帮助行为正犯化的立法问题与对策研究

于 莹， 韩 玲

(东北财经大学 法学院, 辽宁 大连 116000)

一、帮助行为正犯化概述

帮助行为在人们的日常生活中十分常见，大都不会构成犯罪。本文所说的“帮助行为”是指刑法领域内的帮助行为。目前，我国刑事立法中并未对帮助行为的概念进行明确界定。一般认为，帮助行为是指在他人实行犯罪行为之前或犯罪过程中对其进行帮助，使其犯罪行为更容易被完成。于志刚所持观点较有代表性，他认为，帮助行为正犯化就是将表面上属于犯罪行为的帮助犯，实质上已然具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为，扩张解释为相关犯罪的实行犯，即不再依靠共犯理论对其进行评价和制裁，而是将其直接视为正犯，对其适用刑法分则条文中相关的基本犯罪构成[1]。帮助行为虽然只是一个刑法概念，但其对于帮助行为正犯化的研究却具有十分重要的意义。

近几年，我国刑法学界对帮助犯正犯化的讨论日趋热烈，帮助行为正犯化现象在我国刑法立法过程中也并不罕见。在1979年《刑法》的起草阶段，我国学者虽对采用何种共犯分类方式来对帮助犯进行规定存在一定的争议，但却一致认为帮助行为具有可罚性，这具体体现在当时规定的“介绍贿赂罪”上，其中的介绍行为被认定为一种典型的帮助行为。此后，帮助行为正犯化便在我国刑事立法中开启了缓慢的进程。1997年颁布的《刑法》增加了运输型、容留型等帮助行为的正犯化，之后的几个刑法修正案也一直在对帮助行为正犯化进行不断探索，这一趋势在2015年颁布的《刑法修正案(九)》中体现得尤为明显。《刑法修正案(九)》增设了“帮助恐怖活动罪”“拒不履行网络安全管理义务罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“资助非法聚集罪”等独立的帮助行为，并规定了相应的法定刑。至此，仅从罪名设置角度看，我国《刑法》已有多项明显的帮助行为正犯化罪名。这不仅体现在罪名的增加上，而且在相关行为方式上对帮助行为入罪进行了扩张。如《刑法修正案(九)》将原有的 “资助恐怖活动罪”更名为范围更大的“帮助恐怖活动罪”，体现了我国立法者对帮助行为正犯化这一现象的态度从抑制到扩张的转变。

由于帮助行为相比于实行行为来说缺少定性，所以法条中对于帮助行为的规定一直处于相对较为分散杂乱的状态。本文将我国刑法中的帮助行为正犯化立法分为四种类型：提供资助或协助型、居间介绍型、不作为犯罪型和提供特殊帮助或工具型。提供资助或协助型是指那些为特定的对象或组织提供资金或者行为上的帮助的行为，典型的如“资助非法聚集罪”和“协助组织卖淫罪”。居间介绍型是指那些利用自己的身份或便利条件，为其他双方或者多方的非法行为提供帮助的行为，“介绍贿赂罪”和“介绍卖淫罪”就是常见的居间介绍型犯罪。不作为犯罪型是指那些法律明确规定有义务监督并防止他人的非法行为，却故意不履行义务，对他人的犯罪行为视而不见的行为。目前在我国刑法学界备受争议的“拒不履行网络安全管理义务罪”就是这一类型的犯罪。提供特殊帮助或工具型是指那些为他人的犯罪行为提供场合、信息、工具的行为，但不同于一般的资助、协助行为，这类帮助本身具有一定的特殊性，通常是犯罪成立的关键或者本身就具有极大的社会危害性，如近几年同样被广泛讨论的“帮助信息网络犯罪活动罪”就是典型的此类犯罪。

二、帮助行为正犯化的立法困境

(一)网络帮助行为正犯化理论存在分歧

2015年颁布的《刑法修正案(九)》在网络犯罪方面增加了新罪名：帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行网络安全管理义务罪。这两个网络帮助行为正犯化罪名的设立，意味着我国帮助行为正犯化趋势不断扩大的同时，也引发了诸多理论上的争议。

