一带一路语境下的共同领事保护研究

赖奕曲

(厦门大学，福建 厦门 361005)

2013年，中国国家主席习近平先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议。此后，一带一路倡议在中国的大力推动下，沿线多个国家和地区相继响应，签署了多个合作备忘录。2015年，中国政府制定并发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》(以下简称《愿景与行动》)。一带一路沿线国家和地区横跨欧亚非三大陆，海陆两条丝路环绕我国疆域，山水相连、休戚与共是一带一路经贸合作与人员往来的基础与动力。时至今日，中亚、西亚等地仍战火不断，加之恐怖主义、环境恶化的作用，一带一路比其他区域经济合作面临更多挑战。随着一带一路沿线国家和地区的人员往来与经济合作的升级，贸易安全与便利化问题的严峻性不减反升，领事保护的需求和缺口都亟待解决。

一、一带一路领事保护现况

一带一路联系的国家和地区遍及亚非欧大陆及拉丁美洲和大洋洲，该倡议的包容性使得一带一路注定是一个开放性的组织体。随着越来越多发展中国家和新兴经济体的加入，一带一路被注入了生命力，同时影响贸易便利的不稳定因素也愈发突出，如自然灾害和一系列暴力冲突。

(一)领事保护内涵

1963年《维也纳领事关系公约》第5条“领事职务”赋予领事有不违国际法，经接受国同意即可的广泛职务范围。《世界外交大辞典》认为领事保护的内涵包括狭义和广义。“狭义的领事保护是指当派遣国国民的合法权益在接受国受到国际不法行为的侵害时，领馆或领事官员同领区当局交涉，以制止此种不法行为，回复受害人应享有的权利和利益；广义则是指一国的领事机构或领事官员，根据派遣国的国家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，在接受国保护派遣国及其国民的权力和利益的行为。”[1]领事保护托生于外交保护，传统的领事保护谨守主权原则，保护对象限于派遣国国民，即限于狭义程度。随着人口流动与经贸往来的密切，各国通过国际条约或国际合作将保护对象扩至第三国国民，例如在第三国没有接受国派驻领事的情况下，派遣国领事为第三国国民提供帮助。由于《维也纳领事关系公约》第8条规定：“经适当通知接受国后派遣国之一领馆得代表第三国在接受国内执行领事职务，但以接受国不表反对为限”。在第三国授权后对其国民的领事保护行为可视为一种代理行为，第三国的事先授权和针对个案的意思表示使得广义的领事保护不至受到主权原则的过分抵触。

自2014年中国外交部领事保护热线开通以来，已接通了数十万起领事保护求助电话，平均每天有数百起的领事保护需求。[2]2017年,协助滞留巴厘岛的中国公民回国、救援马来西亚沙巴沉船的中国船员等领事保护与协助案件约7万起。[3]随着一带一路合作的深化，领事保护的情况变得复杂：在紧急情况下，对其他国家的国民是否能提供领事保护及其正当性的来源为何；未与第三国政府沟通即对其国民施以人道主义援助是否违反国际法；对于第三国公民而言，在其国籍国未派驻外交机构的国家发生紧急情况时，是否能获取领事保护和其后的费用承担问题。[4]实践中我国面对此类情况秉持人道主义精神对一些第三国公民也提供领事保护。2011年2月，北非国家利比亚局势持续动荡，该国爆发的骚乱和流血事件不断升级。2月22日至3月5日，中国政府将在利的35860名中国公民全部撤出，并安全送回国内。同时，还帮助了来自12个国家2100名外籍人员撤出利比亚。[5]2013-2016年，南苏丹发生了多次武装冲突事件，中国政府在撤离当地中资石油公司员工时还帮助了一些外籍员工撤离。相较于官方文件《中国领事保护和协助指南》有关规定，在实践选择上我国的领事保护行动已从狭义的领事保护扩展到广义，但其合法性、正当性来源和后续费用的承担仍无具体制度建构。

