个人数据所有权归属问题的法经济学分析

李锦华

（西南政法大学 民商法学院，重庆 渝北401120）

一、问题的提出

（一）探究个人数据所有权的前提是承认数据的财产属性

探讨大数据所有权归属问题之前，不得不对大数据的法律属性进行简要分析。目前对个人数据的定义有诸多争议，但基本共识是个人信息最基本的特征是具有识别性，不论是直接的还是间接的，一个还是数个信息，只要能够识别到特定个人的信息即为个人信息，个人信息包含个人隐私，兼有人格权与财产权双重属性。关于个人信息的法律属性目前学界有三种主流学说：一是隐私权客体说，认为个人信息即数据隐私，属于隐私利益中的内容，数据隐私强调对个人数据的控制与利用。二是人格权客体说，认为个人信息的利用关系到信息主体的人格尊严，应置于人格权框架下保护。三是所有权客体说，认为个人信息是一种财产利益，个人对信息享有占有、使用、收益和处分的权利，应对个人信息采取财产权保护［1］。

上述几种学说均具有其合理的部分，个人信息本质上是人格主体的自由表达，一些特定的信息都与个人的隐私和人格尊严密切相关。个人信息所具有的财产属性在大数据交易背景下不可忽视。但是上述学说也有其局限性，对数据的法律属性采取了一刀切的划分方式，具有单一性，不足以完整解决数据在交易中所产生的诸多问题。仅以隐私、人格权或所有权来定位数据的法律属性，已然不符合数据在大数据交易中体现出的人的价值和财产价值。

总而言之，确定数据所有权归属的前提是要承认数据具有财产属性。所有权是一个物权的概念，是指权利人对于该财产（包括有形财产和无形财产）所享有的占有、使用、收益、转让和赠予等方式予以处分的权利，是物之权利中最完整的权能。财产是指土地、房屋等物质财富，且具有金钱价值，并受到法律保护的权利总称。大体上财产有三种：动产、不动产和知识财产（即知识产权）［2］。数据作为时代的产物，其表现形式与无形财产更为接近，在上述三种财产类型中，更符合知识产权范畴。无论是市场数据交易实践还是法学理论研讨，个人数据具有财产属性已经成为不可否认的事实。因此，承认数据具有财产的法律属性，是进一步探讨个人数据所有权归属的前提。

（二）个人数据权利归属的现存问题

1．法律规定的滞后与缺位

我国目前对数据所有权缺乏明确的法律规定，没有明确规范数据所有权的归属问题，对于涉及个人数据保护司法实践常常援引肖像权、名誉权或隐私权、人格权等相关规定进行裁决［3］。企业等组织主要依靠版权和商业秘密等知识产权的相关规定享有相应的权利。这导致同一数据上有多个权利属性，这些权利可能存在冲突，在冲突的情况下，应当以谁的权利主张为优先？法律没有明文规定权利主体的权利优先顺序，必将增加数据交易的风险以及阻碍数据交易的进程。而且，现行法律体系下隐私权、人格权、物权、知识产权和债权等都无法全面作为数据交易的基础权利来源，无法独立解决数据在数据交易中的权属问题［4］。

2．单一的权属划分无法适应大数据时代的发展

“实际上大数据产业基于的数据是海量数据的集合，绝非单个个人的几条信息，单纯的个人信息不足以称为资源（名人的信息除外），只有大数据才有可挖掘的价值和不断衍生出新的商业服务模式的可能。”［1］所以如果一味将数据所有权归属于个人，将会给数据产业的收集、使用等处理者带来过高的交易成本和风险。因为最初收集的个人原始数据，在经过匿名化处理之后，形成一个数据库集合，从而进行数据分析，产生足够多的商业价值，在这种情况下，仍然认为该数据权属归于个人所有，增加了数据交易成本（作为数据所有权者具有处分的权能，势必提高价格，实现个人利益最大化）。同时，经过匿名化处理的数据经由拆分、重组和整合等途径形成的数据仍然属于个人所有，说明数据处理行为的再进行需要再次征求数据主体的同意，给数据处理者和数据主体都带来了程序的烦琐负担，不符合互联网大数据背景下数据交易高速、快捷和自由流通的需求。