1．网络帮助行为性质之争

帮助信息网络犯罪活动罪的设立，对技术帮助、金融服务、广告宣传等帮助行为规定了统一的罪名和法定刑，实现了共犯行为的独立化，将理论上的共犯行为正犯化通过立法的方式变成现实。在立法明文规定新罪名的背景下，我国学者对该罪名的性质产生了不同的理解。

张明楷虽然认可以立法的形式设立帮助信息网络犯罪活动罪，但他认为这只是一种帮助犯的量刑规则。张明楷认为，可以将我国帮助行为正犯化的立法分为三种情形，即帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化和量刑规则[2]。例如，资助恐怖活动罪中的资助行为，不管被资助者后来是否实施了恐怖活动的相关犯罪，只要行为人进行了资助行为，就构成该罪，而且其教唆、帮助行为同时成立共犯，这就是典型的帮助犯的绝对正犯化。而在协助组织卖淫罪中，帮助行为是否入罪要取决于被帮助者是否实施了组织卖淫的正犯行为，同时考虑帮助行为本身是否对社会管理秩序造成了侵害，这就是帮助犯的相对正犯化。反观帮助信息网络犯罪活动罪，帮助犯的量刑独立于正犯的处罚规定，不再适用总则中的相关规定，帮助犯依然是帮助犯，并没有提升为正犯，故而这只是一种量刑规则。

对于张明楷将帮助信息网络犯罪活动罪视为一种量刑规则的观点，于志刚提出了不同意见。于志刚只认可存在帮助犯的正犯化，不认可量刑规则这种说法[3]。从我国司法实务的角度来说，帮助恐怖活动的可罚性是否以被帮助者实施了正犯行为为前提仍然存在争议，协助组织卖淫行为也是如此，二者都是相对的，立法上并未将其规定为绝对可罚的行为。在正犯并未实施犯罪行为时，本身是否可罚都存在争议，自然也无法明确共犯的可罚性。

刘艳红同样不认同张明楷关于帮助信息网络犯罪活动罪性质的观点。刘艳红认为，该罪是因为被规定为独立的罪名，继而才拥有独立的法定刑，独立的法定刑是以行为能够独立成罪为前提的，对该罪的立法不是对正犯处罚规定的补充，而是为了让帮助行为能够入罪。将其定义为所谓的量刑规则，尽管突出了刑罚的设置功能，却对该条款的罪名设置功能视而不见[4]。刘艳红同时对该条立法提出了质疑，认为该立法将导致目前可罚性仍然存在争议的间接帮助行为也可能被惩罚，并且帮助者应该认识到被帮助的应是特定的对象。

由此可见，虽然设立了帮助信息网络犯罪活动罪，但是该罪名的性质在我国刑法学界一直处于争论不休、无法准确定性的尴尬局面，这对我国今后帮助行为正犯化的立法造成了不小的困扰和挑战。

2．网络不作为帮助行为义务界限不明确

2016年9月，尽管众说纷纭的“快播案”被北京市海淀区人民法院一审以传播淫秽物品牟利罪画上了句号，但是此案所引发的争议并未结束。将“快播案”定性为传播淫秽物品牟利罪，这使网络提供者要承担在一定范围内的信息网络安全管理义务，当互联网服务方基于自身的平台具有管控能力时，这样的能力是带来了权利还是义务，就成了罪与非罪的分水岭[5]。对于“快播案”来说，分歧的实质不是技术本身是否有罪，而是技术管理上的刑法学认知差异。服务提供方对平台交流信息的管控是一种固有权利、法律义务，还是一种社会责任，在理论界存在争议。

