论国际贸易中转基因农产品安全的国际法规制

周新军，柴 源，王 婕,2

(1.广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510006；2.广东育资律师事务所，广东 广州 510006)

一、有关转基因农产品的国际贸易争端

转基因技术兴起于20世纪70年代的欧美发达国家。由于转基因农产品是否会对人体健康及环境产生危害目前尚不确定，各国对转基因农产品持有不同的看法，导致其制定的相关法律规定也有较大差异，这些差异使得转基因农产品国际贸易争端频发。

2003年5月，美国、加拿大和阿根廷分别要求与欧盟在世贸组织框架下，就欧盟和它的成员国有关阻碍或停止美国农作物产品及农产品的进口问题进行协商。美国认为，从1998年以来欧盟延缓两国转基因农产品的审查和批准，阻碍了农产品引入。同年6月，双方磋商未果。2003年8月，美国、加拿大、阿根廷分别要求成立专家小组处理纠纷，他们作为申诉方认为欧盟及其成员国违反了《实施卫生与植物卫生措施协定》(简称SPS)、《世界贸易组织贸易技术壁垒协定》(简称TBT)中的相关条款。

本案的法律争议焦点之一是WTO协定与《卡塔赫纳生物安全议定书》的法律适用问题。欧盟认为，WTO协定与《卡塔赫纳生物安全议定书》(以下简称《议定书》)之间的部分条款是互相补充的关系，对WTO框架下的协议的理解和运用要参考WTO之外的有关国际法准则。欧盟采取的行为是根据WTO项下协定中相关条款作出的，依循了《议定书》中的预防原则和风险评价的国际法准则。美国认为自己尚未签署《议定书》，所以《议定书》不能用来解决美欧之间的纠纷；认为欧盟全面中止转基因的审查批准程序并未依据SPS第5.1和2.2条需要遵守科学证据以及风险评估的要求；并声称预防性原则不是一项国际法原则，各国也不能依据它对行为作出有意义的指导。

专家小组支持美国的观点，裁决美国胜诉。专家小组认为欧共体对转基因的中止审批行为违背了《SPS协定》附件C和第8条的规定，但专家小组对预防性是否为国际法原则没有给出明确解释，而是回避了它。此案中虽然美国胜诉，但专家小组并没有明确界定《议定书》中预防原则的法律地位问题，这使得以后的转基因农产品贸易案中，能否将预防原则作为一项普遍的国际法原则进行适用具有相当大的不确定性。

二、目前国际贸易中转基因农产品安全规制的国际规范

从整体上看，目前国际贸易中涉及转基因农产品安全规制的国际规范，主要有WTO项下国际条约和《生物多样性公约》项下的相关国际条约。以下对这两大国际规范中关于转基因农产品安全的规制作简要介绍。

(一)WTO项下协议的规制

目前WTO体系中尚不存在专门针对转基因农产品的规则，其项下涉及转基因农产品安全规定的，主要包括GATT 1994、《动植物卫生检疫措施协议》以及《技术贸易壁垒协议》的相关条款。

1.1994年关税与贸易总协定

GATT 1994包含与转基因农产品贸易有关的多项原则，其中最重要的原则是非歧视原则。

非歧视原则体现在最惠国待遇和国民待遇原则两个方面。非歧视原则的重要意义在于，如果转基因农产品与传统农产品被视为同类产品，那么某一成员国采用针对转基因农产品制定的特殊政策法规，将有可能违反WTO的非歧视原则。然而，为了适应全球现实经济状况和不同发展水平国家的需要，在非歧视原则之下，GATT 1994中也存在一些例外规定，即允许成员国在一定条件下为一定目的采取贸易管制措施。其中，与转基因农产品安全关系最密切的为第20条第1、2款，即只要不对情况相同的成员国构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制，任何成员国都有权采取“为维护公共道德、为保护人类、动物或植物的生命或健康”所必需的措施，这为成员国针对转基因农产品安全制定相关国际贸易政策法规提供了法律支持。