随着大数据时代的深入发展，数据的价值体现越发明显，个人数据作为大数据交易的对象，其法律属性的定位以及相应的归属问题在学界有争论。个人数据所有权的归属不明给大数据交易产业带来许多问题［5］，一方面导致相关个体的个人隐私、人格尊严等权利以及数据使用者或持有者等有关主体间的利益冲突，另一方面也严重阻碍了数据自由、高速、有序和合法地流通。数据所有权的归属确认问题在大数据交易成为普遍现象的时代背景下，具有促进合规的数据高速、自由流通和保护个人敏感数据等不受非法泄露或交易的作用。

当前学界对个人数据的所有权归属研究的文章有限，大多集中在探究数据的法律属性、企业大数据的权利归属和保护，以及探究个人数据财产权益、人格权利益问题之上，很少从法经济学的角度切入，从发挥其最大经济效用的基础上去区分个人数据所有权归属①。因此，本文从经济学的视角出发，构建基于不同情境下数据所有权的归属类型，以符合经济学的最佳最优利用原则。

二、个人数据所有权归属的现行分类及反思

（一）个体对数据的所有权

如前文所述，对于个人数据的法律属性，学界目前有不同观点，但普遍认为个人数据具有人格属性和财产属性。当前立法更注重保护个人数据的人格利益，认为个人数据是基于个体相关所产生，没有个人就没有个人数据的存在，个人数据与个体的利益息息相关，个人对于自身的相关信息应当具有控制权。俄罗斯的《俄罗斯个人资料法》第六条规定个人信息处理经个人资料主体同意后进行［6］。法国《数据处理、数据文件及个人自由法》第七条规定个人数据处理必须得到数据主体的同意［7］189。匈牙利的《个人数据保护与公共利益数据披露法案》（1992年第63号）第三条第二款规定特殊类别的数据应有书面同意［7］567。西班牙《个人数据保护基本法》第六条规定个人数据处理要求有数据主体明确的同意［7］519。欧盟2016年《一般数据保护条例》第六条规定数据主体同意是数据处理合法性之一［8］。中国《网络安全法》第四十一条规定网络营运者收集、使用个人信息要符合知情同意规范［9］。中国在个人信息收集、使用上要求一律获得信息主体的同意，主体的同意是作为个人信息收集、使用的合法且必要的要件。根据上述规定可以看到，他们均要求数据处理应有主体同意，即数据主体拥有作为个人数据的所有权，在信息高速自由流通的价值与个人隐私、人格价值之间更倾向于保护人之为人的尊严和利益，体现了以人为本的人文主义精神和民主时代特征。但是，信息处理所涉及的范围很广，均需征得信息主体同意，降低了信息流通的效率，对于信息的收集、使用、共享和交易等的信息营运者而言过于严苛，对相关信息产业和社会发展造成了阻碍，最终的结果可能只有在法律规定的特殊情形以及公权力的特殊地位才能拥有无须信息主体同意的信息处理权利，不符合大数据时代的发展趋势。