根据著名的“避风港规则”，由于要求网络服务提供者对所有信息进行及时有效的审查未免太过严苛，因此当发生涉嫌侵犯他人权利时，服务提供者只要能够证明自己没有主观故意，并且及时采取了有效的补救措施，就无须对此承担赔偿责任。但也存在 “红旗规则”这种例外，即当侵权事实如红旗般显而易见时，服务提供者就不能故意视而不见，或用不知道为理由来推卸责任。即便如此，网络服务者虽然被科以一定范围内的审查义务，但是其行为更多的仍然是一种权利，而不是法定的义务。

《刑法修正案(九)》增设了“拒不履行网络安全管理义务罪”，立法机关将安全管理义务解释为“落实网络安全管理制度和安全保护技术措施”“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”三个方面。通过上述解释可以看出，“避风港规则”在我国立法中呈现出扩大适用的状态。网络服务提供者的义务在我国立法中呈现出不断扩张的趋势，尤其在涉及黄暴方面时，这种趋势更加明显。但是这种义务的扩张也带来了诸多疑问，周光权教授指出，在我国司法实践中存在监管部门越界、处罚依据不充分、处罚标准不明确等诸多问题，网络服务商如果严格遵守相关的禁止其开展正常营业的指令，会导致服务无法开展，反而阻碍网络科技的发展[6]。不过也有反对意见认为，在能够获取盈利并且拥有监管能力的网络服务者与权利人之间进行权衡，对服务者科以审查义务是更为公平的[7]。

网络服务提供者的义务标准不明确，将会对刑事立法的科学性造成影响，同时也会阻碍司法实务工作的展开，造成对信息网络安全管理义务的不合理扩大，导致司法实践中刑罚适用的扩大化[8]。由此可见，在立法中网络不作为帮助行为义务不断扩张的情形下，综合考虑公民的言论自由、科技的发展及被害人权利的保护三者之间的平衡，制定严格的标准，让网络服务者在合理范围内承担义务是很有必要的。

(二)帮助行为正犯化立法技术存在缺陷

1．帮助行为正犯化的立法理念不完善

从我国帮助行为正犯化的立法来看，对立法理念的贯彻还存在诸多不足。帮助行为正犯化，是将原本属于共同犯罪中的帮助行为，拟制为正犯的一种立法模式。从其概念可以看出，帮助行为正犯化本身是对刑法的扩张，在这种情况下，如果没有科学适度的立法理念，不采取严谨负责的立法态度，极易产生由于刑法过度扩张，从而破坏刑法谦抑性的不良后果。同时，我国帮助行为正犯化的立法多以刑法修正案的形式确定，如果缺少立法理念的指导，没有明确的立法标准，很容易对刑法造成不节制的过度调整，这不仅会造成国家刑罚权的扩张从而侵犯公民权利，同时还会降低刑法的权威性和可预测性，使公民对刑法失去信任，而这对整个国家的法制体系来说都是极为可怕的。然而，我国目前的现实是，对于帮助行为正犯化这一立法模式，在理论上依然存在诸多质疑，学者对此问题争论不休，立法上也缺乏科学的立法理念和体系性的学术观点，导致我国目前帮助行为正犯化的立法混乱。这也造成司法工作人员在实务过程中对相关的帮助行为正犯化条文难以正确把握，适用标准参差不齐，严重破坏了我国刑法的庄严性。因此，在我国帮助行为正犯化的立法上，我们必须确立科学严谨的立法理念，以正确的立法理念为指导，防止刑罚滥用，限制刑法扩张，从而准确制裁犯罪，保护法益。

2．帮助行为正犯化罪名设置不合理

其一，帮助行为正犯化罪名认定混乱。纵观我国帮助行为正犯化的立法可知，其中一些帮助行为与其他犯罪的某些罪名相互交错，难以分清，造成了在司法实务中适用混乱。然而在我国现有刑法条文中，并未对此问题进行权威的界定，导致暂时还没有统一的标准。如帮助他人收受贿赂的行为，何时应该被认定为受贿罪的帮助犯，在满足什么条件时，应该将其认定为介绍贿赂罪，立法并没有给出这类问题的答案。相关司法解释中对此问题的处理，要么是做出列举的解释，要么是规定相应的兜底方式，可想而知，这对复杂琐碎的司法实务并未起到太多的帮助作用。因此，在相关司法实务工作中，当二者产生竞合时，通常出于节省资源的目的，采取正犯吸收帮助犯的办法，将帮助犯以正犯论处。然而，这种做法在实际应用中导致罪名认定混乱，出现了很多不合理的地方。

