国际期刊出版商的版权立场及立法实践

【摘 要】 文本与数据挖掘技术在促进期刊资源开发利用的同时，引发了新的版权问题，成为阻碍这项技术更广泛和深入实践的法律障碍。对此，国际期刊出版界给予密切关注，积极主动参与版权博弈，不断健全的立法为文本与数据挖掘行为提供了必须遵循的制度规范。

【关 键 词】期刊；文本与数据挖掘；版权

【作者单位】杨继慧，沈阳工程学院文法学院。

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2019.01.023

随着第二次世界大战之后各国与各地区经济、文化、教育、科技等事业的复苏，期刊的版权问题逐渐成为利益相关者博弈的焦点，成为版权立法和司法实践的重要课题。技术的进步导致了期刊出版、传播、利用的版权利益格局不断嬗变，不断引发相关利益者新的不同的版权诉求，从而促进版权法律法规的调整，以适应利益再平衡的需要。文本与数据挖掘（Text and Data Mining，缩写TDM）技术的出现，对既有的期刊版权利益平衡关系、模式和机制构成冲击与扰动，使原本早就存在利益相关者之间的矛盾变得更加尖锐化和表面化。对此，国际期刊出版商、期刊出版商联盟纷纷表达自己的观点和版权立场，而不断完善的版权立法为期刊的文本与数据挖掘行为提供了新的规范。

一、文本与数据挖掘技术对期刊利用和版权保护的影响

1.文本与数据挖掘技术对期刊传播利用的影响

随着大数据时代的来临，数据从作为事物及其关系的表征走向主体地位，即数据被赋予世界本体的意义，成为一个独立的客观数据世界，引发了数据观的第三次革命[1]。有学者将大数据比作取之不尽、用之不竭的钻石矿，认为其价值能够被持续地重复开发，而且不断增值[2]。对数据功能本质认识的深入和数据实际应用价值的提高，使得国际社会对大数据的开发利用日益重视。比如，世界上著名的大数据政策就有欧盟委员会的《开放数据：创新、增长和透明治理的引擎》、八国制团的《开放数据宪章》，以及数据开放组织制定的“3B文件”（包括《布达佩斯开放存取计划》《开放存取百士达声明》《开放式访问科学和人文科学的柏林宣言》），而我国则制定了《促进大数据发展行动纲要》。文本与数据挖掘技术是开发利用大数据的最新工具之一，其通过对数据的抽取、转换、处理和分析，发现事物之间的联系与规律，在互联网背景下推动不同产业的融合发展，创造显著的经济和社会效益。期刊（尤其是科技期刊）聚集着重要的学术与科技资源，因而成为文本与数据挖掘技术应用的主要对象之一，在期刊出版、传播与利用中深入广泛的应用文本与数据挖掘技术，能够极大地提升期刊的经济与社会价值，造福全人类。所以，如果单纯从技术应用的角度认识，期刊出版商对文本与数据挖掘技术的应用持欢迎和支持的积极态度。

2.文本与数据挖掘技术对期刊版权保护的影响

实践证明，期刊版权问题与技术创新有着内在的联系性。或者说，期刊出版、传播和利用过程中层出不穷的版权利益纠葛都是由新技术的深入广泛应用引起的，无论是模拟技术，还是数字技术，都概莫能外。同样，文本与数据挖掘技术针对期刊的应用引发了诸多版权问题，使得这项技术不能物尽其用。正如歐盟专家委员会在2014年发布的一份报告中指出的：尽管文本与数据挖掘的出现代表着欧洲一次难得的经济机会，但是版权法律框架的缺陷使欧洲相较于美国和亚洲等国家和地区，文本与数据挖掘事业的进展和效果都差得很多[3]。

文本与数据挖掘技术针对期刊的应用主要包括三个环节：其一，对期刊内容的抽取、移位；其二，对被抽取、移位的期刊内容进行分析和处理、转换；其三，研究、探寻数据之间的关联，发现规律，发布相关结果。对期刊内容进行抽取，最直接的效果是再现作品，这与传统的复制行为异曲同工，所以可能涉及对复制权的行使与保护问题，这已被有关司法审判所认同。对期刊内容的移位、转换、重组等，可能破坏期刊内容的结构与表现形式，就会与修改权、保护作品完整权的保护有涉，还可能会侵犯期刊出版商、内容权利人的署名权等精神权利。网络还是一个充满侵权威胁的技术环境，如果对期刊内容开展文本与数据挖掘时阈值设置不当或者版权管理措施失于规范严密，就会导致期刊内容被不合理地大范围传播与免费利用，从而给期刊出版商带来重大经济损失。另外，对期刊内容的文本与数据挖掘还涉及结果发布限制、版权技术保护措施的应用等版权问题。

