《电子商务法》背景中的“避风港”原则

李娜　刘国畅　刘淑均

在本次“知识产权与竞争法交大论坛”之“软件著作权及平台责任问题”分论坛上，浙江省高级人民法院民事审判第三庭庭长蒋中东从立法层面切入，介绍平台责任与“通知-删除”规则的立法完善情况，指出相关条文在司法实践存在的问题，同时以《电子商务法》的立法为背景，指出在《电子商务法》实施之后仍然可能会出现的问题与争议，以期在预测的视角下进行更加深入的思考。

“通知-删除”规则最早出现在《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）中，用于界定信息网络传播权领域的平台责任。而后，《侵权责任法》第三十六条作为规制网络侵权的专门条款出现，在商标、专利侵权中用于界定平台责任，但这一条款并未区分权利的类型。2018年8月31日，我国《电子商务法》正式出台，2019年1月1日正式实施。《电子商务法》中对“通知-删除”规则进行了调整和细化。

在本次“知识产权与竞争法交大论坛”之“软件著作权及平台责任问题”分论坛上，浙江省高级人民法院民事审判第三庭庭长蒋中东从立法层面切入，介绍平台责任与“通知-删除”规则的立法完善情况，指出相关条文在司法实践中（以浙江省司法实践为例）存在的问题。同时，以《电子商务法》的立法为背景，指出在《电子商务法》实施之后仍然可能会出现的问题与争议，以期在预测的视角下进行更加深入的思考。

“通知-删除”规则的立法沿革及司法困境

（一）司法困境

在中国的立法层面，按照《条例》确定的规则，平台接到权利人的符合条件的通知后，只要按照规定的“通知-删除-反通知-恢复”流程操作即可免责。该规则在保护著作权人的同时，也较好地平衡了网络平台和商户之间的关系。但是，这一规则仅适用于信息网络传播权领域。

在知识产权范畴内，商标、专利侵权行为日益普遍。在《侵权责任法》第36条作为规制网络侵权的专门条款出现之前，此类情形下，如何界定平台责任一直无法可依。但《侵权责任法》第三十六条并未明确区分权利的类型。按照该条的规定，只要网络服务商在接到通知以后，没有及时采取删除、屏蔽、断开等措施，就应当承担连带责任。总体来看，该规则极大地提高了权利人的维权效率，有效地遏制了各类网络侵权的行为。但是，由于缺乏制约权利人一方投诉行为的配套机制，该规则在实际运作中容易异化，即异化为部分权利人恶意打击竞争对手以谋求不正当竞争利益的工具。平台虽然需要审查所收到的通知是否合格，但一般只是形式审查，主要审查投诉人是否为权利主体等，并没有能力进行实质性的侵权判定，尤其是涉及专利、比较复杂的商标及作品时，进行侵权比对的难度会更大。因此，对于平台而言最稳妥的做法是，收到通知以后，立即采取删除等必要措施，这样可以避免承担侵权责任。但这种做法可能会造成该规则的异化，即权利人可能在没有制约的情况下，滥用平台投诉规则从而打击竞争对手。

从浙江省的司法实践来看，最早的案件可以追溯到2009年，近几年该类案件更是超过百件。被权利人提起诉讼的情况主要分为三种类型：第一种是被投诉人以权利人恶意投诉为由，提起不正当竞争纠纷或是民事侵权纠纷的诉讼；第二种是被投诉人因涉嫌侵害他人知识产权而受到电商平台的清退处罚；第三种是被投诉人因为遭到权利人投诉，提起确认不侵权的诉讼。在这类纠纷中，权利人往往还会以对方侵权为由提起反诉，从而导致纠纷的升级。因提起诉讼的成本很高，此类错误投诉纠纷最终进入司法程序的可能只是很小的一部分。遇到这类错误投诉纠纷，如果并未导致网店清退等严重后果，大多数经营者宁愿选择接受平台的扣分、罚款等处罚以息事宁人，甚至有的经营者会向投诉人支付一定费用，以求对方撤回投诉，从而导致该规则的适用出现异化。

（二）《电子商务法》的应对

在《电子商务法》立法过程中，立法者同样意识到上述问题的存在，对《侵权责任法》规定的“通知-删除”规则进行了调整和细化，在很大程度上解决了该规则在具体适用中的困境。具体的调整和细化主要是以下三个方面：