2.《实施卫生与植物卫生措施协议》

《实施卫生与植物卫生措施协议》(Agreement on the Application of Sanitaryand Phytosanitary Measures，SPS)是WTO项下的多边贸易协议，是对关税与贸易总协定第20条第2款的具体化。SPS赋予成员方为保障人民、动植物的生命或健康而采取动植物卫生检验检疫措施权利的同时，更加强调采取的这些措施不应滥用于贸易保护主义或对国际贸易造成变相限制。在该价值取向下，SPS为各成员国规定了一系列在制定和实施SPS措施时必须遵循的原则，违反这些原则将有可能承担构成贸易壁垒的后果。

在SPS诸原则中，与转基因农产品安全关系最密切的为科学证据原则与风险评估原则。

(1)科学证据原则

SPS协定中第2条第2款、第3条第3款、第5条第2款[1]均对“科学依据”进行了强调，指出各成员实施的任何动植物卫生检疫措施都应以科学原理为依据；各成员实施或维持的动植物卫生检疫措施高于国际水平时，也要有科学依据；各成员在进行风险评估时，也应首先考虑现有的科学依据。从上述条款可以看出，科学证据是实施卫生检疫措施的基本标准，是一切动植物卫生检疫措施的基本要求，SPS各成员国如果在国际贸易中对转基因农产品实施相关的卫生检疫措施，都要提供充分的科学证据证明其必要性。

科学证据原则之下也存在例外，具体规定于SPS第5条第7款中，即在科学证据不足够时，成员仍可依照得到的相关事实使用临时检疫方法，但需要主动获取必要的补充信息，并在合理期限内完成对卫生检疫措施的评价。由于转基因农产品安全的未知性，在科学证据不足时，作为进口国的SPS成员政府基于对相关风险的考虑，可能需要采取临时检疫措施。该例外条例的设置，为转基因农产品的法律适用提供了一定的支持。

(2)风险评估原则

SPS第5条规定了风险评估的实施要求，这一条规定明确了SPS措施的实施应以风险评估为基础。第1、2、3款分别规定了风险评估的适用范围(即仅针对人类、动物或植物的生命或健康)、评估依据(科学证据等)、应考虑的经济因素(控制风险的有关实际开支等)。第5条第4款和第5款强调了风险评估的目的，即在采取适当的动植物卫生检疫保护水平时，一定要将此种保护水平对贸易造成的不利影响降至最低，不得超过必要程度或造成不合理的差异，从而在国际贸易上构成对其他成员的歧视或变相限制。

3.《技术性贸易壁垒协议》

《技术性贸易壁垒协议》(Agreement on Technical Barriers to Trade，TBT)在制定、采用和实施技术法规、标准或合格评定程序方面对成员分别作出了规定和不同要求，其宗旨是规范各成员实施技术性贸易法规与措施的行为，减少和消除贸易中的技术性壁垒。其中关于标识的相关要求和规定与转基因农产品安全的关系最为密切。TBT序言中规定：“但是期望这些技术法规和标准，包括对包装、标志和标签的要求……不要给国际贸易制造不必要的障碍”。由此可以看出，TBT的目的之一是防止其成员国在有关“包装、标志和标签”等标识方面存在不合理规定而对国际贸易产生不利影响，同时也表明对进口产品的“标识”属于TBT的调整范围。现存的转基因产品标签有两种类型：一种是否定性标签，它明确告知消费者“本产品不含有转基因成分”；另一种是确定性标签，它提醒消费者“本产品可能含有转基因成分”。否定性标签一般由厂商自愿做出，因为这种标签通常会使消费者消除顾虑，购买其产品；确定性标签一般是由政府作出的强制性规定，大多适用于包含特殊成分或具有特殊品质的产品。

需要注意的是，TBT还要求成员遵守非歧视义务，包括最惠国待遇原则和国民待遇原则两个方面，前者要求成员国给予不同贸易伙伴的同类产品以相同待遇；后者要求成员国必须给予进口产品和国内产品的同类产品以同等待遇[2]。这意味着，如果转基因农产品和非转基因农产品属于“同类产品”，进口国向出口国提出针对转基因农产品进行标识的特别要求，则违反非歧视义务。

