合同条款效力研究

陈思

(中山开放大学，广东中山，528403)

合同效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方的强制力，是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的表现[1]。效力是合同的根本性法律问题，对合同效力的判断是解决其他合同问题的基础。形式上，合同一般由若干条款按照一定结构组织而成，各独立条款之间相互配合，完成对合同整体意思的表达。合同条款与合同联系紧密，合同是由条款组成的整体，而单一的条款只有在合同中才能够进行适当的解释。在合同生效后，缔约人应按各条款之内容履约，以实现合同目的，而当一个合同被仲裁机构或者法院认定无效时，则合同条款对缔约人失去约束能力。在对合同效力进行研究的过程中，学者们大都关注合同的整体效力，较少对组成合同的条款进行详细分析，而在实务中，常出现需要对合同某个条款的效力进行判别的情况，例如生效合同中的个别条款能否被独立认定无效？又如缔约人是否可以主张依据无效合同中的某些条款处理善后事宜？这些与合同具体条款密切相关的问题值得关注。

一、合同条款与合同效力的关系

在一份合同中，当事人的意思通常是由条款单一或者经过组织予以体现，合同的效力也是对合同条款组合效果的认定，合同有效说明条款的组合符合法律的基本要求，当事人的交易行为可以开展；合同无效则意味着合同条款经组合形成的意思表示不具有对当事人的法律约束力。总体上，导致合同生效或者无效的事由，都会在合同条款中得到直接或间接的表达。

（一）合同条款与合同生效的关系

合同自生效始对缔约人具有约束力，关于合同有效，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对合同有效的规定更为简单，该法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。两部法律虽然对合同生效的规定方式不同，但法意相通，合同是典型的民事法律行为，故《民法总则》第一百四十三条的规定对合同当然具有约束力，但由于《民法总则》关于民事法律行为有效的规定还需要考虑遗嘱、婚姻等非合同的情形，因此内容更为缜密，实际与《合同法》并不存在本质区别，符合《民法总则》第一百四十三条规定的合同必然满足《合同法》中关于合同订立的规定进而生效。《合同法》第四十四条之规定更尊重意思自治，故未从正面对合同生效加以过多约束，已经成立的合同无违法现象即可生效。相反地，如果一个合同违反《民法总则》第一百四十三条规定，则必然落入《合同法》关于合同无效的规定之中而不生效力。

合同订立直接影响到合同生效，而关于合同的订立，根据《合同法》第十四条之规定，当合同中缔约人的意思表示内容具体确定，且缔约人表达愿意接受该意思表示之约束即可以视为合同已经订立。该规定虽然明细，但由于无法判别合同内容是否已经到达具体和确定，故较难在实践中予以运用。考虑到合同内容由合同条款表达，因此具体和明确的标准也可以由是否具备相应的条款来衡量，合同订立的判断从评估内容转变为发现条款，具有了更强的实践指导意义。《合同法》第十二条即采纳该思路，规定了合同一般应具备的八种条款，易言之，当一个合同具备法定的八种条款时，合同必然成立，如果无违法情况，即可生效，而实践中对合同成立的条款要求更为宽松，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。根据该条规定，一般情况下合同只要具备了缔约人条款、标的物及相应的数量条款，即构成一个可以生效的合同。综上，合同条款不仅是合同必备之组成部分，也成为判别合同是否生效的直接标准，与合同效力产生最为紧密的联系。

（二）合同条款内容对合同无效的影响

合同无效的本质是对当事人意思自治的限定，故导致合同无效的情况不能由当事人进行约定，而须采取法定。《合同法》第三章专门规定合同效力，关于合同无效的规范亦在其中。导致合同无效的原因可以粗略分为三类。一是第四十七条，第四十八条和第五十条，其内容均为缔约人行为能力的欠缺，是主体瑕疵导致合同无效，其中第四十七条系限制民事行为能力人缔约导致合同无效，第四十八条则为无代理权、超越代理权或者代理权终止后缔约导致合同无效，第五十条是法定代表人超越权限缔约导致合同无效。这类合同的无效并不绝对，《合同法》规定了上述情况下合同有效的条件，例如限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同，或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同具有法律效力，而善意相对人与超越权限的法定代表人缔约也同样有效，至于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，如果被代理人依法进行追认则仍可以使合同具有效力。二是第五十一条，是对缔约人无处分权行为的规定，行为人纵有相应的行为能力，但如果其对标的物不具备基础权利，则其处分行为亦为无效，对这类无效，法律也提供了补救的措施，即权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权。三则是《合同法》的第五十二条，该条之规定与前述几条不同，并非是从合同的组成要件去判定合同效力，而是从缔约行为本身的合法性以及合同本身的社会影响出发对效力进行衡量，意在强调合同不仅具有相对性，亦需要符合国家、社会的利益和秩序，且不得侵害第三方利益。