其二，罪状表述不当。根据罪刑法定原则，刑事立法的条文必须具有明确性，对犯罪的构成要件，以及相应的法律后果的规定必须明确具体，不能存在含糊不清的情形。帮助行为正犯化的立法当然应该符合明确性的要求，对罪状的规定必须具有明确性。然而，在我国目前帮助行为正犯化的立法中，仍存在对罪状表述不合理的情形，如对罪状描述过于简单，导致在司法适用中存在很多问题。帮助行为正犯化的立法对行为的表述多为“帮助”“介绍”或者“资助”等方式，对罪状的描述相对比较简单。然而，在一些犯罪中，由于罪状限制过于简单会导致该罪的范围和内涵都难以确定，从而出现前文所提到的与帮助犯难以被区分的问题。

三、帮助行为正犯化的立法建议

(一)正确解读网络帮助行为正犯化相关理论

1．明确网络帮助行为正犯化罪名定位

对于一直争议不断的“帮助信息网络犯罪活动罪”的立法定位，本文赞同于志刚的观点，主张将其定义为一个独立设置的兜底型罪名，即为了在难以查清共犯与正犯犯意联系的情况下，严厉制裁网络犯罪的帮助行为而设立“口袋罪”。

首先，在正犯拥有独立的罪名，帮助犯同样构成犯罪的情况下，应该体现出该罪名的定罪谴责效应和犯罪预防效应。也就是说，在定罪量刑相当的情况下，为了达到名副其实的效果，应该重点突出其特殊性质。例如对于恐怖活动犯罪的帮助行为，应该在共犯责任下，最大限度地体现其犯罪性质的恶劣性，并且同时能够与后续的累犯、再犯等量刑规则相适应。

其次，对于“帮助信息网络犯罪活动罪”的量刑来说，应坚持“举重以明轻”的量刑标准。在应对相关的网络共同犯罪中，优先采取实质共犯论的观点。实质共犯论认为，由于网络帮助行为具有更高的社会危害性和更强的行为独立性，应当将其直接认定为实行行为，从而解决帮助行为正犯化中的主犯认定问题。因此，要为网络帮助行为制定独立的量刑标准，既不依赖于正犯行为能否被评价为犯罪，也不依赖正犯行为的量刑标准。而当运用独立的量刑标准将导致网络帮助行为难以入罪时，应当转而考虑形式共犯中的最小从属性。形式共犯论为了维护罪刑法定原则，认为应当坚持正犯行为与分则中的实行行为的对应性，按照分工分类的标准，将共犯视作实行行为之外的行为。对于行为人主观的独立性问题，最小从属性理论认为只要符合构成要件即可，无须考虑主观上的违法性和有责性。因此，应当适用相关正犯的定罪量刑标准，对帮助行为予以入罪。

2．确定不作为帮助行为义务界限

以典型的不作为帮助行为正犯化“拒不履行网络安全管理义务罪”为例，如果按照违法信息出现的时间为标准来划分义务类型，应该包括预先审查义务，实时监控义务，违法信息出现后的删除、报告义务和同类信息的审查义务四种。下面将据此逐一确定网络服务提供者管理义务的界限。

