隐名出资法律性质探析

王小斌

(福州大学法学院，福建 福州 350116)

隐名出资作为一种灵活的投资方式，对充分利用社会闲置资本、激活市场经济具有不容小觑的作用。但一直以来，立法的真空以及诚信危机的爆发致使因隐名出资产生的矛盾、纷争未能得到及时妥善的处理，隐名出资人①和名义股东不遵守相互之间的君子协定、名义股东“翻脸不认人”、隐名出资人“逃避出资义务”等现象屡见不鲜，进而引发连锁的负面效应，造成市场经济的混乱，损害了公司、债权人的利益，在有限责任公司中情况尤为严重。而要充分发挥隐名出资在市场经济中的作用，最为关键的乃是对其法律性质作出界定，明确其法律性质，方能在此基础上确定所应适用的法律规范②，从而为规范市场主体的隐名出资行为和处理因其所产生的纠纷提供法律依据。但我国立法并未涉及隐名出资法律性质，学界对此也是人言人殊，对之进行研究具有理论与实践的双重意义。

一、隐名出资的内涵

法律性质是隐名出资的内核，只有解决了内核问题，才能发挥其外部系统机能。隐名出资泛指发生于各种经济实体中的代持股现象，即实际对这些经济实体出资的投资者退居幕后，未对外显名，取而代之的是其他未出资之人，但最终享有投资收益和承担投资风险的却是幕后的投资者。

隐名出资对象囊括了各种经济实体，如公司，合伙、个人独资企业等，且有限责任公司因其人合性、有限责任等特征与隐名出资隐蔽性之间有难以调和的矛盾，使得因隐名出资所引发的法律纠纷非常常见，故，下文仅对发生于有限责任公司中的隐名出资情况进行阐述。

隐名出资有违法和合法之分，前者最典型的当属公务员利用他人名义从事生产经营活动，后者如因个人“财不外露”心理等缘由而选择这一投资方式。至于前者，《合同法》《公务员法》等法律已对其有所规制，故不再加以讨论。后者因可由登记机关变更登记加以修正，不再赘述。

二、隐名出资法律性质的学术观点评述

(一)代理说

该说认为隐名出资实为代理，且有学者为了进一步说明二者间的相同性，提出了代理的不同类型与隐名出资的不同种类完美契合的观点③：在完全隐名出资中，因实际投资人之身份、出资等信息未被公司及其他股东所知悉，此正好与本人身份不公开的代理之特征相吻合；而在不完全隐名出资的情形下，若实际出资人的具体身份对公司及其他股东而言已非秘密，此则与本人身份公开之代理相对应，若仅显名之人的代理身份被知悉，但背后之实际出资人身份仍处于隐蔽状态，则又与本人身份不明之代理不谋而合。

代理说对于理解隐名出资法律性质有一定借鉴意义，但细究之下，代理和隐名出资之间存在质的区别，具体表现如下：

代理人在权限范围内享有充分的自主权，因此交易相对人可以是由其挑选的不特定之人。但在隐名出资中，第三人即具体的投资对象一般都是隐名出资人事先已经选定了，名义股东只有执行的义务，并无自由选择的权利。

代理之稳定性较弱，特别是意定代理，除法律另有规定外，代理关系很容易因当事人自由约定的事由而终止④。另外，在代理终止后，因不能与公司法制有效接轨，也会出现一系列问题。例如，在交易相对人明知或根据具体情况推定其知晓时，代理终止对其发生法律效力。若隐名出资人与名义股东之间因撤回授权而终止代理时，在公司明知或可得而知的情形下，代理终止对其发生效力。此时，根据代理相关理论，名义股东若继续行使股东权利，即构成无权处分。那么，是否就意味着股东资格可以根据代理归属效果直接归于隐名出资人呢？非也。股东资格的变更事关公司运营、市场稳定、交易安全等，需要经过严格的程序，绝对不可能仅由当事人之间的合意即可变更。