在实务中，符合《合同法》第五十二条规定而致合同无效的常见情况包括合同主体因缺乏必要资质而违法，如建设工程合同施工方不具备相应施工资质；有标的物违法，例如买卖没有合法权属证书的房产、原则上禁止交易的集体土地使用权，增值税发票、营业执、药品批准文号等情况；还有合同签订程序违法，例如未经招投标程序签订建设工程合同等情形；还有合同目的违法，例如通过订立合同以逃避纳税等。上述导致合同无效的内容，部分可以直接体现在合同条款上，例如缔约人条款、标的物条款、对价条款等，此时合同条款与合同无效之间的关系直接而明显，缔约人的过失体现在条款的瑕疵之上。当然，部分附条件生效的合同中可能规定了生效条件的条款，而这些条款由于没有实现，也会导致合同无效，在此情况下，合同条款与效力之间的关系同样明显。总之，合同无效的原因在部分情况下可以由合同条款显示，即合同条款规定的内容可以是合同无效的直接原因。

还有一些导致合同无效的内容无法直接体现在合同条款中，例如以合法形式掩盖逃税、或者逃债之目的，或者所订立之合同违背公序良俗或者属于虚伪的意思表示，这类合同在条款上并无瑕疵，导致合同无效的原因隐藏于条款背后，由于当事人之间特殊的利益关系，故利用条款的组合掩饰缔约人非法之目的或者对社会利益和公序良俗的违背，因此在程序上，主张该类合同无效的当事人必须对无效的法定情形进行举证，并由法院或仲裁机构进行裁断。

综上，合同无效的原因由法律确定，其中部分可以体现在合同条款的内容中，还有的则不能由条款明示，所以合同条款的具体内容与合同无效存在联系，但可能并非显性。

（三）合同的部分无效与合同条款

《合同法》第五十六条第二句规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。该条旨在规定无效不仅可以针对整个合同，也可以特指合同的部分内容，是关于合同无效较为特殊的一项规定。部分无效一般可以理解为合同中的某些条款因违反法律规定无效，其所表达的意思对当事人无约束力。例如《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，双方不按格式条款履约，格式条款的制作方以此格式条款主张合同权利或者对方的违约责任，也不能得到支持。此外，非格式条款的合同条款，由于违法亦可能无效，例如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定：经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。价格条款一般为非格式条款，是双方主要进行协商的部分，当双方协商的结果导致该条款表达的内容违反法定限制，该条款无效。更特殊的情况是，合同部分无效并非指某个条款无效，而是指该条款中表达的内容与法律规定不一致时，差别部分无效，例如《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》（以下简称《规定》）中第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，此时双方按年利率36%计算利息，即指双方约定的利率超过36%的部分无效。

《合同法》五十六条之规定虽然表意明确，但文字表述有失严谨。按该条文字之表述，一个合同可以部分有效而部分无效，但这并不精确，也不易解决真实问题，假设双方当事人签订购买100册图书之合同，若此100册图书中恰有一本为严禁交易之非法书籍，按《合同法》第五十六之规定，则图书买卖合同有效，但其中关于非法书籍之买卖则属于部分无效，而如果双方当事人签订购买100册严禁交易之图书，则该合同当属无效，然交易之时，其中一本被解禁，可以交易，则此时按《合同法》第五十六条，该合同究竟为无效抑或部分无效？这个例子虽有假设之嫌，但却说明合同部分有效和部分无效常难以并存。实际《合同法》第五十六条之规定存在不周延之问题，讨论合同部分效力之时，应先确定合同的整体有效性后，在部分内容不影响合同整体有效性的情况下，方可谓部分无效。例如前述两例，《解释》第三条，关于土地使用权出让协议，已经市、县政府批准，行政程序要件已经符合，合同确认有效，当其中价款一条低于法定最低限额时，规定价格的条款作为合同的一个部分无效，但不影响整个合同的效力，而《规定》第二十六条第二款亦说明当民间借贷合同符合合同有效要件时，约定的利率超过法定的最高值，则超出的部分可以被单独认定为无效，并不影响整个合同的效力。换言之，合同的部分无效实际强调在有效的合同中，个别合同条款也可能无效，合同条款的效力具有一定程度的独立性。产生这种情况的原因主要在于，合同有效并不意味着合同完全合法，没有任何不法因素，二者是从两个不同的角度对合同进行的考量，合同有效系说明其对双方当事人产生约束力，但具体内容则可能存在违法的情况，这种情况主要对缔约双方产生影响，而不会对国家、社会或第三人造成明显不利，故法律予以一定的空间进行调整。