二、基于文本与数据挖掘技术的期刊出版商的版权立场

1.文本与数据挖掘是一种利用期刊的新方法

版权是由若干种类型的权利组成的“权利束”。自英国《安娜法》诞生以来的三百余年来，随着信息生产、传播与利用技术的发展，“权利束”中的权利类型不断丰富，呈现逐渐扩张的趋势，从印刷版权到电子版权，再到数字版权，这就是所谓的版权扩张[4]。版权扩张的原因在于，每一项新技术的出现和推广，都会导致作品传播与利用模式的改变，给权利人的利益造成负面影响，因而需要通过立法调整来赋予权利人享有新的版权来抗衡新技术的应用。国际科技医药出版商联盟（STM）等期刊出版者团体认为，文本与数据挖掘是一种利用作品的新方式，并且这种技术条件下对期刊内容的利用具有隐蔽性、分散性和难以维权等特征，所以希望通过立法创设一种为期刊出版商享有的新的版权──挖掘权（the right mine）[5]。然而，这种观点遭到期刊用户的强烈反对，比如，创作共用组织（CC）、国际图书馆联合会（IFLA）、欧洲研究图书馆协会（LIBER），以及众多的科研工作者、教育工作者都认为，挖掘权早已有之，而非一种需要新设立的版权，因为阅读权包括挖掘权，挖掘权的要义是开发和利用版权资源，属于基本人权范畴，而不应受到版权法的规制。如果在版权法体系中设立挖掘权，就会造成新的版权扩张，难以保障期刊用户的合法权益[6]。2018年8月欧盟颁布的《数字单一市场版权指令》指出，文本与数据挖掘同其他利用作品的方法有着区别，但是并没有明确为权利人设置挖掘权这种期刊出版商希望享有的新版权。

2.应采取协议模式达成文本与数据挖掘版权问题的最佳实践

“意思自治”是版权法的一项重要原则。相对于期刊内容的权利人和期刊用户，期刊出版商更倾向于选择协议模式来许可或者转让版权，规范双方的权利义务关系。因为按照该原则的规定，通过签订版权协议，期刊出版商不仅可以强制期刊内容的权利人向其许可或者转让版权，而且能够凭借其在版权利益链条中占据的有利地位迫使期刊用户接受其提出的不合理要求，从而尽可能攫取最大利润。在商业竞争中，版权协议从来都是期刊出版商进可攻、退可守的“利器”。面对文本与数据挖掘技术的挑战和法律的不确定性，期刊出版商主张在解决版权纠纷中强化协议机制，将版权许可作为化解版权矛盾的最佳模式。比如，欧洲出版商协会（EPC）认为，版权许可能够降低期刊用户对期刊进行文本与数据挖掘的侵权责任风险，并且满足用户的需求[7]。国际科技医药出版商联盟（STM）强调，只有版权许可才能使文本与数据挖掘行为具有法律的确定性[5]。欧盟通过的《数字单一市场版权指令》虽然设置了文本与数据挖掘版权例外条款，但却是站在承认期刊出版商“数据挖掘需要授权”的版权立场基础上做出的。从实践来看，完全以版权许可当成解决文本与数据挖掘版权问题的最佳实践模式并不可行，不仅会遇到授权成本高与授权效率低等阻碍的困扰，而且还可能因为同法律法规相悖变得不可行。

3.不排除通过立法建立文本与数据挖掘的版权例外制度

从某种角度认识，版权法是利益妥协的结晶，即在坚持利益平衡的原则前提下，通过精细化的制度设计，使权利人与用户之间的利益关系达成谨慎的平衡。利益平衡机制通常是通过法律法规设置一系列的版权例外或者限制条款来实现的。与期刊出版商的观点不同，期刊用户主张针对文本与数据挖掘建立新的版权例外，并作为解决相关版权问题的首选路径。比如，国际图书馆联合会（IFLA）认为，文本与数据挖掘的法律确定性只能靠版权例外来规制。其一，版权许可主要针对个案，不易广泛扩展，且对于协议的长期有效性难以保证。另外，版权协议的灵活性过强，许多出版商明确禁止从事文本与数据挖掘。其二，凡是制定了文本与数据挖掘版权例外制度的国家，新技术对经济增长的贡献率较高，国家整体的竞争力较强[8]。期刊用户的观点遭到期刊出版商的批驳，比如，欧洲出版商协会（EPC）撰文指出，建立文本与数据挖掘版权例外制度是一个“欺骗和陷阱”，只能为那些企图无偿使用版权资源的人提供“合法依据”[9]。英国商业、创新和技能委员会（BIS）主席Adrian Bailey认为，寻求版权例外不能解决文本与数据挖掘技术应用中的版权安全问题[10]。然而，随着国际社会针对文本与数据挖掘版权例外制度立法的活跃，期刊出版商的主张变得日渐式微。在此背景下，期刊出版商应把注意力从版权许可转向更富意义的文本与数据挖掘的研究和实践，并积极探讨与期刊用户和立法机关的合作，而这正是当前该领域博弈的一种新动向，相关成效已经显现。

