著作权的限制与反限制——以著作权法中的利益博弈为视角

董国彦

(西北政法大学，陕西西安，710063)

一、缘起：著作权中的三方利益及其冲突

作品，从产生到传播，在这个过程中会天然地出现三类主体，即：创作者、传播者和使用者。创作者是作品产生的源头所在，而作品一经产生，即面临流通传播环节，作品经传播才会使其价值在社会中得到推广，在这一过程中便产生了传播者，诸如出版者、广播组织等，同样，传播者在传播作品的过程中也投入了大量的人、财、物资源，付出了大量劳动，因而传播者的利益亦应受到保护。

一般而言，每一个利益主体都想将自己的利益发挥到最大。从一个角度冷静地看待创作者、传播者和使用者这三方利益可以发现，三方利益又是统一于作品的整个创作与传播使用过程中的。首先，创作者利益的实现以传播者、使用者利益的满足为前提。其次，没有传播者、使用者的传播和使用，创作者的作品也将会无人知晓，无法流通，自然也就无从产生价值。再者，传播者、使用者利益的满足以创作者利益的实现为基础，也即满足创作者利益的正当性，只有创作者从其创作中获得利益，才会激励创作者持续创作，才会有源源不断的作品产生，从而满足传播者、使用者的需求[3]。

面对这种既冲突又相互交融的三方利益关系，著作权法的目标便显得格外重要。诸如《中华人民共和国著作权法》第1条就明确点出了作者的著作权、传播者的权益（与著作权有关的权益）与社会大众的使用权三者之间的关系。美国学者曾形象地将现代著作权法描述为“协调创作者、传播者、使用者诸权利的平衡法”[4]。

二、著作权之限制

基于劳动与智慧的投入与付出，著作权制度赋予著作权人对其作品享有专有权，但同时，为作品传播、利用的需要，需要在作者和传播者、使用者之间寻求一个平衡。既保证作者的专有权，又不妨碍传播者的传播与利用，同时亦不会对公众获取知识与信息造成阻碍，这就产生了著作权法上的关于著作权的限制。这样一来，在立法上形成了创作者与传播者、使用者之间所谓的“专有权与权利的限制”模式，即创作者享有的专有权与基于对传播者和使用者利益考量而对这种专有权的限制。通常而言，著作权限制指对著作财产权的限制[5]。在著作权法上，著作权的限制一般包括合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、以及公共秩序保留等制度。

（一）合理使用

所谓合理使用通常指著作权法规定的他人使用著作权人的作品可以不经权利人同意并且也不用向其支付费用一种使用方式。合理使用制度被认为是著作权限制中最重要的一种[6]。合理使用是一种典型地对著作权人权利的限制制度，这一制度明显的体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益以及促进知识与信息的传播与交流的目的。首先，著作权法以保护创作者权利为要旨，这也是法律基于尊重创作者劳动成果，保证文化创作的永续性的一种考量。其次，对作者权利予以必要的限制则体现了法律对于促进文化的传播交流、满足必要的社会需求，实现科学文化的繁荣与发展的一种权衡与思考。1841年美国的Folsom v.Marsh一案被认为是合理使用制度得以确立的经典案例，从那以后，合理使用制度逐渐被各国立法所采纳和确立。

1.国际条约中的合理使用。在1886年缔结的《保护文学艺术作品伯尔尼公约（伯尔尼公约）》第9条中规定了成员国法律得允许在某些特殊情况下对作品进行复制，且该复制不损害作品的正常使用，也不会无故侵害作者的合法利益。《伯尔尼公约》第9条所规定的使用方式就是所谓的国际通行的合理使用“三步检验法”。当然在《伯尔尼公约》中，对作品的使用还只是停留在复制的层面。在《与贸易有关的知识产权协定》（Trips 协议）中，在第13条关于限制和例外方面规定了“各成员国对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”也就是说在Trips协议中，对合理使用的方式中已经看不见类似于《伯尔尼公约》中仅限于复制的字眼。在1996年缔结的《WIPO版权条约》第10条中也规定了缔约各方在特殊情况下，即在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中对本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。至此合理使用“三步检验法”的标准趋于完善与成熟化。