（二）企业等组织对数据的所有权

单纯的一般个人数据是不具有商业价值的，只有经过特定个人或组织进行大量的数据挖掘，按照数据分析等方式收集、整理成数据集合，可用于一定的目的后才具有明显的经济价值。个人原始数据的收集因为与个人密切相关，具有识别到具体个体的可识别性，因此仍应当将与个体联系度强的数据的控制权能归于个人所有。但是，在大数据时代背景下，大数据交易所涉及的数据大多都经过匿名化处理，更多可能是抽象概括出无数具有个人共同特性的数据的集合，而不是单独特定的一个或者几个人数据，再经过大数据分析，得出一个结论或者趋向，从而引导企业去适应消费趋向等。比如淘宝可以通过一段时间内在淘宝搜索某一类商品的频率和用户数量及其分布地区，从而分析这一段时间内受欢迎的商品以及用户分布区域，进而究其原因所在。比如夏季南方用户大量搜索杀虫剂，由此推测南方夏季可能存在某种虫蚁泛滥现象，商家可以多上架这方面的商品，可以针对南方地区的用户（尚未搜索该种商品的用户）进行定向投放广告。就该种情况而言，具有商业价值的并不是搜索该种类商品的用户的个人数据本身，而是经过整理归纳的无数个同类用户数据而综合形成的数据集合，则更倾向于类似知识产权中的汇编作品（当然，汇编作品要求具有独创性），是对已经存在的他人的数据进一步整理汇编成为集合。该汇编者对于汇编作品本身具有完全的所有权，可以自主进行复制发行，但需要给原作者支付必要的费用。就企业等组织对于经由自身搜集、整理所形成的数据集合乃至数据库（经过匿名化处理，不具有任何被识别可能），应当享有所有权。仅在最初搜集个人原始数据时需要获得用户的同意。此时不同于汇编作品，不需要给数据主体支付费用。形成数据集合的数据应当是经过匿名化处理，并应保证无法通过其他技术手段再次识别到具体个人，因此，不可能在数据分析后获得的商业利益再次分配到最初的原始数据主体。而且，最初用户在同意企业等组织进行数据收集时已经获得了相应的对价,如免费使用网站、软件、接受服务等。但是，企业作为商人，开始了争夺数据的比赛，他们通过免费的服务等方式取得了收集关于我们的大量数据的同意，这些数据远比提供的任何服务更有价值，我们不是他们的用户，而是商品［10］73。个人数据作为大数据交易的商品（对象），更注重的是它的经济价值而不是个人权益。形成数据集合或数据库的个人数据，按照相关规范要进入到大数据交易环节，必须是经过匿名化处理。但是，就当前的技术发展水平而言，即使经过了匿名化技术手段处理，仍然具有很大可能性恢复追踪识别到个人。在这种情况下，企业作为一个外人，不会像数据主体一般关注自己的隐私、敏感信息和人格利益是否受到损害。

（三）政府（国家）对数据的所有权

政府（国家）作为最大的数据收集者，涉及的数据范围涵盖个人生活的方方面面，政府（国家）对于其所收集的个人数据具有所有权，对于其他企事业组织或个人收集、整理的数据也应当拥有所有权。首先，政府（国家）作为公权力机关，是代表着人民最广大的利益，最能考虑人们的最佳利益，尽最大限度去保护公民的合法权益。政府（国家）收集的海量个人数据的目的大多用于公民本身或者其他公共目的，取之于民而用之于民。如前文所述，未经过一定方式收集、整理、分析而成为数据集合的个人数据一般不具有价值。因此，政府（国家）拥有收集、整理的数据（匿名化）的所有权。其次，政府（国家）拥有其他企事业组织或个人收集、整理的数据集合或数据库的数据所有权。因为，其他企事业单位组织或个人在数据收集、整理、利用的出发点大多是为了创造更多的商业经济价值，对于个人数据本身所包含的最重要的隐私和其他人格利益的保护力度是不够的，甚至说没有动力去保护的。在对个人隐私和其他人格利益的保护与获得丰厚的商业利益之间，商人必然选择后者而忽视或牺牲前者。个人作为单一个体，对于这样的商业活动交易的监督力度十分薄弱，而侵权行为的发生和后果常常具有滞后性，就侵权行为的赔偿请求权的行使也是困难重重。如果将该数据所有权归属于政府（国家），政府（国家）可以从宏观角度规范企事业组织或其他个人的数据集合和数据库。使用公权力保障这些数据集合和数据库必须是经过匿名化处理且无法通过其他技术手段和方式还原或联系到具体个体。就组织或个人的违法违规行为，可以以行政手段处以罚款、取缔、要求恢复原状和消除影响等，赋予政府（国家）以更积极主动的身份去维护公民个人的合法权益。最后，时代要求越来越多的数据共享，政府（国家）作为国际法主体，拥有数据的所有权对于未来数据全部共享时代的来临能够具有更多的主动权。