(二)生物多样性公约项下的规制

1.《生物多样性公约》

《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)(以下简称《公约》)于1992年在联合国环境与发展大会上通过，1993年12月29日生效，目前共196个缔约方，除美国外的主要发达国家都己签署并批准了《公约》。《公约》的宗旨是保护生物多样性，可持续利用生物资源，公平公正地分享利用遗传资源所产生的惠益。但《公约》实际上是一个倡议，希望各国共同制定一项协议，规定适当程序，对转基因生物体的安全转让、处理与使用进行规制。该条规定直接催生了在转基因农产品国际法律规制方面具有法律约束力的《卡塔赫纳生物安全议定书》的订立。

2.《卡塔赫纳生物安全议定书》

《卡塔赫纳生物安全议定书》(Cartagena Protocol on Bio-safety)(以下简称BSP)作为《生物多样性公约》的补充条约，是国际法上最主要的规定转基因技术的法律文件。BSP于2000年1月29日通过，2003年9月11日生效，目前共有170个国家和经济一体化组织签署，但美国、加拿大、阿根廷等主要转基因农产品出口国没有加入。

BSP由40个条款和3个附件构成，其中风险预防原则、标识制度等是有关转基因农产品安全的重要内容。

BSP第11条[3]有明确规定，为保护人类健康，即使尚未充分掌握相关科学证据，也不应妨碍进口缔约方酌情对直接用作食物或加工的改性活生物体采取一定措施，以避免或尽最大限度地减少潜在的不利影响。由此可看出，基于转基因技术仍然充满未知，BSP赋予缔约国依据预防原则在没有充分科学证据的情况下采取必要的措施以防患于未然的权利，这与SPS坚持的科学证据原则是截然相反的。

BSP第18条对转基因农产品出口方提出了相当高的标识要求，以确保进口方对相关信息有足够而清晰的了解。不仅要求对转基因农产品、含有转基因成分的饲料、原材料附上单据，还要求明确说明其中“可能含有”转基因成分并保证不将它引入环境中，同时提供可进一步获取相关信息的联络方式。

三、国际条约对国际贸易中转基因农产品安全的规制存在的问题

(一)对国际贸易中转基因农产品安全规制的国际规范之间存在矛盾和冲突

1.转基因农产品安全国际规范的指导原则之争——风险预防原则与科学指导原则

风险预防原则最早用于环境法领域。国际环境法中的风险预防原则是指在出现威胁到生态环境和生物多样性的严重情况下，且这种情况是不可逆转的，即使没有充分科学证据能证明是改性活生物体的引入造成的，也要使用事先措施来尽可能避免或者减少此种不好的影响。[4]1992年《马斯特里赫特条约》第174条第2款中表明：欧盟环境政策要致力于高水平的保护，要基于预防原则，采取预防行动，优先处理破坏环境的源头。由于20世纪90年代爆发了疯牛病等一系列食品安全事件，欧盟开始重新审视食品安全政策，将预防原则引入食品安全领域。如178/2002规章这个食品法规中的第7条规定在特定情况下，根据现有信息，对健康的危害的可能性尚没有科学证据，但为了确保健康，可以采取临时风险管理措施。由此可看出欧盟对转基因食品的基本立法原则是预防原则，即就算转基因食品安全问题并没有科学证据表明具有危害，他们也可以采取预防措施来避免转基因食品对人体健康以及环境带来的潜在不利影响[5]。他们认为，对转基因食品是否安全的评估是一个漫长的过程，在等待的过程中，不能认定它是安全的，政府不能等到有了确切证据说明危害结果的发生时才采取措施。《议定书》也在序言和目标中明确表示依循风险预防原则，赋予缔约国依据预防原则在没有充分科学证据的情况下采取必要措施以防患于未然的权利。

WTO框架下的SPS设立主要遵循科学证据原则。SPS协定2.2中指出科学证明是所有卫生检查方法的最重要来源，是检疫方法的基础。不过，科学证明也有例外规定，如在第5.7中要求，在科学证明不足够时，缔约方仍可依照得到的相关事实，使用临时检疫方法，只是需要在合乎要求的时间内，且要找到很多事实，客观地使用风险评价。

WTO框架下的TBT中主要是国民待遇原则，即各成员应保证在技术法规方面给本国产品的待遇同样要适用于从其他国家进口的同类产品。合格评定程序应给与来自世界贸易组织其他成员产品以不低于源自国内或任何其他国家同类产品的供应商的条件，同样产品资料的机密性也受国内产品同样的保护。