二、合同条款效力的独立性

前文论及合同的效力与合同条款密切相关，合同有效、无效、部分无效的原因都可以落实在合同条款的内容或者组织方式上。问题的另一面是，合同的效力与条款的效力是否保持一致？实际上，无论在法律规范还是实务中，合同条款的效力都表现出一定的独立性，即合同中具体条款的效力与合同的整体效力存在差异甚至对立，这种条款的独立性因何造成？在实务中又当如何处理这类情况？上述问题有必要予以分析。

（一）合同条款效力独立性概述

合同由条款组织而成，当我们指称一个合同时，即谓所有条款组成的整体，只有全部条款按照法律对合同表意的要求进行组合，方能完整表达合同的意思。当这些条款脱离合同时，每个条款都可以成为独立的意思表示，但由于缺乏其他条款的支撑，所以内容不完整，不能被缔约人完整地履行。故讨论合同的效力时，每一个条款在合同中的功能都应被进行评判，在一般情况下，合同有效说明合同中所有的条款均对缔约人产生约束力，而合同无效即合同中所有的条款均对缔约人不产生约束力。如果不这样理解，则合同有效或者无效作为法律概念将因不产生实际效果而缺乏必要性，因为当一个合同的效力被判定，而其内部条款与之效力情况可以与之不同时，缔约人就不必关注合同是否有效，而要具体去落实每个条款的效力，这样做就使得任何一个合同都具有无法履行的风险，裁判机构也不能对缔约人的行为是否适当进行裁断。例如，当一个买卖合同有效，则合同中关于标的物数量、质量、价格、交付方式等条款均对缔约人产生约束力，如果不能确认该有效合同中的每个条款均生效力，则缔约人可以主张标的物的数量、质量内有效，而价格无效，则此时该合同是否还能够继续履行？是否还会产生违约责任等后续效果？上述问题会使合同难以继续履行，违背合同立法的初衷。

但实际上，包括我国在内的各国合同法都没有非常严格地限制合同效力与条款效力的一致性，而是允许在合同效力和条款效力之间存在差别，易言之，合同条款的效力相对于合同整体，具有一定的独立性。这种独立性既体现为合同有效时，合同条款无效，也可以体现在合同无效时，合同条款仍具有一定的法律意义。

（二）合同条款的无效

先论述独立于合同的无效条款。前文论述《合同法》第五十六条就是典型例子，在合同有效时，部分条款可以无效。该类规定的目标是将合同无效控制在最小的范围内，因为合同无效不是合同法和市场经济所追求的常规效果，而是在合同存在较严重违法情形时不得已采取的应对措施。首先，合同无效意味着交易失败，不仅不能产生逾期效果，“当事人因为该契约所为的给付、所受的损害，仍然要通过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理”，非常复杂[2]，是一种无效率的情况；其次，合同无效导致市场交易行为链条断裂，会直接影响到与合同有利害关系的善意第三人利益；再次，在一方当事人违法，另一方当事人无过失的情形下，合同无效则使善意当事人的利益不能得到全面保护，极易造成其期待利益的损失；最后，合同无效毕竟是一种公权力对市场关系的直接和彻底干涉，如果不加限制，则有过度限制当事人的意思自由之风险。由于上述原因，所以各国立法对合同无效的规定多采取审慎的态度，《合同法》允许在合同有效的情况下部分条款无效，即在于权衡合同效力的整体性与效率原则之间的关系。合同无效条款独立的法理在于，法律对于合同有效的认定并非精确严谨地落实合同每个条款的效力，或者对每个细节的控制，它侧重反映的是法律对于合同约定的交易行为可以开展的原则性认定，合同签订以后，随着交易行为开展而发生变化非常普遍，反倒是一成不变的合同为数较少，所以合同有效的目标不在于使合同完全被限制，而是在于评判合同所承载的行为是否可以开展。在可以开展交易的合同语境下，很多具体的内容可以由缔约人进行协商和调整，其直观的体现就是对合同条款的修改和变更。为实现交易，法律对于这种现象予以适当宽容，因此在有效合同与合同条款之间，效力并不完全对等，合同无效条款的独立性可以最大程度将一些不根本影响合同行为合法性的要素予以排除，在不对合同进行整体性否定评价的基础上，给予缔约人修正的机会，在进一步保证法律权威和社会秩序的同时，最大程度地维护了合同的效力，确保交易的稳定和秩序，实现合同的效益追求。