(二)领事保护需求

《2018年全球和平指数报告》将全世界分为九大区域，和平状况最危急的分别是中东及北非、南亚、俄罗斯和撒哈拉以南的非洲地区；而较为和平的区域其和平指数相较于去年也有大幅度地下降。可见，一带一路沿线国家及地区和我国企业的对外投资主要流向地的和平状况都不容乐观。除了国内外战争及各类暴力事件，一带一路沿线还深受非传统安全问题的影响，如恐怖主义、跨国犯罪、水资源安全、环境安全和能源安全。[6]随着对外承包工程大量承接，越来越多的中国工人来到沿线国家或地区工作甚至定居，境外公民的领事保护需求持续扩大。根据《中国对外承包工程发展报告2016-2017》，交通、电力、建筑领域是我国企业对外承接的主要项目和优势领域。[7]这些大型项目的承接必然依靠庞大的工作团队或是在当地的建设工业园区，小部分富有经验的中国工人加上从当地或是第三国吸纳劳动力是节约人力成本的常规做法，也符合人员本土化的投资需求。于是在建设国家发生暴力冲突时，我国提供领事保护不仅要考虑中国公民，还要考虑第三国劳工，在2011年的利比亚撤侨和2016年的南苏丹撤侨中我国协助撤离的外籍人员中有一部分是中资公司的雇佣人员。

近年来，在全球变暖的大背景下，极端天气和自然灾害对全球经济的影响显著上升。地处全球最大的大陆和面向太平洋和印度洋的东亚、南亚、东南亚受年度季风运动的影响，每年都会遭遇台风和洪涝灾害。除了气象灾害，一带一路诸多国家和地区处在环太平洋洋地震带和欧亚地震带上，地震、火山爆发也时有发生。2015年4月尼泊尔地震、2017年11月印尼巴厘岛火山爆发，中国政府包机撤回中国公民。面对极端天气和自然灾害，因其事发突然和规模不定，所需领事保护程度难以确定，甚至在基于人道主义要求下保护对象也难以限定。在紧急情况下，面对在受灾国无使领馆派驻国家的公民，我国可否为其提供领事保护和领事保护费用的承担问题需要有相关的制度解释和厘清。

(三)各国领事资源

当公民在境外遭遇极端事件时，除了向当地政府求助外，其国籍国驻事发国的使领馆及办事处视事态的严重性将提供领事保护。受各国国力、外交关系和日常需求等综合因素影响，各国的驻外外交机构数量悬殊有别。欧洲委员会《在为第三国的欧盟公民提供外交和领事保护的绿皮书》引言指出，只有中国、俄罗斯和美国在所有欧盟成员国中设有外交机构。[8]但在一国设有外交机构并不能保证能提供即时且有效的领事保护。代表机构和办事处若工作人员有限，仅满足日常的签证、认证需求已分身乏术，难以在遇到紧急情况下提供有效的领事保护。一带一路沿线国家人口、地缘、国力差距悬殊，对于小国来说，以联合办事处和领导国家的形式来提供领事保护更具可行性和经济性。

二、欧盟共同领事保护发展历程

依前述可见，在领事保护上一带一路面临的矛盾是各国参差不齐的领事保护资源与日益庞大、复杂的领事保护需求之间的缺口问题。沿线国家众多，大多数小国家无法达到派驻机构的数量化和密集化；而在紧急情况下，领事保护对象常常包括不同国籍的公民，在事发地无国籍国的派驻机构或无法提供有效领事保护的情况时有发生。此时急需构建一种集约化、高效化的多元领事保护机制来解决领事保护的需求缺口，欧盟提出的共同领事保护制度极具借鉴意义。

(一)《马斯特理赫特条约》

欧盟共同领事保护制度最早现身于1993年的《马斯特理赫特条约》第8条C款：“每一个联盟公民在他是国民的成员国没有驻在代表的第三国领土上，应受到任何成员国外交或领事机构的保护，就像保护该国的国民一样。”[9]此后，1997年的《阿姆斯特丹条约》、2000年的《欧洲联盟基本权利宪章》和2009年的《里斯本条约》均有相同或近似的规定。即使是广义的领事保护也要求保护对象拥有寻求帮助的第三国国籍，而共同领事保护制度突破了国籍的限制，只要保护对象具有“欧盟公民”的身份即可。“欧盟公民”身份并不是一种新型的国籍类型。虽然欧盟作为一个一体化程度极高的区域国际组织，但其不具备构成国家最重要的要素—主权。[10]突破了主权原则的桎梏是共同领事保护制度与传统理论最大的区别，派遣国的权力来源是欧盟的相关立法文件，近似于一种法令授权行为而非代理行为。

(二)领事保护绿皮书

2006年11月28日，欧洲委员会通过了《在为第三国的欧盟公民提供外交和领事保护的绿皮书》。绿皮书建构了该制度的具体规则：(1)在欧盟成员国护照上增添共同领事保护的内容；(2)保护对象扩大至欧盟公民的非欧盟公民家庭成员；(3)简化提供金融帮助的事前程序；(4)尽可能地建立一个欧洲补偿系统；(5)成员国在其与派遣国的领事条约中增添允许为第三国提供领事保护的条款；等。[8]虽然绿皮书的建议未完全付诸实现，但其解释和规定了共同领事保护制度实施中的具体问题和未来的方向。