首先，就预先审查义务和实时监控义务来说，域外对这类义务大多持否定态度。欧盟法院认为，在规定网络服务提供者相应的义务标准时，应当兼顾公民个人的基本权利和服务提供者的自由之间的平衡，如果要求服务提供者承担过多的义务，无疑会侵犯他们的经营自由，并且造成高昂的成本。在美国，也规定了网络服务提供者“没有主动寻找红旗之义务”，这说明在美国刑法学界也同样排除此类义务的适用。反观我国，对于这一义务的争议焦点在于如何理解《关于加强网络信息保护的决定》第5条中规定的“发现法律、法规禁止发布或者传输信息的，应当立即停止传输该信息”中的“发现”。赞同者认为，网络服务提供者具有控制不法行为发生的能力，应该赋予其严格的审查义务，这样更加公平。反对者则认为，承担审查义务的前提是“发现”，但是这并不代表因此而承担主动去“发现”违法行为和有害信息的义务。本文更认同后者的观点，认为我国的网络服务提供者在被告知或者有证据证明其明确知道相关违法有害信息的情况下，应当承担义务，但是不能苛求其必须承担预先审查义务和实时监控义务。这既是保护经营者的经营自由，防止因为法律的规定为其带来过重的负担，同时也是为了促进我国经济更加健康有序地发展。

其次，针对违法信息出现后的删除、报告义务，本文认为网络服务提供者应该承担的是附条件的义务，即以其知晓不法信息的存在或满足“红旗规则”的规定为条件。作为网络服务提供者，一旦知道或者应当知道侵权事实的存在，那么其就会具有作为监控者的明显优势，这些特殊优势决定了由其采取删除、屏蔽等措施是一种最有效并且节约社会资源的方式，这也符合前文所一直强调的公平原则。

第三，针对未来同类信息的审查义务而言，本文认为网络服务提供者并不当然地需要承担这一义务。如果一味要求网络服务提供者承担此类义务，就意味着其也必须要同时承担事先审查义务和实时监控义务，这与前文的立场相矛盾，而且会造成巨大的负面效应，不符合对人权的保护同时对社会资源造成了巨大的浪费。

(二)明确帮助行为正犯化的立法理念

1．与刑法谦抑性原则相协调

刑法作为保护法益的最后一道防线，是最为严厉的处罚法，其制裁由国家强制力保障实行，具有一定程度上的残酷性。因此，当法律关系能够适用其他法律进行处理时，刑法就无须过问。这既是对刑法该有的限制，也是刑法本身谦抑性的要求。当一个行为能够适用其他法律时，就不需要对其适用刑法，而当一个行为必须要动用刑法对其进行处罚时，则要做到严格把关，无论是定罪或者处罚，都不得违反刑法的谦抑性要求。针对帮助行为正犯化来说，刑法的谦抑性体现在帮助行为必须符合法律所规定的标准才能单独入罪。从处罚范围的角度讲，行为必须具有极大的社会危险性、法益侵害的严重性、行为的反复多发性等特点。从处罚程度来说，由于一般的帮助行为其危险性不及正犯，故而其量刑也轻于相关的正犯，但是帮助行为被正犯化的原因就是因为这些帮助行为本身具有更大危害性，若是按照共犯的标准处罚，难以达到其应有的处罚效果，因此让其独立成罪，作为拟制的正犯对其定罪量刑。

2．不违背法益保护原则

犯罪的本质是对法益造成的侵害，刑事立法过程就是将那些对法益造成侵害的行为以成文法的形式确定下来，并对其单独设置法定刑进行处罚。对此，帮助行为的正犯化也不例外。之所以将帮助行为从共犯中脱离出来，单独对其进行定罪量刑，是因为帮助行为所具有的法益侵害性已经超出共犯本身，符合独立对其定罪处罚的要求。立法者在对帮助行为正犯化立法时，应当坚持以法益保护原则为底线，通过科学合理的立法方式对其定罪量刑。根据法益保护原则，一方面要对刑事立法做出必要的限制，在立法时要充分考虑帮助行为入刑的必要性和可行性，避免造成刑法的过度扩张。对于一些虽然具有法益侵害性，但是社会危害性不大，没有造成严重后果，可以根据其他法律规制的行为，不能都盲目适用刑法。另一方面，在适度遵循刑法谦抑性原则的同时，也不能造成投鼠忌器的局面，对于那些具有严重法益侵害性的恶劣行为，刑法必须发挥其应有的作用，对这类行为进行定罪处罚。之所以强调刑法的谦抑性，是为了能够限制刑罚权，从而更好保护法益，若是因为过度遵守刑法的谦抑性原则，反而放纵了对法益造成侵害的行为，使其未能受到应有的惩罚，未免因噎废食，不利于对公民权利的保护。