代理之归属效果，需具备2个核心因素：行为人享有代理权和相对人知晓行为人的代理人身份⑤。(1)在隐名出资人身份公开的情况中，因二者具备，故投资行为所产生的法律后果应由隐名之人承受，但是依现有法律及学界通说，都采名义股东获得股东资格的立场，此处的矛盾难以调和。(2)当隐名出资人身份不公开的时候，此时尚未产生归属效果，由名义股东获得法律上的股东资格实至名归。倘若公司损害名义股东之利益，而其又怠于采取行动捍卫自己利益时，则此时隐名之人享有介入权，然公司可以其假使知道代理存在便不会接受出资为由抗辩。但在名义股东抽逃出资，公司行使选择权时若选择了隐名出资人，则其并无不缴纳出资的抗辩理由。这似又承认了隐名出资人之股东身份。但是，如前所述，相对于公司而言，名义股东才是与之相对应的权利义务关系主体，一般情况下，公司并无权直接要求隐名出资人履行补缴出资等义务。(3)在隐名出资人身份不明的情况下，首先基于人合性，要让公司及其他股东接受此种投资方式本身就存在困难。其次，即使接受，因具备上述两个要件，产生代理的归属效果，隐名出资人取得股东资格，此与现有法律和学界通说冰炭不洽。

代理人代表本人行事，但在完全隐名出资中，名义股东是以自己名义对公司投资的，其并不代表背后的隐名出资人；即使在不完全隐名出资中，虽然事实上名义股东“代表”了隐名出资人，但法律上的效果也远非如此。

此外，还有学者提出隐名代理一说⑥，但是试图通过隐名代理来解释隐名出资的法律性质同样存在问题：其一，实践中，隐名出资人的身份并非都是隐蔽的，其有可能为公司及其他股东所明知，甚至还可能就是在后者的提议下选择隐名出资的；其二，隐名代理概念的功能仅仅在于说明法律效果的归属问题，并不必直接处理隐名出资人和名义股东之间的具体权利义务关系。

(二)隐名合伙说

将隐名出资解释为隐名合伙⑦，同样存在着不可行性：

隐名之人是否参与经营方面，隐名合伙人无经营之意图，对合伙事务置身事外，只追求利润分配。而隐名出资有行权式和非行权式之分，在前者中，隐名出资人径直参与了公司的经营管理。

在出名之人对所投资事业的选择权上，出名营业人对所经营事业享有较大的选择权，其或是与隐名合伙人共同协商，或是依据合伙协议自主选择。而通常情况下，隐名出资人则单方面决定了所要投资的具体公司，名义股东的选择权受到了严格的限制。

隐名合伙的内部约束机制还会受到公司法理的制约。譬如，在名义股东不当行使股东权利致隐名出资人利益受到损害的情况下，其只可进行内部追偿，无权向公司主张相关行为之无效⑧。又如当双方的隐名合伙关系终止后，只经清算，并不能够完全处理双方之间的权利义务分担问题。当合伙清算时，股东资格并不是依据当事人之合意即可变更或消灭，而是要受制于公司登记规则等公司法制度⑨。

在利益分配机制上二者也存有些许差异。一般情况下，名义股东所取得的股权收益最终均由隐名出资人享有，其仅依协议收取报酬。而隐名合伙人与出名营业人共同分享利润。

此外，有学者指出二者在风险承担机制上也有差异。认为隐名合伙所投资的营业事业仅限于合伙，但其实并非如此，还可以是公司等经济实体。因此仅于有限责任公司的框架下进行讨论，当隐名合伙对之进行投资时，二者中出名之人的责任都仅仅以认缴出资额为限。