2.我国《著作权法》中的合理使用。我国《著作权法》第22条规定了合理使用制度，以完全列举形式罗列了十二种合理使用的情形。虽然其内容在大的方向和范围上大致和其他国家著作权法规定相差无几，但从列举式的立法技术上可以看出，我国《著作权法》所规定的合理使用制度和国际通行的“三步检验法”还是存在一定差距的，完全列举式的罗列对于那些随科技进步所产生的一些新的利用方式是无法涵盖的。可见，合理使用在方式上从《伯尔尼公约》到《WIPO版权条约》近百年所形成的从“复制”到“利用”的进步被我国立法者忽略了。当然让人欣喜的是，在我国《著作权法实施条例》中，我们看到了立法上的改观，其中第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”可见《著作权法实施条例》在立法技术上关于合理使用制度基本和国际标准趋于一致了。

（二）法定许可

所谓法定许可是指根据著作权法的规定，可以使用他人作品而不经著作权人的许可，但应向著作权人支付报酬的一种方式。与合理使用制度相比，法定许可存在这么几个特点：首先，著作权人在法定许可的情形下享有获得报酬的权利；其次，通常情形下，法定许可常用于具有商业目的的传播行为，合理使用则不然；最后，法定许可应尊重著作权人的意志，即著作权人申明不得使用的作品不得使用法定许可。我国《著作权法》第23条规定了教科书使用的法定许可；第32条规定了报刊转载的法定许可；此外在第39条和第43条、第44条分别规定了制作录音制品的法定许可以及广播电台、电视台播放录音制品的法定许可。从以上立法范围中可以看出，法定许可制度着眼点主要侧重于作品的传播环节。教科书、报刊是为了知识、信息传播的需要，录音、影视制作者以及广播电台也是针对录音、影视作品的传播的需要，为大众传输各类作品。当然与合理使用满足最基本的知识使用不同的是，法定许可情形下，传播、使用者往往也都是商业主体，但这种传播又是十分必要的，故而一方面允许传播使用者可以不经著作权人的允许而使用其作品，但又赋予著作权人获得报酬的权利。

（三）强制许可

所谓强制许可指的是在著作权人无正当理由拒绝他人使用其作品的情况下，为教学科研需要，申请人通过向主管部门申请以颁发强制许可证的方式强制使用其作品，但应向权利人支付报酬的一种方式。强制许可制度有助于防止著作权人滥用其专有权利，无故拒绝他人基于正当理由提出使用其作品的情形。我国《著作权法》没有明文规定强制许可制度，但《伯尔尼公约》以及《WIPO版权条约》对此都予以了规定。就强制许可而言，事实上是在著作权人不同意的情况下，国家以强制的方式被迫其同意一种情形，和法定许可一样，其实质也是一种基于对传播者、使用者利益与创作者利益的一种权衡。

当然除了上文所列举的三种形式之外，一般的对著作权的限制还包括权利穷竭制度，以及公共秩序的保留等方式。权利穷竭也称发行权首次用尽，是指权利人一旦将作品发行出版，即失去了对作品进一步销售的控制。这也是为平衡商品的自由流通（传播者与使用者）与著作权人的专有权之间的一种方式。当然公共秩序的保留说的是著作权的行使不得违背社会公共秩序与公益，私权的行使不得违背社会公共秩序与善良风俗本身也是民法的一项基本原则。私权自治固然重要，但这种法律上的自由必须处在社会普遍承认的秩序与风俗规范的框架之下，法律行为不得违背公序良俗，这是私法自治的边界，而著作权的行使亦不得有悖于公序良俗，其正当性自不待言。

三、网络数字等技术引发的利益失衡

随着互联网技术的发展，人类所处的时代可谓是一个数字化的时代，新技术层出不穷。新技术的发展导致了作品传播技术的空前革命[7]。人们利用新技术对作品进行复制、播放，致使著作权人的利益开始遭受损害。比如数字处理技术能够将几乎所有的作品转换为数字形式，这种新的复制技术比录音和录像带的复制更加可怕，在可控性上难度要大于先前。比如在以计算机P2P（peer-to-peer）技术为典型的共享方式下，可以实现只要一人将其MP3音乐等存到计算机中，但凡技术终端使用户便可在自己计算机上也能搜到该文件，并且能够下载[8]。以前，只要一个人买一本书，其他人要使用的话，通常要么花钱再行购买，要么借用。在花钱买的情况下一般会有一部分价金是创作者的报酬。在借用的情况下，大众占有书籍的总量是不变的，借用也会引起阅读的诸多不便，即使是盗版书籍，由于载体的单一性，一本书你占有我就不能占有，在某种意义上借用人与出借人的利益是冲突的，所以通常情况下想要阅读者自然地会引发对载体（书本）购买的冲动。但在共享机制下，这种冲突就没了，只要通过共享机制，获得作品者和其他人就会同时在不同的终端使用同一件作品，而且不会发生冲突，就会使其他人失去购买的欲望，进而产生投机心理。再比如现在的智能电子产品自身所带的缓存功能，只要通过该终端浏览过的东西通常都会缓存在该智能终端机上，使用人根本不需要征得著作权人同意即可使用其作品，甚至不用付费就能获得免费的午餐。之前纸质作品时代需要掏钱购置一本书、磁带、音响带的话，现在通过互联网共享机制或者智能产品免费就能获得，而且利用先进的技术，各共享端所获得的作品在质量上是无区别的，甚至与合法购得作品相差无几，这就给创作者的利益带来了极大的损害。