由上文所述可看出，《议定书》由欧盟主导，其目的是为了在应对转基因生物的越境转移时对环境造成的潜在危害采取预防措施，同时兼顾可能对人类健康带来的风险。而WTO框架下的SPS、TBT等目的是为了促进贸易的自由化，消除贸易壁垒。所以两者在指导原则上基本对立。

在科学上看，没有明确的证据说明转基因农产品对环境以及人类身体健康有危害。因此，国际规范中也采取不同的指导原则。《议定书》认为科学证据不能证明转基因农产品有害，并不等于证明其没有危害，所以应当采取必要的预防措施，以防止可能损害的发生。但是《议定书》并没有对如何使用预防原则作出具体规定，例如在什么情况下才能用预防原则，采取什么样的预防措施或有什么样的条件，这就使缔约方在使用预防原则时灵活性太大，很容易和WTO的规则发生冲突。WTO特别强调科学证据的作用，认为如果没有证据说明有害，就不能直接认定转基因农产品是有害的。SPS协定和TBT协议均依据科学原则，认为转基因农产品应该与传统农产品受到同等对待。由此可以看出议定书和SPS采用的规制原则是相互对立的。

2.转基因农产品安全国际规范的规制方法之争——风险评估与标签管制

在风险评估上，WTO框架下的SPS的第5条指出进行风险评估不仅要以科学证据为依据，还可以参考相关国际组织制定的风险评估技术，考虑相关的经济因素。《议定书》第8条表明应根据哪些资料来评价是否会对生物多样性造成影响。进口缔约方可要求出口缔约方进行风险评估，也可由进口方自己进行风险评估。如果进口缔约方自己进行风险评估，那它也可以要求出口缔约方或通知者来承担风险评估费用。

在标识方法上，WTO框架下的SPS要求转基因农产品如果要标识，必须有充分的科学证据证明有安全隐患，而现在转基因农产品是否存在安全隐患尚未得到科学证实，因此无法依据SPS对其进行标识。TBT第2条要求各国成员保证在技术法规方面给予任何成员领土进口产品，不能低于本国同类产品，同样产品资料的机密性也受国内产品同样的保护。《议定书》不仅要求对转基因农产品、含有转基因成分的饲料附上单据，还要明确表示“可能含有”转基因成分，并且提供更多可供联络的资料，保证不将它引入环境中；同时附带的单据中要标明它是改性活生物体，并进行具体说明。

首先，尽管两方都强调风险评估的重要性，但存在一些差别。从上文表述中可以看出，两者使用风险评估的目标不一样，一个以维护贸易自由为目标，一个以保护环境和人类身体健康为目标。

其次，《议定书》对转基因农产品的出口方提出了相当高的标识要求，对转基因农产品要明确说明可能含有转基因成分，并要提供该农产品的单据、资料等[6]。如前文所述，不能根据SPS对其来进行标识。而TBT表明对同类产品不应造成歧视，例如部分国家把转基因农产品视为同类农产品，同类农产品不须标识，则转基因农产品也不用标识。有些国家则认为转基因产品和传统产品不同，应该标识。态度的差异使得各国在转基因产品标识问题上有诸多冲突。

目前，转基因产品贸易争端不断，贸易秩序混乱，而《议定书》对预防原则何时适用以及风险阈值方面规定得不够具体，这些都会导致规则滥用，从而限制贸易。WTO现有制度由于缺乏足够的灵活性和适应性，不能够有效地对转基因产品进行规制。美国、加拿大、阿根廷诉欧盟转基因农产品贸易案给我们诸多启示，有助于我们发现《议定书》与WTO多边贸易体制在调整转基因农产品贸易上存在的缺陷，指明二者就转基因农产品贸易管制问题应努力的方向。

(二)《议定书》对转基因农产品的规制很多表述比较模糊，而WTO对此没有规定，导致对转基因农产品安全的国际法规制落空

《议定书》中很多表述比较模糊，如缺乏科学依据，没有表明具体的标准，而且对转基因风险阈值没有给出具体规定。那么在实践中，《议定书》的缔约国如果不想进口某种转基因农产品，尽管该转基因农产品的最终成品中已经检测出几乎不含有转基因成分，但该缔约国仍可以转基因农产品可能带不可预测的风险为由，对其采取预防措施，从而达到变相限制贸易的目的。所以以这种不确定的标准去规范改性活生物体的越境转移，很难产生理想的效果。而WTO框架下的协定并没有过多考虑到转基因农产品的风险问题，对此没有相关规定。