当然政府对数据拥有所有权，也有不足之处，“授权让政府把这些数据国有化，或许能够对大企业发挥抑制作用，但也可能导致令人毛骨悚然的数字独裁。虽然我们担心企业的力量过于强大，但从历史上来看，让政府的力量过于强大也不见得更好。就像此时此刻，我宁可把数据给脸谱网的马克·扎克伯格，也不想给某个国家的领导人（只不过从剑桥分析公司的丑闻来看，或许二者没有多大差异，交给扎克伯格的数据还是可能留到某国领导人手里）”［10］75。

（四）全人类对数据共同所有

互联网时代拉近了世界成员之间的距离，当前各国的国际合作越发密切，合作共享的范围也越来越广。目前就数据共享问题，涉及个人数据的较少，除了医疗健康领域的数据共享涉及个人数据问题，其他类似环境问题、气候问题等数据共享与个体无关涉，在此不作讨论。个人数据归与全人类共享，让人们可以不出门便知天下事，缩短人与人之间的差距，也能够享有数据共享带来的便利。不论是经过数据主体同意被收集的部分（经过匿名化处理），还是主体主动公开的个人数据，或者经过大数据整理和分析成为的数据报告等，以开诚布公的方式供所有参与人享有，不仅能够起到相互监督作用，也能更好地促进数据流通。但是，由于数据为全人类共有，其实就是没有产权归属的状态，大家都可以随便拿、随便用，企业在大数据交易中的盈利需求就被削弱，大数据产业发展动力将会弱化，长此以往，便没有人愿意去收集、整理和分析数据。不是所有人都能做到我为人人，最重要的一点是所有人对所有人的数据均有权利，那么，便会产生冲突，这冲突又将如何得到平衡和解决？相同权利的冲突，以谁为优先？

三、所有权归属的经济学分析

法经济学对于财产法归纳了一个资源最佳利用的规则，其中产权的具体形态对于财产的利用具有基础性的影响，因此在产权形态选择上，建立一个良好的基础，以有利于财产的最佳利用［11］42-50。我们以土地为例来考察经济学视角下的所有权归属能实现的财产优质利用效果。

（一）无产权状态

假设一个没有法律、没有产权的世界，面对这块土地，人人都可以自由使用。无产权状态会有四个不利于财产最优利用的结果。首先，假设使用土地所有权的人都是可以按照土地最佳使用方式利用土地，而且这些使用土地所有权的人都达成先占的统一规则并且有一定的使用期限。在期限届至后，下一个时间段按照先占规则重新进行。那么，预计这一个阶段的土地使用者，很可能会采取尽可能掠夺土地肥力等方式，增加自身使用该土地所能达到的最大收益，而且不会对土地的肥力进行投资维护，长此以往，土地会因为不加保护地过度使用而不再实用。其次，假设能够按照最佳利用方式使用土地的人没有达成任何协议和规则，那么进入到这个土地使用的所有人的安全问题无法得到保障，需要花费人力、物力和时间去防止其他对土地产出的合法偷盗或破坏 （每个人都有进入到这个土地所有权的权利之内）。再次，再进一步假设有权进入和使用这块土地的不仅有农民，还有其他职业者，如牧民和猎人，那么这块土地将没有办法完全按照适合的最佳使用方式利用，导致土地的本身价值无法得到最优发挥，甚至遭到破坏。最后，在无产权状态下，不仅因为产权不能持续，而且因为未来收益有被剥夺的危险，所以没有人会对未来进行投资，只顾眼前利益，无法形成可持续发展。

（二）私人产权状态

假设将土地的所有权赋予到了具体的个人，借助私人产权，不仅确认了私人主体有权使用该土地，而且确定了其对投资及其未来收益具有产权。确认私人拥有所有权，确保了主体可以按照最适合产权使用的方式进行利用，消除无产权状态下的四种不利后果，但是，私人产权也会出现不利于土地最优利用的结果，如当私人产权赋予的主体不是最佳使用者。一是如果私人产权主体不是农民，或者作为农民利用土地的专业技术低于其他人，就会影响土地利用的效果。二是当土地权利赋予的私人主体过多，则导致每个人拥有的部分太少，投入的成本无法获得至少与支出持平的收益，从而弱化了土地的使用价值和私人主体投资利用的动力。