技术本身是中立的，但网络数字技术的兴起确实对作品的传播利用产生了极大的影响。正如起初在印刷业还不发达的时候，人们甚至没有版权的概念。在欧洲，“版权”最初、最基本的内容为“翻印权”（Copy Right），它是随着印刷术的发展而出现的[9]。1709年颁布的世界上第一部版权法《安娜法令》在其序言部分就指出了颁布该法的主要目的是为防止印刷者不经作者同意擅自翻印、印刷、出版作者作品的情形。因为印刷术的推广，对作者权益产生了极大影响，故而逐步产生了近现代以来的各种版权法或者著作权法。但是随着互联网数字技术的发展，建立在传统技术上的作品的传播、利用技术发生了极大的变化，非著作权人使用作品的方式变得便捷化，同时成本还趋向低廉化。先进技术在便利人们生活的同时，使得著作权人的利益逐渐开始遭受侵害，传统社会背景下著作权人的专有权变得异常的脆弱。

在这种情况下，传统社会技术条件下产生的创作者与传播者、使用者之间所形成的“专有权与权利的限制”模式背后的利益平衡又一次被打破，创作者权益的保护问题开始浮出水面。很明显，建立在基于传统社会生产技术条件下的创作者、传播者以及使用者三方平衡之上的著作权的限制机制已无法应对这些新问题。前文所述，这三方利益是既对立又依存的，如果长期置创作者的利益不顾则必然会造成创作者积极性的挫伤，进而就会引发作品从源头上干涸的危险。新技术引发的利益失衡使得法律不得不做出应对，而法律也正是平衡和协调社会利益的控制工具，通过法律权威使社会各方利益冲突实现一种共容与平衡，由此便产生了著作权的反限制问题。

四、著作权之反限制

面对网络数字等技术的发展所造成的新一轮的利益失衡，在原本著作权限制基础上反限制的呼声开始出现。技术进步给人们带来的便利使得人们在追求便利的同时也逐渐改变着人们的观念，使得许多业已形成的规则逐渐无法继续发生原有作用[10]。技术的变革给立法也带来了难题，使得法律人需直面现实，在规则上做出应对。很明显在这个问题上，法律与技术的结合显得尤为重要，这就要求在技术层面要有严格的管理措施，使用者在付费后才能接触作品，也就是说在技术措施与法律机制上寻求一个平衡[11]。传统的利益平衡机制因技术原因被打破，我们虽然不能评价技术本身，但可以规制技术的管理，使技术朝着可控的路径运行。诸如在现实中，通常会将网络客户的管理者纳入法律规制的范畴，如侵权法中的“通知—删除规则”的确立。再比如补偿金制度的借鉴等，此外还有为保护美术作品后续转卖、拍卖引起的价格失衡问题所产生的追续权问题，追续权（Droit de suite）制度源于法国，是指艺术家及其继承人就其艺术品原件的再次销售获取一定比例收益的权利[12]。追续权更加侧重于因美术等作品在后期的转卖中市场价格过高于作品创作刚完成时的价格引起的利益失衡问题。比如作者在创作初期由于知名度较低等原因导致作品价格低廉，但这些作品进入传播流通环节之后受到公众的接纳与认可导致价格暴增，这样就会导致艺术家（著作权人）的创作收益与作品本身转卖的收益差距悬殊，故而赋予艺术家或其继承人对作品的再次销售所得一定比例的收益，这都可以看作是反限制制度。当然我国立法并没有规定追续权制度，而且在学理上关于追续权的性质、以及我国著作权法是否引入均存在一定争议[13]，追续权作为一项反限制制度并非本文所提及的作品因传播使用手段之变化引起的利益失衡，故后文不再作详述。