（三）生效合同中的附条件条款

合同中部分条款在满足特定条件时始具有效力，即附条件条款。附条件的条款虽然是合同的组成部分的，但其与合同其他条款存在生效的时间差。关于合同内条款的附条件问题，应有如下认识。一是附条件的条款所附条件并不一定与合同内容相关，类似在附条件合同中，所附条件未必与合同相关。二是合同内附条件的条款，一般以合同整体有效为前提，无效合同中不存在附条件生效的条款，即使某些与本合同无直接关系的条件实现，该条款亦不得产生效力。但有一个问题需要关注，即缔约人可否约定，当合同无效时，应当遵从的条款？该问题留待下文分析。

（四）法律对无效合同中条款效力的特别规定

关于合同条款的效力，无效合同与有效合同应区别对待。合同有效使交易行为得以开展，法律亦允许在交易行为可以开展的前提下，个别条款存在瑕疵。合同无效则不然，其从根本上禁止合同相关交易的展开，可视为合同不存在，围绕交易进行的约定均为无效，故常态下无效合同中所有的条款均对缔约人不产生约束力。例如双方订立买卖赌博工具的合同，该合同因为交易标的违法而无效，该合同的无效意味着合同中的全部条款均对缔约双方不产生约束力，即使该合同中存在交付价款、违约责任等条款，缔约人亦不能主张对方遵守。

但在某中特定情况下，法律又赋予无效合同中个别条款法律效力。最为典型如《合同法》第五十七条，该条规定条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。在无效的合同中，关于争议处理的条款可以不受合同效力的整体影响而继续有效。在文字方面，《合同法》第五十七条未采取“有关解决争议的条款有效”之类的表述，而采用“不影响效力”，同时又强调该条款应为“独立存在”，说明无效合同中的争议条款即使可敷使用，也具有一定的条件。“不影响效力”强调争议解决条款并非一定有效，其使用的前提在于缔约人对于争议解决条款的约定不能违反法律规定，例如对管辖的约定不能违反法律对于约定管辖和级别管辖的规定，而“独立存在”则强调争议条款不以合同其他内容为条件，亦不因争议解决条款有效而使其他合同内容产生效力。

（五）缔约人在无效合同中的特别约定条款

如果法律可以规定无效合同中的特殊条款具有效力，那么缔约人是否可以约定在无效合同中的个别条款具有效力？在实务中常有如下情况，缔约各方会在合同中加入一项特别条款，该条款可能是一条简单的约定，也可能由多个条款组成专门的章节，而其功能即为应对合同被认定无效的情况，以使《合同法》第五十八条被规避或者更精密化，其内容主要是约定如果合同被法院或仲裁机构认定无效，则根据本条约定的具体内容处理，这类条款在租赁合同、建设工程合同和土地使用权转让合同等领域较为常见，例如在租赁合同中约定，如合同被认定无效，则按租金标准支付使用费，又如在建筑工程合同中约定，如合同被认定无效，则按某种方式计算并支付相关费用等。在实务中约定该类条款的合同，多为缔约方已经认识到合同效力可能存在瑕疵，因此预先加以设计的情况。笔者将这种现象称为无效合同中的特别约定条款,如何在合同法系统中解释该种条款，是否应认定其效力，是值得注意的问题。

一些法院或者仲裁机构支持这种条款安排，原因大概有二，一则在一般情况下，并非所有的条款都是导致合同无效的原因，而是缔约人、标的物等关键性条款，有时甚至不排除在一个无效合同中，每个条款均不违法，但组合在一起后却产生了无效的后果，在这种情况下不应一概否定全部条款的效力，同时认可特殊条款的约定，可以使无效合同的处理更符合效率原则；二则合同中的特殊条款可以看作是双方当事人以合同无效为条件的独立约定，它的存在对合同是否有效均不产生影响，当合同无效时产生效力，与法律关于合同无效的约定并无矛盾，故而应予以认可。此外，立法实践中也有此倾向，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本条规定常被认为说明当建设工程施工合同无效时，如果建设工程竣工且验收合格，则关于工程价款的合同条款仍然有效。