三、目前国际社会与期刊有关的文本与数据挖掘版权立法

1.英国的立法

英国是世界版权制度的发祥地，历来高度重视版权的立法和实施。各届英国政府都将保护版权作为经济发展的基础，强调版权制度对经济支撑的杠杆功能，积极推动版权法的变革。进入21世纪，英国政府拉开了新一轮版权制度创新的序幕。其一，英国现行版权例外制度过于严苛，无法适应经济发展的需要。比如，2011年，英国政府著名的《哈格里夫斯报告》指出，文本与数据挖掘是一种极具代表性的新型实用工具，但是其实用却被落后的版权例外制度所羁绊。该报告提出英国应迅速改革版权法，拓宽版权例外政策[11]。其二，顺应国际版权法的发展趋势，将版权例外作为版权法改革的切入点。2014年6月，英国颁布实施修订后的《版权、设计和专利法案》，其第29A条规定：研究、个人学习和基于非商业用途的文本与数据挖掘属于版权例外，而且该项规定具有对抗版權协议的强制力。该条款具有明显的开放性，包括对数据的检索、分类、抓取、比较、存储、解析等。按照该条规定，对期刊进行文本与数据挖掘的主体必须是“合法用户”，盗版行为属于非法，而且只能是基于计算机系统的非商性挖掘，同时要求期刊用户在实施文本与数据挖掘行为时必须保护权利人的精神权利。该条款还对文本与数据挖掘结果的传播、流转（出租、出售、转让等）做了明确规定。

2.欧盟的立法

欧盟成员国之间在版权体系和具体制度方面存在较大的差异，会在某种程度上影响相关产品在共同市场的自由流动，有必要加以协调。事实上，欧盟已经颁布了各种版权指令，要求成员国通过立法或者修法的方式贯彻执行，这当中既有属于第一代立法的《计算机软件保护指令》《出租权与出借权指令》等，也有属于第二代立法的《信息社会版权指令》[12]。数字科技的更新不仅为欧盟内部市场数字作品的多元化使用带来契机，而且作品的使用促进了具有创新意义的科研方法：文本与数据挖[13]。欧盟专家委员会在一份报告中指出，文本与数据挖掘将会使欧洲的国内生产总值增加数百亿美元[3]。但是，落后的版权制度阻碍了文本与数据挖掘技术的应用，欧盟呼吁为这项技术开放版权绿色通道。2013年12月，欧盟委员会在咨询提案中就文本与数据挖掘的版权问题进行了专门讨论，2014年3月又发布了专家报告，2015年5月公布欧盟《数字单一市场战略计划》，随后于2016年9月提出《数字化单一市场版权指令草案》，并于2018年8月正式通过。按照《数字化单一市场版权指令草案》第3条的规定，对期刊进行文本与数据挖掘的主体必须是出于公益目的的研究机构，只限于对合法获取的期刊内容的提取和复制，对盗版的期刊内容进行文本与数据挖掘不在责任豁免之列。这与英国《版权、设计和专利法案》第29A的规定类似，该指令第3条的适用可以排除版权合同以及版权技术措施的干扰。

3. 美国的立法

目前，美国是世界上应用文本与数据挖掘技术最为成功的国家之一，这与其相对宽松的版权政策不无关系。与许多国家和地区不同，美国对版权例外制度采取了开放式立法，即在成文法中规定判断合理使用的相关原则，在个案中由法官在法定规则内自由裁量某种使用作品行为的合法性，这种模式较好地适应了新技术的需求。在HathiTrust案中，法官运用转换性理论，认定被告的文本与数据挖掘行为合法，从而为这项新技术的应用从司法层面打开了一条新的道路。法官认为，被告对作品片段的扫描和提供全文检索服务，是为了帮助用户搜索和获取新的资源，而非对原作品的替代，属于转换性使用，不具备违法性。美国著名法官Pierre Leval认为，在判断合理使用的四个要素中，“转换性”占主导地位，一种行为是否合法，就是要看其是否具备转换性[14]。同英国、欧盟针对文本与数据挖掘版权问题采取的“有条件例外”立法模式相比，美国选择了“无条件例外”立法，从而最大限度地为文本与数据挖掘技术的应用创造了有利的法律条件。按照转换性理论的思路，如果期刊用户对期刊内容进行文本与数据挖掘，不必比照既有的版权法规定来确认其行为的合法与否，而是认定这种行为是否具有转换性，是否构成对原期刊内容市场的替代。美国针对文本与数据挖掘采取的“无条件例外”立法模式不仅适用范围广，而且灵活，但是个案认定效率较低，对版权的保护力度弱，容易导致对版权例外权利的滥用和盗版内容的泛滥及传播。

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[13] 周玲玲. 《歐盟数字化单一市场版权指令草案》之著作权[J]. 图书情报工作，2017（3）：47-52.

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