(三)信托说

相比而言，信托说在以下几个方面能够更好地诠释隐名出资的法律性质。

(1)信托所特有的屏蔽功能也为隐名出资所具备。委托人将其财产委托给受托人之后，后者是以自己为交易主体进行相关投资活动的，不愿意暴露身份的投资者可以利用信托这一特点进行投资。隐名出资同样具有这一屏蔽功能，在完全的隐名出资中自不多言，即使是在不完全的隐名出资中，公司外的交易相对人一般情况下也不知晓实际出资之人的存在。

(2)信托与代理相比具有较强的稳定性。由于隐名出资所涉及的市场主体较多，法律关系复杂，致使若隐名出资人随意撤回授权，那么交易的安全性和市场环境的稳定性势必将受到侵害。公司法制也不允许股东资格随意变更，而是要经过一定的程序。信托的稳定性使得隐名出资人不能任意撤销其对名义股东的授权，此举有助于维护公司的经营管理秩序，也有利于稳定交易市场环境。因此，在这点上，信托可以将隐名出资与公司法制有效衔接起来。

(3)信托可以突破合同相对性，这一点为隐名出资复杂的法律关系提供了解决之道。由于名义股东是法律意义上的股东，他直接参与公司事务，对相关的商业信息都比较了解，很可能以此为自己牟利。对隐名出资人来说，他不可能时时监督名义股东的经营行为，不可能对之了如指掌，很容易因为信息不对称而遭受损害，故天平应倾向于保护隐名出资人或其所指定之受益人的利益。根据一般的合同原理，第三人无权要求强制执行合同，但是信托突破合同相对性的特征却赋予了受益人强制实施信托的权利⑩。一般情况下，隐名出资人都是为了自己的利益而选择该出资方式，即自益信托，当然也存在他益信托的情形。在这两种情况下，受益人均可强制实施。但依代理说，囿于合同相对性原理，在受益人非隐名出资人本人时，受益人无权要求强制执行代理合同，因此无法更全面地保护其合法权益。因此，在名义股东不当处分股权等违反其义务的情形下，信托的物权化特征可以冲破合同相对性的枷锁，与公司法制进行有效接轨。

二者的权利主体与利益主体均分离。在信托中，受托人享有对信托财产的占有、使用和处分的权利，而收益权则归受益人享有。此与名义股东获得法律上的股东资格，在法律上享有对股权的占有、使用、处分等权力，但最终的股权收益却归隐名出资人享有有异曲同工之妙。

名义股东进行投资、行使股东权利等行为引发的法律后果在法律上由其自己承受。而在信托中，受托人是以自己的名义行事的，其并没有把受益人拉入与第三人的合同关系中去，所产生的法律后果也由其承受。这点弥补了代理的归属效果的不足。

(4)信托财产具有独立性。信托的该项特征进一步保护了隐名出资人的权益：一方面，在名义股东未能清偿其到期债务或进入破产、和解、清算等程序时，信托财产仍能独善其身。另一方面，股权的安全性也因此增加，从而有助于保障公司的稳定运作。

然信托种类繁多，并不是每种信托都能与隐名出资完美契合。如明示信托的成立要件之一是委托人明确地设立信托之意思表示，而在隐名出资设立之初，隐名出资人往往缺乏信托目的。如此一来，要认定隐名出资的法律性质为明示信托未免有点牵强。而拟制信托的设立不考虑当事人的意思，弥补了明示信托说在信托目的必要性方面的缺失，即使当事人在设立隐名出资时没有明确的信托目的，但法院仍可以基于公平、良知确认双方当事人之间成立拟制信托。如刘韶华在其《有限责任公司隐名出资协议法律性质的信托法解释》一文中就提出了该种理论，但其在提出拟制信托说时认为：拟制信托是一种救济方式。以救济性质的拟制信托来解释隐名出资，存在不合理之处，下文笔者将作进一步阐释。

三、隐名出资法律性质——实体性拟制信托说

如前所述，相比代理说和隐名合伙说，信托说是目前我国学界解释隐名出资法律性质较为流行的一种观点，也实为解决隐名出资法律关系与公司法制衔接之最佳模式。其中拟制信托说更是弥补了明示信托说在信托目的必要性方面的不足，但是对拟制信托性质本身还存在不同的理解。