(三)2015/637/EU决议

2015年，欧洲理事会出台了2015/637/EU决议。该决议不仅细化了具体规则，还新增了“领导国家(the lead state)”概念。根据欧盟理事会2008年起草的《领事领导国家概念实施指南》，“某一成员国将基于自愿而担任领导国家这一角色，其他成员国应当参与并协助；在重大的领事危机事件中，领导国家将会向所有的欧盟公民提供领事协助并且及时通知成员国有关危机的发展情况”。[10]在2008年乍得危机中，法国作为领导国家及时疏散了1200余名欧盟公民，领导国家在危机事件中的组织领导作用突显，于是在2015年的决议中赋予其法律地位。决议的第15条“在危机情况下的促进程序”将被请求国和国籍国之间的关系推向一个新阶段：在危机情况下，被请求国可以在未获得国籍国承担相应费用的承诺前即向第三国国民提供领事保护，此时被请求国向国籍国请求返还费用和国籍国向其国民追索费用的权利均不受影响。[11]2015/637/EU决议之于共同领事保护的意义不仅是细化规则，更是在小心地权衡领事保护和主权原则的紧张关系。在处理接受国(事发地国)、派遣国(被请求国)、第三国(国籍国)三方的关系上，表明对接受国主权的尊重，不单方面改变派遣国与接受国之间的领事关系；而在基于后两国同为欧盟成员国的身份认同下，许可在紧急情况下派遣国预先行使第三国主权(向第三国国民提供领事保护)，第三国事后许可的意义相较于增加其正当性更多体现在承担相关费用方面。

三、一带一路共同领事保护的困境

共同领事保护若想移植到一带一路倡议中，首先面临的困境是共同领事保护自身的缺陷。

(一)主权原则

传统上认为，“领事保护和外交保护的主体具有单一性特点，即只有公民的国籍国才能对该公民实施保护。因为国际法上国籍是体现国家与个人法律关系的一个主要纽带，对于领事保护而言甚至是唯一的纽带”。[12]而欧盟的共同领事制度的保护对象是“欧盟公民”，这一身份概念是否构成一个国籍，事关其是否突破了主权原则和欧盟在国际法上的地位定性。

国际组织对国家主权有“软侵蚀”的趋势，“欧洲联盟是主权权利持久地转让给国际组织的最突出典型”。但是各成员国转让的是主权权利而非主权，因为主权是恒定地与领土、独立和最高权联系在一起的。[13]成员国不会因为加入欧盟而丧失领土，或是失去国际法上的主体地位。另一方面，各成员国让渡的主权权利，一经欧盟获得即发生性质转化：由国家的主权权利转变为国际组织的组织职权。具体表现在，国际组织是通过将这些权利写入其宗旨或章程来获得的。欧盟非国家，其组织权利也远非主权，“欧盟公民”的身份自然也达不到国籍的程度。共同领事保护确实突破了传统领事保护对国籍条件的要求，但是“欧盟公民”远非国籍概念，而是一个包容多国籍的民族概念。譬如“中华人民共和国公民”是一个国籍概念；而“华人”，即“中华民族”则是一个民族概念，指的是带有华裔血统的各国籍公民。“欧盟公民”可包容拥有不同国籍的各成员国公民，各成员国因其暗含的国籍因素通过让渡部分主权权利以构建欧盟的共同领事保护制度，在此层面上该制度也拥有了国籍和主权依据。

移植于一带一路倡议中，共同领事保护在克服自身缺陷外，还要考虑与新外部环境的相容性与配适性，具体在于一带一路与欧盟之间的差异。

(二)合作理念差异

观2015年发布的《愿景与行动》，其建设的原则是“共商、共建、共享”，建设的目的在于“促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场的深度融合”。[14]可见，一带一路倡议的核心和侧重点在于经济上的互利共赢，政治和民间的交流也是为了服务经济合作。在政治上，一带一路倡议恪守和平共处五项基本原则，不同于欧盟的统一和复兴，该倡议致力于不同国家和文明的对话与交流。而对于各国人民，一带一路强调“民心相通”，在合作的基础上开展人才交流与文化交流，即该倡议构建了一个自由的平台以供合作交往，而非混合各民族人民的大熔炉。如此宽松自由和以经济为主的合作交流模式是该倡议的历史、地缘与求同存异的时代背景使然。