风险预防原则在国际条约中的法律地位不明确，条约之间存在冲突。预防原则适用存在很大争议，并且在实际案例中，例如美国、加拿大、阿根廷农产品贸易案以及荷尔蒙牛肉案等案件中，争端解决机构均没有明确认可风险预防原则的国际法律地位，因此容易被美国在相关案件中不承认。

根据《国际法院规约》规定，欲成为国际法律上的一般原则，首先要具有普遍的意义，并能得到各国的认可；其次，要能在国际范围内适用；再次，要具备强行法的性质；最后，它是构成国际法的基础和核心。只有以上要素全部具备，才能说它是一个成熟的国际法基本原则。但就目前来说，尽管国际环境法领域有众多公约采纳了风险预防原则，但很少有国家在国内法中规定预防原则。因而风险预防原则在这一意义上难以称为一项国际法原则，风险预防原则不构成一项国际法原则正是其面临的最大问题。

(三)《议定书》争端解决机制缺乏强制性、可预期性和排他性，WTO下争端解决机制解决转基因农产品的贸易争端却达不到协调两大规范冲突的目的

WTO有自己的争端解决机构，违反WTO规范的争端应诉诸该程序和规则解决。而《议定书》中本身的争端解决机制尚未建立，只能依靠《生物多样性公约》中第27条规定的通过谈判来选择交付仲裁、提交国际法院或者接受国际调停，其调解结果仅供当事国参考。这样的争端解决机制缺乏强制性、可预期性和排他性，而这些正好是WTO下争端解决机制所具备的。这样发生关于转基因农产品的贸易争端很可能就都由WTO的争端解决机制解决了。可该机制采用的不是议定书中的预防原则，如此就达不到协调两大规范冲突的目的。

四、关于完善国际贸易中转基因农产品安全国际法规制的思考

如上文所述，WTO项下国际条约与BSP存在着多处对立与冲突，各国际条约自身也存在种种不足。因此，为了更好地解决国际贸易中转基因农产品安全问题引发的贸易争端，必须进一步完善各国际条约中涉及转基因农产品安全的规制。从最终效果上看，条约修正是一种相当有力的冲突解决手段，因此完善目前国际贸易中转基因农产品安全国际法规制，势必要从条约修正的角度进行考虑。《议定书》和WTO框架下协议存在着许多冲突，想要更好地解决冲突，首先需要对二者进行协调；其次需要完善各条约关于转基因农产品安全的具体规定。

(一)设置冲突条款解决转基因农产品安全国际规范之间的冲突

在条约中规定冲突条款，是解决条约冲突最直接、最有效的方式。用具有法律效力的条文规定WTO条款与生物安全条款的地位、相互关系，使得两大条约体系在适用方面产生矛盾时能够有明确的条文可以引用，减少摩擦[7]。这种方式也普遍被一些国际条约使用。冲突条款设置的类型不外乎两种：其一是规定在某一范围内条约自身优先适用，其二是规定在相关范围内别的条约优先适用。

条约自身优先适用的冲突条款使其发生冲突时具有优先性。这种条约分布广泛，如1949年《北大西洋公约》第8条规定当事国须声明若要与其他国家订立协议，其协议不能违背本公约中的规定。这个冲突条款设置本条约不仅优先于现在订的条约，将来定的条约也不能优于本条约。所以为了避免冲突，可在条约内规定允许自身优先适用的条款。

允许其他的条约优先是指条款中规定在发生冲突时，其他条约要优先于本条约适用，其措辞通常表述为规定本条约不影响其他条约的适用。如《维也纳领事关系公约》第73条规定本公约的规定不影响其他现行有效的国际协议。《联合国海洋法公约》第311条第3款规定：本公约两个或两个以上缔约国可以订立只在相互之间适用，修改或者是暂停适用本公约的协议，但这种协议不能设定对本公约的某项规定予以减损。