(三)完善帮助行为正犯化的罪名和罪状

1．明确设定罪名和罪状

在进行帮助行为正犯化立法时，对不同的帮助行为应当采取不同的立法模式，在保证刑法明确性的前提下，尽可能保持相关条文的精准简练。例如，帮助行为中有关运输类的犯罪，由于该类行为的含义和范围基本是确定的，因此即使对其仅用简单的罪状描述也不会影响其他人对于该罪的理解，相反，若是对运输工具、运输方式等内容进行具体详细的描述，反而形成了很多限制，同时也会造成刑法语言的冗长繁杂。但是，对于一些复杂的犯罪，如介绍贿赂罪、资助恐怖活动罪，这些帮助行为本身的特征并不是很清晰，在与原正犯行为进行区分时也存在一定的难度，如果只是对其进行简单的描述，不对相关具体行为进行必要的定义和限制，不仅会造成法条含义的含糊不清，违反罪刑法定原则，使其在司法适用上陷入困境，同时也降低了刑法的可预测性，对法益造成严重的损害。因此，在处理这些本身较为复杂的帮助行为时，需要对其罪状进行更为详细的规定。

在罪名体系上，针对一些产业化的犯罪，需要对帮助行为正犯化的体系进行完善。对于网络犯罪、侵犯知识产权犯罪等本身具有产业化趋势的犯罪，在对其进行罪名的构建和刑罚的确定时，必须把眼光放得更长远一些，要针对犯罪行为的整个犯罪链条进行分析和考虑，形成科学合理的罪名体系。

2．合理设置法定刑

首先，合理使用资格刑和罚金刑。纵观我国立法中的帮助行为正犯化罪名，多数内容都涉及经济资助、技术支持等行为，对于这些帮助行为，选择适用资格刑和罚金刑，可以通过提高其犯罪行为的成本、达到限制再犯的目的。例如，可以借助资格刑，使行为人无法从事特定的工作，从而减少行为人犯罪的可能；可以通过规定高额的罚金，加大对帮助行为在资金上的处罚力度，提高行为人的犯罪成本，使其不敢再犯，从而实现对相关帮助行为犯罪的有效处罚和预防作用。

其次，完善罪刑轻重的规定。我国那些被拟制为正犯的帮助行为正犯化罪名，究其本质，仍然属于相关共同犯罪中的帮助行为，所以根据罪刑法定原则，在对其设置刑罚时，应该结合其自身的行为性质和危害程度，规定与其相匹配的刑罚。以帮助恐怖活动进行培训和对其进行资助为例，按照我们生活中的常理来说，对恐怖活动进行资助和培训的行为，其社会危害性必然远远大于简单的运送行为。同时，也要结合相关行为的现实可行性、行为发生的紧迫性进行判断。针对那些危害较轻的帮助行为，如介绍贿赂罪，在对其进行定罪量刑时要结合行为人的主观状态，对其对犯罪事实认识的可能性进行判断。这其中具体包括：行为人在实施帮助行为时的目的；行为人在日常生活中对于被帮助者是否具有监督、审查义务；帮助行为实施者的主观态度是故意还是过失。这些都是对行为进行量刑时所应该考虑的因素，要结合这些因素对帮助行为进行谨慎而科学的量刑，做到真正的罚当其罪。

综上所述，帮助行为正犯化的立法并不是简单地将共犯中的帮助行为拿出来对其单独定罪量刑。在立法过程中，要结合行为的社会危害性、相关罪名之间的协调程度、罪状规定是否明确具体，刑罚的规定是否适度等因素进行多方面考虑，同时结合帮助行为的本质属性，对其进行科学的定罪量刑，通过合理运用罚金刑、资格刑等刑种，使帮助行为正犯化的立法更加完善。