但笔者认为，这类特殊条款的效力应予慎重对待。虽然合同无效有悖于效率原则，但其重要意义在于保障国家、社会利益以及公序良俗，避免个人意志因膨胀而损害弱势相对人或者第三方利益，发挥民法所特有的对个体自由的限制功能[3]。因此，当合同无效时，法律不会为缔约人预留规避相应法律效果的空间。合同是典型的法律行为，其无效意味着该合同自始无效，当然无效，在效果上等同于意思表示没有做出，民事行为没有成立[4]。其意在双方当事人并没有就合同事项没有做出约定，因此与该合同订立有关的一切意思表示归于消灭，不能产生法律约束力。特别条款在合同体系之内，不能凌驾于合同本身，因此不应遽视为有效。此外，在实务中，双方当事人约定这种条款，往往是已经知道合同中有导致无效的情况，为了规避无效的法律后果而特意设置，并非善意，如果认可了无效合同中的特别约定，一则可能仍然会产生与合同生效相同的法律效果，从而规避了法律对合同效力的控制，二则破坏了合同法的诚信公平原则。

至于上引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，从文字表述看，最高院并未使用“条款有效”的表述，而使用了“参照”，其意恰在于强调施工合同的无效，合同中原本约定的价格条款当然无效，只能参考办理。依一般的法律原理，当建设工程施工合同失效后，原本在合同中约定的工程款数额或者工程计算方式同样失去效力，唯当建筑物通过验收时，发包人必须予以一定的价款，否则违背了民事行为公平原则，但施工方要求给予价款的请求权基础，不是合同约定，而是不当得利，由于不当得利损失的计算，向来是民法中最为复杂的问题，为了避免司法裁判的差异造成形式上的不公，因此最高院在该司法解释中明确应参照该条款予以计算，是一种解决问题的操作方式，而非认可条款的效力。同理，某些特殊条款可以具有参考价值，但应以合同实施的进展情况和具体效果作为综合衡量的条件，至少应使无效合同的缔约方，尤其是对无效具有过错的一方，不应获得与合同有效时相同的经济收益。

三、合同理论发展对合同条款效力的影响

合同是市场行为的主要载体，而合同法为市场的有序和繁荣服务，市场发展迅速，对合同提出新的要求，也必然引发合同法理论的调适更新，而理论的变化又对实务产生影响，从而形成民法理论和市民行为相伴共进的基本规律。前文论及合同无效是法律对一个合同效力最负面的评价，后果严苛且不符合市场行为对效率的要求，更兼会影响到善意缔约人以及与合同存在利害关系的善意第三人，因此从罗马法到近代民法，都在尝试缓解合同无效的绝对效力，我国的《合同法》及相关司法解释对于合同无效的限制亦为明显，上述第四十七、四十八、五十条对于合同无效的规定都提供了补救的措施，而各类司法解释对于缔约人补齐可能导致合同无效的要件，给予了最大的时空宽容，其意均在于最大程度促成合同有效。不惟各国法律活动实践如此，合同法理论也有回应，逐步形成了相对的合同无效理论及合同补正理论。

（一）合同相对无效理论对合同条款的影响

合同相对无效是为保护善意相对人和善意第三人，赋予其主张合同无效或有效的权利，即特定人有权主张一个无效合同对自己产生与合同有效相同的法律效力，或主张一个形式上有效的合同不具有法律效力。

在缔约一方违法而另一方善意，即不知道或不应当知道对方的行为违法或损害社会公共利益或违背公序良俗原则时，无效合同中维护该善意缔约人合法权益的条款仍应当有效，例如价格条款、违约责任条款等，根据这些条款，善意缔约人可以向对方主张已经履行的对价，也可以要求对方承担违约责任。但这种情况应有明确的限定，即善意相对人在外观上从事的是合法行为。

合同无效有时不能对抗善意第三人，但应注意的是，善意第三人主张合同有效的真实意义不在于认可合同的法律效力，而是主张自身的合法权益不因合同无效而被撤销，合同中的部分条款也并非获得客观层面上的法律效力，而是指善意第三人可以根据这些条款记载的内容主张权利。