(一)对拟制信托性质的不同解读

在英美法系国家，虽然拟制信托的目的都是追求公平、正义，但是对其性质却有着截然不同的认识：以美国法为代表的救济性拟制信托和以英国法为代表的实体性拟制信托。

美国法认为拟制信托并非实际存在的信托，而是对过失行为所引起的财产返还请求的司法救济。因此，美国法在《返还法重述》中规定了拟制信托，而非《信托法重述》。在该解读中，拟制信托的理论基础为不当得利，只要存在不公平或获利，法院即可基于公平、正义等理念施加拟制信托，对受益人的权益予以救济。施加拟制信托主要依赖于法官的自由裁量权。刘韶华在解释隐名出资法律性质时提出拟制信托一说是将其理解为救济性的。

传统的英国法则认为通过法官的自由裁量权和追溯效力来施加拟制信托显然是不恰当并且是根本不合理的，英国法把拟制信托纳入信托的范畴，作为一项实体性制度，具备信托的所有特点，是与当事人行为有关的因预定事件或现实事件的发生而创造或从其间产生的。这些现实世界的事件是按照既定的原则发生的，因此法官的自由裁量权没有任何行使的余地，法庭的作用也仅仅是宣布信托在过去已经成立而已，其并不能在当事人之间凭空创设拟制信托。

(二)隐名出资法律性质：实体性拟制信托

隐名出资的法律性质应是实体性拟制信托而非救济性拟制信托，其首要原因在于此二者的性质存在根本区别：前者属于信托范畴，后者属于司法救济领域。实体性拟制信托通常被认为是依据双方当事人的行为或特定事件发生时即产生，而非法官的自由裁量权。而后者则是法官行使自由裁量权所施加的。实体性拟制信托在隐名出资人和名义股东之间设立了信托，且在法院命令发布之后继续有效。在隐名出资人愿意继续维持该隐名出资法律关系时，给了其一个选择，即请求名义股东为受益人之利益继续最大忠诚地履行管理职责。而救济性拟制信托为财产返还的救济方式，只能向名义股东主张信托财产的返还，功能有限，受益人并不能因此要求名义股东继续忠诚地履行管理、处分股权之责，以获得长期投资收益，实现最初的预期。因此，将隐名出资的法律性质界定为事后的司法救济，在理论上俨然不能成立。而若将其定性为实体性拟制信托，则既尊重了隐名出资是隐名出资人与名义股东行为的后果之一这个客观事实，在理论上站得住脚，还能够充分发挥前述信托在解释隐名出资法律性质方面的优势。

一切信托均有一个重要的特点，即信托财产的性质。财产一旦成为信托财产，其性质就发生改变，如在受托人破产时，信托财产不受侵犯，信托财产受益人优先于债权人受偿等。正是信托财产的后果特点，不论是凭明示信托还是拟制信托持有都是相同的，因此应当认为拟制信托是一种信托，而不单单是救济。

救济性拟制信托的理论依据为不当得利，法院施加信托的宗旨是为了遏制被告获得不当得利。那么，如果名义股东仅仅不当行使股东权，但未损害隐名出资人的利益，或者虽然损害了其利益，但自身却未获得任何利益的情况下，救济性拟制信托就无适用的空间。而在实体性拟制信托中，即使没有不当得利，也会在当事人之间创设信托，强制名义股东为受益人之利益而履行其职责。

这两种关于拟制信托性质分析之间还存有一个重要的区别，即对受益人财产保护期不同。在实体性拟制信托中，当事人的行为或者特定事实是创设拟制信托的原因，拟制信托在行为完成之时或事件发生之时就已经设立，法院的作用仅仅是宣告，而非其设立要件。