（一）网站服务者责任的纳入

我国《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”从比较法来看，世界上各国多认为，网络服务提供者对用户上传内容并不负有一般性的审查义务（no general obligation to monitor）[14]。当然事实上这种审查也是无法完成的，让网络服务提供者逐一审查用户上传内容的合法性等问题也是苛刻的，甚至是无法完成的。依据该条款，当行为人利用网络技术实施侵权行为时，被害人有权通知网络服务提供者对网络上出现的图片、文本、音频、视频以及链接等予以删除或者屏蔽，如果经通知网络服务提供者依旧未付诸相应的行动或者行动不力的话，是要承担侵权责任的。在我国司法实践中，2007年北京海淀区法院审理的广东梦通公司诉北京百度网讯科技公司著作权案件中，在原告通知被告侵权行为存在后，被告仅删除了部分链接，法院以被告怠于行使搜索链接义务为由判决承担侵权责任。

基于互联网技术的专业性，普通人员根本无从明白其运作机理，作品创作者在大多数情况下对相关技术更是一片茫然，有时甚至看到自己的作品在互联网上传播但自己无从下手，技术障碍与行业阻隔使得维权亦成为困难。其实《侵权责任法》第36条第2款规定的“通知-删除”规则在网络数字环境下对著作权侵权问题也是具有特别重要意义的，创作者可以通过通知网络服务提供者的方式对损害予以初步的救济，进而进一步追究通过平台实施侵权行为的幕后人之责任。这样一来使得因网络世界的虚拟性而引发的侵权难题得到了有效的遏制。

（二）补偿金制度

补偿金制度发端于德国，在20世纪60年代以后，伴随着录音机和磁带的出现，廉价复制音乐制品的行为时有发生。德国立法者在私人复制的合法性问题与著作权人的利益之间进行了权衡，在1965年的《德国著作权法》中引入了复录设备及媒介的制造商支付版税来补偿著作权人利益的做法。补偿金制度被认为是对复制权的一种变种[15]。因为在复制技术愈发改善的情况下，复制权呈现出式微甚至名存实亡的情形，然后通过向复制设备或载体的制造商及销售商征收补偿金，再由著作权集体管理组织统一收取分配。这样一来通过集体组织向复制设备、载体的制造、销售商征收补偿金的方式进而达到保障著作权人的利益，以实现利益上的平衡，我们惊奇地发展补偿金制度最后竞成为了另一种法定许可。

当然，补偿金制度也并非完美，补偿金的正当性基础在于由于私人复制行为而向著作权人缴纳的补偿金，但补偿金的缴纳对象为复制品制造、销售商，这样一来就会出现一旦购买复制产品就会附带交补偿金，而购买复制产品并不必然会有复制行为，从这个角度看，补偿金制度确实存在公正性上的欠妥。但实践中，个人使用行为的规制在难度上不断增加，纯粹的依复制行为为标准设定责任目前尚未形成一个成熟的机制，补偿金制度虽存在缺陷，但也不失为良策。我国目前立法尚未引入该项制度，该机制只存在于学术层面，当然补偿金制度需要成熟的著作权集体管理组织的参与，在这方面我国还有很多需要完善的地方。

从1709年世界上第一部著作权法《安娜法令》产生至今，著作权法已经走过了三百余年的历程，围绕作品的创作与传播使用而产生的三方利益调和是著作权法始终无法回避的问题，而著作权法亦是始终处于三方利益冲突的漩涡之中，使得著作权法本身成为一个利益的冲突与融合体。三百余年来，随着科学技术的发展与进步，科技的每一次进步所产生的对作品的利用与传播方式的变化往往也会引起创作者、传播使用者利益的失衡，围绕这些利益冲突，著作权法上出现了诸如合理使用，法定许可，强制许可，权利穷竭，以及补偿金制度等限制与反限制制度。利益的失衡往往伴随法律上权利义务的再一次分配，时至今日，面对新科技所产生的利益失衡问题所引发的著作权法问题对各国的法律相关学者都是一个难题，因为这种规则设定的标准始终游离于鼓励创作与保证传播使用之间，并且受科技影响，让人难以拿捏。