第一，赋予被通知人反通知的权利。反通知的权利使被通知人有机会就通知内容发表相应的反馈意见，并阻止平台所采取的临时措施，将《侵权责任法》中简单的“通知-删除”规则细化为类似于《条例》中“通知-删除-反通知-恢复”规则，使整个操作流程更为完整合理，能够更好地平衡各方利益。

第二，明确平台终止临时措施的具体条件和时间节点。在权利人收到反通知后15日内未向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的，应当终止所采取的措施。该规定在一定程度上使平台从侵权判断的两难境地中解脱出来，将权利人与被投诉人之间的纠纷引流到更专业的处理通道，鼓励当事人诉诸司法和行政途径以获得最终的确定性结论，而不是在平台上纠缠。

第三，规定错误通知和恶意通知应当承担的法律责任。错误通知应当赔偿被通知人损失，而恶意通知则要加倍承担赔偿责任。涉及恶意通知的惩罚性赔偿条款，应该能够对目前滥用投诉机制的乱象起到相当的震慑作用。

修法之后仍亟待解决的问题

当然，《电子商务法》公布之后，结合司法实践现状，可以预见在司法适用层面仍然存在需要探讨的问题：第一，由于平台对通知及反通知的审查权限仍不明确，导致侵权或不侵权的“初步证据”难以判断；第二，错误通知或恶意通知的具体案由问题仍有待明确。

（一）何谓侵权或不侵权的“初步证据”

《电子商务法》中对于平台通知的要求，是提交通知和反通知侵权或不侵权的初步证据。然而，如何界定侵权或者不侵权的初步证据？平台除了需要审查通知人是否为权利主体、被投诉的信息是否能够得到准确的定位之外，是否还需要判断侵权可能性？如何确定可能性的程度 ？《电子商务法》对上述问题并未明确。

有一种观点认为，为了及时有效地保护权利人的利益，平台仅仅需要进行形式审查。也就是说，只要通知人提供了权利证明，以及所谓的侵权比对的意见，平台就可以立即采取临时措施。另一种观点认为，从平衡各方利益的角度出发，平台还需要对通知进行一定的实质审查，来确定侵权可能性的程度。只有在侵权可能性较大的情况下，才能认为通知人提供了“构成侵权的初步证据”，可以采取相应措施。

本文认为，在《电子商务法》已经规定被通知人可以通过反通知来阻断删除措施的情况下，平台还是应根据自身的能力，做出基本的判定，认定此类通知或反通知是否包含“初步证据”，是否属于不合格的通知或反通知。但平台的审查义务不能过重，进行实质审查的要求过高、时间过长，将导致措施不能被及时采取。同时，由于反通知机制的设置，会有更多的删除、屏蔽措施在短时间内被中止，将导致更多涉及侵权成立与否的纠纷涌入行政和司法途径。但《电子商务法》同时规定的双倍赔偿机制，对通知人一方具有较强的制约作用，不至于出現大量地滥用通知规则的情况。当然，《电子商务法》尚未实施，以上只是根据过去的实践情况做出的推断。随着《电子商务法》的实施，对具体的情况还有待进一步的观察。

（二）错误通知或恶意通知的具体案由问题

错误通知或者恶意通知的具体案由问题，则是另一个争议问题。在浙江法院目前受理的相关案件中，起诉的案由包括商业诋毁、不正当竞争一般条款以及普通民商事的侵权责任，并没有统一的标准。中级法院作为部分案件的一审法院（以浙江司法实践为例），在实践中多将错误通知或恶意通知认定为商业诋毁。

本文认为，不正当竞争纠纷在本质上仍然属于侵权责任纠纷范畴，只是不正当竞争纠纷发生在市场竞争环境下，损害的是经营者的竞争利益和公平竞争的市场秩序，并且承担赔偿责任要以被告行为具有商业上的不正当性为前提。因此，对于经营者之间的恶意通知类案件，当事人可以选择以不正当竞争为案由起诉，也可以选择以侵权责任为案由起诉。

对于仅因为错误通知引发的纠纷，则与前述情形不同。在该种情形下，对通知人的行为是否违反商业道德的判断，在实践中存在争议。因此，这类案件选择以侵权责任纠纷为案由起诉更加合适。