补偿应当将土地的市价以及土地的预期价值纳入考量的范围，但是并非全部补偿，而只是合理补偿。一方面，如果适用全部补偿的原则，极易给地方政府的财政造成巨大压力。另一方面，在房屋拆迁的过程中，被拆迁人已经在房屋拆迁协议中获得对房屋的充分补偿。从笔者收集的案例来看，提出对于国有土地使用权补偿的被拆迁人都是将其作为一个附带的诉求，而主要诉求则是对于房屋拆迁补偿价格过低的不满。

（三）建立城镇房屋拆迁国有土地使用权评估补偿体系

首先，建立该项评估补偿体系，可以使之独立于城镇房屋拆迁评估体系，并且使两套体系在城镇房屋拆迁中互为补充。一方面，维护了被拆迁人的合法权益；另一方面，借鉴国外先进经验，使得拆迁补偿更为科学合理，更具有可操作性。若是在城镇房屋拆迁中对国有土地使用权进行补偿，亦存在被拆迁房屋所占用的土地面积一般要大于被拆迁房屋的建筑面积的问题。在此基础上，补偿体系应当包括两个部分，也即被拆迁房屋的建筑面积与建筑物之外的国有土地［11］。存在以下几种情况需要分别处理：

第一，被拆迁人仅为一人，也即建筑物所有权人与国有土地使用权人为同一人的情况下，分别就两种财产权向被拆迁人进行补偿。

第二，被拆迁人存在多人。此时又可再细分为以下几种情况：

（1）建筑物上未设置其他用益物权情况下，建筑物所有权人与国有土地使用权人不为同一人，在向房屋所有权人进行补偿时，应考虑房屋所占土地的面积。为避免重复补偿，只有房屋所占土地面积之外的部分才向土地使用权人进行补偿。

（2）若是房屋之上还存在其他用益物权，还应当在前一种补偿方法的基础上考虑对用益物权的补偿。

其次，细化评估办法，使得国有土地使用权补偿制度具有可行性。借鉴美国的合理补偿制度，评估不光应当考虑土地的市价，还应当考虑土地的预期价值。土地的市价以及预期价值受到其所在区位、用途以及使用价值的影响。第一，《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条已经指出区位对于房屋价值的影响，同理，不同区位的土地的评估价格存在不同。第二，国有土地使用权存在不同用途，如工业用地、商业用地、住宅用地等，不同用途土地的价值不同。在同一级别的土地中，一般商业用地价格较高，其次为住宅用地，再次为工业用地。第三，使用价值直接与土地的价格挂钩，这也应当是评估时所考量的因素之一。

最后，对于划拨取得和有偿取得的国有土地使用权，应当制定不同的补偿标准。划拨取得的国有土地使用权，由于使用权人系无偿取得，其仅因使用土地而支出缴纳补偿、安置等费用。因此，计算补偿标准时，只需考虑对土地进行开发而支出的开发费用、税费和利润等。而针对有偿取得的国有土地使用权，使用权人以出让、租赁、作价入股、“招拍挂”或授权经营等方式取得国有土地使用权，其为取得土地使用权需要支出相当的费用。故而，此时应当考虑使用权人为取得土地使用权支出的费用以及土地使用权的剩余年限两个因素进行补偿。

（四）完善《国有土地上房屋征收与补偿条例》

除了推进地方立法的改革外，还应当对上位法进行一定的修改。《征收与补偿条例》在原《城市房屋拆迁管理条例》的基础上并未取得大的突破，其针对点仍然避开国有土地使用权，修改重点仍然在于房屋所有权，该种制度设计并不能有效避免拆迁冲突的产生。如前所述，国有土地使用权与房屋所有权分属不同的财产权，不应当被混同或忽视。对拆迁问题产生根本性影响的应当是《土地管理法》，而《土地管理法》第五十八条已经对国有土地使用权补偿有所涉及，《征收与补偿条例》作为配套法规更应当契合《土地管理法》《物权法》等上位法的精神。结合上述分析，提出以下两点建议：

首先，政府在拆迁过程中实际上是以对地上建筑物的补偿换取了价值更为巨大的土地使用权。城镇房屋拆迁这一法律行为实质上是国有土地使用权的征收，重点在“地”不在“房”。因此，《征收与补偿条例》应当从名称上体现出城镇房屋拆迁的法律实质，笔者建议，可将其命名为《国有土地使用权收回与补偿条例》（以下简称《收回与补偿条例》）。

其次，《收回与补偿条例》应当在立法条文中补充国有土地使用权补偿的内容，如第一条立法目的可表述为：“为了规范国有土地使用权收回、其地上建筑物的征收与补偿活动，维护公共利益，保障国有土地使用权人与房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”另增加第二条关于合理补偿原则的描述：“国家为了公共利益的需要收回国有土地使用权，对地上建筑物进行补偿之后，应当对国有土地使用权进行合理补偿。”

将《征收与补偿条例》进行完善，一方面有利于在现行法律规定中使城镇房屋拆迁中国有土地使用权补偿制度更为明晰，另一方面也为法院在司法实践中处理此类案件提供了更为明确的法律依据。

四、结语

城镇房屋拆迁是为了实现国有土地使用权的流转及有效利用，因此，目前仅对地上房屋进行拆迁补偿的做法损害了土地使用权人的合法权益，实践中因未对国有土地使用权进行补偿而引发不少诉讼。未来，我们尝试转变以“房屋中心主义”为主的立法精神，转而借鉴“土地中心主义”的体系［12］，将国有土地使用权补偿纳入到拆迁补偿的体系中来，使得我国拆迁补偿体系科学化、合理化。如此，方可减少拆迁冲突的产生，进而有力地推动城镇化进程。

注释：

①杨佳才、廖新财等与韶关市曲江区国土资源分局资源行政管理——土地行政管理一审行政判决书，2015年韶武法行初字第62号。

② 李英华诉辉南县房屋征收经办中心违法拆迁再审审查行政赔偿判决书，2017年吉05行再2号。

③ 赵凯辽阳市人民政府房屋征收补偿决定二审行政裁定书，2014年辽行终字第00156号。

④ 王吉娥、蔡秀娟等与连云港市赣榆区人民政府房屋拆迁安置补偿合同纠纷一审民事判决书，2016年苏0703民初1295号。

⑤ 上海宏锦新型包装材料有限公司与上海市嘉定区规划和土地管理局行政其他一案二审行政判决书，2011年沪二中行终字第111号。

⑥ 张春荫之妻、张茜等与烟台市芝罘区人民政府行政征收、行政补偿二审行政判决书，2012年鲁行终字第110号。

⑦ 《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

⑧ 如皋市金雉肥业有限公司与如皋市国土资源局再审行政裁定书，2017年苏行申487号。

⑨ 《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。