（三）共有产权状态

假设对土地建立了共有产权，共同产权的共同占有人平等享有、占有、使用和收益权能，对共有财产处分必须获得全部或者多数产权主体同意。共有产权由于同时使用公共财产的人数过多，仍旧会出现过度利用、价值耗散和技术上非最优利用问题。共有人之间容易产生类似“大家都有去维护保护土地的义务，我做了别人不一定做，等别人先做”等相互推诿、从而缺少现有土地价值保存和对未来投资等问题。因此，共有产权的治理是关键，共有产权主体之间如何才能达成一致并建立相关治理机制呢？

（四）政府产权状态

假设在土地上建立了政府产权，土地国有，由政府代表国家行使产权主体职责。政府产权在本质上也是一种组织产权，但与一般的组织产权又有着两点不同：一是政府是拥有合法暴力机构的组织，可以通过掌握的公权力施行合法垄断和全方面监管，政府可以不必获得所有社会成员的同意而进行强制治理，这是政府产权治理的一个优势。二是政府产权需要借助于多重委托和代理关系来进行治理。政府本身是国家的代理人，是代表国家所有公民履行共同意志的代理人。因此政府需要建立层层委托和代理机制，来具体行使政府产权，代理成本高昂和委托人缺位是政府产权的最大劣势。

四、明晰不同情境的个人数据所有权归属

根据上文所述，可以看到不同的产权形态下，资源利用具有不同的水平。各种产权型生态在具有优势的同时也具有劣势。但是这并不代表不同的产权形态之间具有天然的高低好坏之分，因为产权形态只是决定资源是否被最佳利用的一个因素，它必须和技术、资本等因素结合在一起才能最终决定资源的利用效率［1］48。因此，私人产权、共有产权和政府产权都为社会所需要，它们分别与一定的人力、物力、环境和条件等因素相适应，以实现财产的最佳利用。所以，从整个社会角度来看，就有一个私人产权、共有产权、组织产权和政府产权等的社会最优配置问题。因此应当探求出一种制度安排：一方面有效消除冲突所产生的不利影响，另一方面推动采用更先进的财产利用方式，从而从成本和收益两个方面提高财产使用效率。具体可以将产权进一步细分、界定和动态调整，把产权界定给使用效率最高的主体，迫使不同产权下的成员进行合作。

（一）原始数据和与个体密切相关的敏感信息归个人所有

先有数据主体，才能产生与主体相关的个人数据。因此，就其来源而言，数据主体当然具有对个人数据的所有权。但是，纯粹的个人数据不具有价值，没有进入大数据交易的经济价值。将全部个人数据所有权能赋予数据主体，达不到大数据交易背景的最优利用，产权得不到最好的发掘和使用。如果没有进行数据的分析、整理和再加工，没有进入交易流通领域，个人数据的存在与否对于个人没有实质上的利益和价值。但是，权利的出发点是人而不是物，出于对个人隐私、人格权能的尊重和保护，个人隐私和敏感信息的保护应当放在经济利益之上。数据交易过程容易带来对个人隐私的伤害，并产生无法估计的信息安全问题，大范围失控的数据交易也将为违法活动提供温床。各国对敏感信息的界定不同，应当针对本国国情进行规范。