因此，对受益人的保护可追溯至设立之时，使受益人得以追究名义股东自法院发布命令前的违反受托人义务所引发的责任。而救济性拟制信托属于司法救济的范畴，其授予了原告一项新的财产权益，仅对以后有效，从法院发布命令之日起生效。因此，在对受益人的保护期方面，实体性拟制信托显然较救济性拟制信托更完备。

综上，实体性拟制信托说在吸收了信托说优势的基础上，进一步弥补了明示信托在信托目的之必要性方面的弊端和救济性拟制信托在法律本质等方面解释隐名出资法律性质的缺憾，在其自身的信托性质、具有追及效力、保护隐名出资人权益等方面具有不可替代的优势。

四、结语

将隐名出资法律性质界定为实体性拟制信托，能够解决代理说和隐名合伙说与隐名出资内在的矛盾，且弥补了明示信托关于信托目的之必要的不足，在性质上较救济性拟制信托更胜一筹。准确地将隐名出资的法律性质界定为实体性拟制信托，并在此基础上确定相应的法律规范，能够最大限度地发挥隐名出资激活闲置资金的作用，为市场经济注入新鲜血液，并解决因此而产生的各种法律纠纷。

注释：

①对于该隐名人的称呼，学界多称为“隐名股东”，但在法律上，股东资格的取得具有严格的标准，因此对该隐名人是否具有股东资格，仍有争议。也有学者称之为“实际出资人”，但未与自己出资并且以自己名义持有股份的情况相区分，所以本文采“隐名出资人”。

②张双根：《论隐名出资——〈对公司法解释(三)〉相关规定的批判与发展》，《法学家》，2014年第2期，第61-77页。

③对于代理的分类，大陆法系一般将其分为直接代理和间接代理。英美法系则根据代理关系披露的程度分为本人身份公开(disclosed principal)的代理、本人身份不公开(undisclosed principal)的代理和本人身份不明(unidentified principal)的代理。本人身份公开的代理是指代理人在与第三人进行交易时，第三人不仅知道其代理人身份，还知道具体的本人身份。本人身份不公开的代理是指代理人以自己的名义与第三人进行交易，既不公开本人存在，也不公开本人姓名。本人身份不明的代理是指第三人知道本人的存在，但是不知道具体的本人身份。本处所指分类为后者。

④汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社，2015年，第151页。

⑤尹飞：《论隐名代理的构成与效力》，《法律科学(西北政法大学学报)》，2011年第3期，第107-114页。

⑥在国际代理立法中，《国际商事合同通则》对代理类型的划分较有特色，其依代理人身份是否暴露将代理划分为显名代理和隐名代理。显名代理是指代理人在代理权限范围内行事，第三人知道或者应当知道代理人的代理人身份，则代理人的行为直接约束本人和第三人。隐名代理是指第三人不知道或不应知道该代理人是以一名代理人的身份行事，代理人的行为仅影响代理人和第三人。

⑦英美法系由于传统上对合伙的认识与大陆法系略有不同，没有“隐名合伙”之说。大陆法系各国对隐名合伙的界定大体上有两种方式:一是以法国、日本、韩国、俄罗斯为代表的国家均认为隐名合伙是一种契约形式；二是以德国、意大利为代表的国家将“隐名合伙”认为是一种组织体。本文的隐名合伙指前者，即隐名合伙为一种投资契约关系：隐名合伙人对出名营业人所经营的营业事务出资，但其不参与营业事务的管理，也不对外显名，而仅由出名营业人经营管理，其只在出资限额内对营业事务产生的债务承担责任。见林艳琴：《“隐名合伙”法律内涵探究》，《东岳论丛》，2009年第3期，第173-175页。

⑧雷金牛：《论公司中隐名出资的法律规制》，对外经济贸易大学博士学位论文，2014年。

⑨刘韶华：《有限责任公司隐名出资协议法律性质的信托法解释》，《法律适用》，2011年第6期，第48-51页。

⑩何宝玉：《信托法原理与判例》，中国法制出版社，2013年，第27页。