（二）合同补正理论对合同条款的影响

为防法律和行政法规对合同效力影响的扩大，产生了合同补正的理论和实践，合同补正的含义即为导致合同无效的情形，如在一定的期限内，经过缔约人的努力可得消除，则合同仍可以被认定为有效。《合同法》第四十四条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。根据本条法意，对于具有行政审批或登记要求的合同，须满足法定条件后始能生效，否则概为无效，但为使合同具有效力，应在何时获得批准和登记则未做规定，这为缔约人获得批准和登记提供了极大的操作时间，在实践中，缔约方如起诉前能够完成相关的行政手续，则法院或者仲裁机构多认定为合同有效[5]。前述《合同法》第五十一条关于无权处分导致合同无效的但书，也符合合同补正理论，前引《解释》第九条则是第五十一条的典型例子，该条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。无权转让土地使用权当然导致合同无效，但只要在起诉时获得该权利，即可使合同有效。类似“……的，应当认定合同有效”结构的条款在土地使用权及房地产开发、建设类的司法解释中还有它例，不予详列，但都属于典型的合同补正，这种表述说明在某些情况下，当合同有效欠缺的要素在特定时间得以补齐后，原处于无效的合同仍可生效力，以此满足商行为的效率原则。

在比较法的视域中，这种做法亦较为常见，例如德国司法实践在对绝对无效合同进行处理时，当事人在无效理由消灭后可以重新作出法律行为，彼时其当然可自由约定仍以原本无效合同所载之条款加以执行，如同原本无效的合同仍然有效一样，因此也不必将原合同复制，而只需要指明参照以前的约定即可[6]。该处理方式最大优势即在于有效协调了公法秩序与合同自治之间的冲突，避免了当事人之间矛盾的持续深入。在合同补正理论的影响下，原本无效合同的条款将因为合同有效而重新产生法律约束力。

但应指出，合同补正理论亦非完全周密，缔约人在不符合法定条件时订立合同，很可能要考虑到这一现实瑕疵会对合同造成的影响，因此导致合同无效的缔约人为获得缔约的机会，很可能将价格条款降低，并接受更为苛刻的违约责任条款，当合同有效条件具备后，补正理论实际上剥夺了当事人再次进行协商的机会，而且会使原合同很多条款具有明显的利益倾向性，反而破坏了公平，客观上又鼓励了先订立无效合同，再谋求补正的行为，效率固然为合同法遵从之价值，但意思自治与法律的平衡更不可轻易忽视。比较妥善的解决方法，应为在起诉前，如果导致合同无效的情况已经消除，则先向缔约方提供和解或调解的机会，如果缔约方不能达成一致，再综合考虑合同已经履行的情况，以此判断应继续合同或裁判原合同终止。

事实上，如欲赋予合同条款更多的独立性，以现有的合同理论恐难敷用。现有合同理论的前提就是将合同作为一个整体看待，并没有给予条款独立的意义，条款之间既相互并列又在合同目的之统摄下产生内在关系，所以不可能完全摆脱合同语境对其进行单独审视。但是伴随着市场交易行为的不断创新，交易模式的变化，当事人为了避免风险，可能会在合同中加入更多具有独立性的条款，并希望实现这些条款的效力独立，这种努力使部分条款在意思自治的法律语境中，产生出从合同整体中逃逸的趋势，如果希望进一步协调当事人意思自治与法律、法规对合同效力规范之间的关系，则需要对合同条款本身的法律意义进行更深入的研究。

四、结语

合同效力一直是学术和实践中关注的要点，而合同条款的效力并未得到足够重视，因为在一般观念中，其与合同本身的效力应为一致。但实际上，随着行政权力、司法裁判对合同管理与限制的进一步理性和宽容，合同中的部分条款开始具有显著的独立性：部分违反法律规范的条款可以进行补充、修改，从而不影响合同的效力；而在一些无效的合同中，当事人仍然可以通过合同条款约定处理后续事宜的方法，其效力能够得到认可。总之，从合同结构的视角观察，合同条款有机组成合同仍然是无可争议的事实，但合同条款在合同实务和理论发展的促进下获得更多独立意义的趋势也非常明显，当立法者、司法者和法律家从最初对合同的审视进化为对合同条款的检查时，如何处理缔约人意思表示、法律规范、社会利益和契约自由等关键问题，也许会引领合同法学乃至民法学进入一个新的层面。