由于国际社会并没有一个统一的能解决所有问题的司法或立法机构，从目前实践来看，设置冲突条款可谓最简单有效的方法。所以笔者认为，对于转基因农产品国际规范的冲突，选取这种方法是可取的，也是最便捷的。

(二)增加WTO项下关于环境与健康的贸易协定

WTO一直致力于促进国际贸易自由的最大化，消除贸易壁垒，而对相关的环境与人类健康问题关注较少。因此在转基因农产品贸易问题上，往往被重视转基因农产品安全的国家诟病。为了完善目前国际贸易中转基因农产品安全国际法规制，协调好WTO项下条约与环境和健康的关系是十分关键的一环。可以考虑在新一轮WTO贸易与环境谈判中，在听取多方成员国以及专家小组意见的基础上，增加WTO项下关于环境与健康的贸易协定。在协定的制定过程中，参考《生物多样性公约》与BSP的一些原则以及环境法的相关规定。在反对变相贸易歧视的同时，也要保证环境安全与人类健康，使贸易与环境共同发展，相互促进。与此同时，还要考虑到一些特殊因素，例如不同国家对转基因农产品的不同态度及其现有的相关国内法规，以及发展中国家因为转基因技术滞后而造成的转基因农产品贸易中的信息劣势地位。

(三)细化风险预防级别，明确《议定书》有关风险预防原则的标准

《议定书》中有关风险预防原则因缺乏具体的实施规则，使其在争端发生时难以得到适用。笔者仅就风险预防原则提出几点建议。

划分风险级别最重要的一点就是风险阈值的规定。风险临界线相当于一条标志线，也就是适用风险预防原则的阀值问题。它的意义在于帮助风险预防原则不至于得到滥用，使其被引用时有更好的依据。这个标准线可以让人更清楚地认识到危险到达何种程度时采取预防措施是合理的。这个时候确定适用风险预防原则的临界线具有决定性意义，因为它关系到是否需要采取风险预防措施以及采取什么样的风险预防措施。风险预防原则有强弱之分的表现之一是适用的阀值不一样。较高的阈值可能会对环境或人类身体健康造成无法逆转的危害，而较低的阈值对环境的损害不大。

(四)依托WTO争端解决机制处理转基因农产品安全法律规制存在的冲突

一般而言，解决冲突的方法不仅仅有前面所说的设置冲突条款的事前协调方法，还有事后协调，也就是通过争端解决机制来调和矛盾。

WTO有自己的争端解决机构。如果违反WTO的相关条款，该贸易争端一般会提交到WTO的自有程序中解决，由此设置了WTO的争端解决实体(以下简称DSB)负责履行的裁定制度、监督执行制度，以期帮助协议国家解决争端。WTO规定，违反WTO规范的争端应诉诸该程序和规则解决。而《议定书》中本身的争端解决机制尚未建立，只能依靠《生物多样性公约》中第27条规定的通过谈判来选择交付仲裁、提交国际法院或者接受国际调停，其中的调解结果仅供当事国参考。这样的争端解决机制缺乏强制性、可预期性和排他性，而这些正好是WTO下争端解决机制所具备的，因此当发生关于转基因农产品的贸易争端时很可能就都由WTO的争端解决机制解决了。表面上看DSB解决争端时无法援用《议定书》中的规定，但《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款明确规定：“可以依照解释国际公法的惯例，澄清有关协议现有的条款规定”；《维也纳条约法公约》第31条第3款规定：解释条约应当考虑适用于当事国之间任何有关国际法规则。在1996年的美国汽油案中，上诉机构指出《维也纳条约法公约》第31条解释规则已获得习惯国际法或普通国际法的法律地位，因此它已经是解释国际公法的惯例。[8]如果同是WTO和《议定书》的缔约方，就可以引用《议定书》中预防原则的规定作为解决争端的规则，风险预防原则的国际法律地位也就明确了，从而缓和了两大条约中有关转基因农产品贸易规制的冲突。

转基因技术从诞生起就有很大的争议，而在现行的国际贸易规则体系内，《议定书》以及WTO框架下的协议都有其规定不完善的地方。若想减少争端，协调发展和完善两大规范，使规制更加具体是必要路径。