所以，此类个人数据的所有权为数据主体，原始数据的收集、使用和处理须经主体同意，经过匿名化处理后进入大数据交易环节，仍然应当保障数据主体的知情同意权。

（二）匿名化处理的一般数据的所有权归企业组织所有

在收集个人一般信息过程中，个人数据经过了匿名化或其他同类方式处理之后，无法识别到个人，原本具有的个体特性消失，这类数据的所有权归收集的企业组织所有。数据经过消灭可识别性（包括直接识别和间接识别），不再具有个人数据的具体特征，即无法通过数据正确识别数据来源于哪一特定数据主体，原始数据主体与匿名化处理后形成的数据之间的密切联系被切断。进入数据交易的个人数据多为一般个人信息，由多个个人数据或者多个不同个体的数据进行横向或纵向的整理分析，用于为个人提供定制化服务和投放定向广告，或分析某一群体的消费趋向或某个地域的潮流趋势等，不会对个人隐私、人格尊严带来损害，同时普通人的性别、年龄或消费习惯一般没有明显的经济利用价值。只有经过企业组织处理的数据方能发挥最佳效果，如果没有企业的记录行为，数据不可能被保存与记载，更无从谈起商业价值［12］。因此，将一般原始个人数据经数据主体同意收集、使用处理后的数据，经过匿名化等去识别化手段处理的个人数据或数据集合归于企业组织所有，为企业的数据处理活动松绑，最大限度地减少大数据交易的外部干扰。

（三）具有公共利益的个人数据所有权归政府（国家）所有

公共利益是能够满足一定范围内所有人生存、享受和发展的具有公共效用的资源和条件。具有公共利益的个人数据的一个典型是生物基因样本数据，样本数据库收集人体材料，这些与捐赠者的基因类型、医疗记录、健康状况、环境因素、内外微生物和生活方式相联系的信息，有利于确定疾病产生的原因和采取最佳治疗、预防疾病的方法，以期为未来提供新的知识、新的检测方法、新的治疗方法和新的预防策略等［13］。这一类型数据关系到人类科学发展，关系到无数人的切身利益（疾病治疗，公共数据享有，例如气象、环境等），其中又可能涉及伦理问题和个人隐私等人格利益问题。就人体样本而言，一般情况下应当做匿名化处理，特殊情况仍可能单独或与其他信息关联到具体的个人，比如案例特殊、史上第一例等，就需要有国家公权力平衡个人隐私与公共利益之间的冲突。当与人类密切相关的生理数据足够多，算力足够大，就可以创造出比人本身更了解自己的算法。算法会观察你上网、看视频和看新闻时的一切生理变化，甚至可能考量你周边的环境因素，综合得出最适合你的广告投放类型等。我们不会知道这些具有私人属性的数据是怎么被挖掘、收集并开发其潜在价值的。因此将此类数据所有权归于国家，不仅有利于保护个人数据安全和个人人格利益，也能更好地适应未来数据共享的发展趋势。国家作为国际法主体，在各国之间共享新发现，比如流感病毒样本和数据，或者恐怖暴力分子的数据等等，具有最佳的主体资格，能够达到产权的最佳利用。

五、结论

数据流通是数据生产和应用的关键环节，而数据所有权又是大数据交易中的核心问题，由于当前我国对于数据所有权属没有明确规定，因此，对当前数据所有权归属的不同类型进行考察反思，辅以参考经济学上对于产权形态类型划分，可以从法经济学的角度构建符合数据交易时代的数据所有权归属。一方面需要让政府享有具有公共利益的个人数据，并进一步开放共享公共数据，促进数据流通和共同发展。另一方面将具有可识别性的数据归属于个人所有，以保护个人隐私或人格尊严等权利；将经过匿名化处理而形成的数据或数据集合归于企业组织所有，以实现数据商业利用的最大化。因此，通过区分不同的数据类型，明晰各种类型的数据所有权归属，可以充分发挥个人数据在数字经济中的使用价值［14］。

注释：

① 相关研究具体可参考：李爱君《数据权利属性与法律特征》，《金融创新法律评论》2018第1期；杨永凯《企业大数据财产权利的归属及交易规制》，《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2019第1期；姬蕾蕾《大数据时代数据权属研究进展与评析》，《图书馆》2019第2期；张书青《脚印与路：个人信息保护与大数据权益归属》，《电子知识产权》2018第11期；龙卫球《再论企业数据保护的财产权化路径》，《东方法学》2018年第3期。