反观欧洲国家，数百年的皇室和民间的融合历史、一衣带水的地缘优势和复兴崛起的时代需求，种种因素使得欧洲联盟在萌生初期便在经济合作以外产生了统一融合的政治需求。欧洲的人权观以绝对的自然权利作为其思想渊源，普世主义的人权观加强了欧盟领事保护制度的合理性和必要性。[15]1993年《马斯特理赫特条约》第8条和2000年《欧洲联盟基本权利宪章》第46条对“欧盟公民”享有共同领事保护的权利的表述使用的是“shall be entitled to”；而在2009年《里斯本条约》的修改后，该条款的表述已变成“the right to”。可见，随着欧盟政治合作水平的逐渐加深，共同领事保护在欧盟法律地位上发生了变化：由正当期待真正上升成为权利。二者截然不同，前者允许成员国在为其他成员国公民提供领事保护时有自由裁量权；而后者则大大限缩了自由裁量权，若该成员国在其他成员国公民无代表的情况下不提供帮助，“欧盟公民”有诉诸法律或行政机关的权利。[10]

(三)组织机构薄弱

欧洲联盟内部有完整的组织机构体系，包括理事会、委员会、欧洲议会、欧洲法院和欧洲中央银行等。当服务于某一具体的欧盟公民权利保护时，有着可以类推于国内法体系的立法机构、执行机构和司法机构等，使得该权利保护在制度层面是可完善、可执行和可救济的。一带一路倡议与之不同，其依托的是中国原本领头构建或是加入的既有组织。一带一路的《愿景与行动》强调多边合作机制的作用，列举了上海合作组织(SCO)、中国——东盟“10+1”、亚太经合组织(APEC)、亚欧会议(ASEM)、亚洲合作对话(ACD)、亚信会议(CICA)、中阿合作论坛、中国——海合会战略对话、大湄公河次区域(GMS)经济合作、中亚区域经济合作(CAREC)。[14]一带一路倡议没有力图构建一个全新的一带一路组织体系而是依托既有的国际组织体系，在现阶段经济合作和资金融通上似乎运行无碍，但如果各方想将合作的领域推及到政治、司法和个人权利等方面就应接不暇了。首先在覆盖国家上，现有的组织机构都是个别国家和区域性的合作，缺乏一个覆盖一带一路所有国家和地区且具有未来包容性的统一组织机构。其次，除了上海合作组织和中国——东盟“10+1”外，其他组织多以会议为主要合作形式。而东南亚国家联盟虽设有较为完备的组织机构体系，但中国并非成员国而是对话伙伴之一。于此，上海合作组织拥有一系列组织机构体系，中国作为成员国拥有一定的话语权地位，或是共同领事保护制度得以移植和发展的潜在依托。

四、一带一路共同领事保护发展方向

在一带一路沿线国家及地区有着日益上升的领事保护需求和大部分主体缺乏满足此需求能力的背景下，共同领事保护的保护对象包容性、紧急情况下的事先保护、领导国家等制度能发挥极大的作用。一带一路的土壤能否培植出共同领事保护制度面临的几大问题是：该制度本身的矛盾、一带一路在“权利合作”上的薄弱和组织机构的零散，而主要问题是后两者。

(一)加强权利合作

“权利合作”是区别于经济合作、政治合作等领域合作，转而关注各成员国公民于该国家联盟或国际组织中所享有的私权利的一种合作形式。欧盟各成员国公民作为“欧盟公民”所享有的一系列私人权利即是典例。“欧盟公民”可依据欧盟法律，将侵犯其权利的主体诉至欧洲法院，享有的是有救济渠道和手段的权利而非正当期待，足见欧盟在“权利合作”上的广度和深度。反观一带一路倡议的《愿景与行动》，在政治和公民权利的合作上仅限于“政策沟通”“民心相通”，没有形成统一联盟的政治意向，更不用提开展联盟公民的权利合作了。然而，共同领事保护的出发点是关注第三国公民得到有效领事保护的权利，其派遣国代第三国行使领事保护的权力基础和正当性来源是成员国的身份认同和对“欧盟公民”权利的承认。一带一路倡议在缺乏成员国归属认同的情况下，共同领事保护的正当性可来源于人类命运共同体的辅助和证明。人类命运共同体的概念可追溯至2012年，十八大提出“要倡导人类命运共同体意识，在追求本国利益时兼顾他国合理关切”。人类命运共同体概念在诞生时就非归属于某个联盟，在性质上适应一带一路倡议包容的发展趋势。在求同存异、和平发展的时代背景下，人类命运共同体概念不带霸权色彩、不依托某个联盟，能得到各个国家和人民的认同；因为此概念不止于宏观上对国家关系的平衡，也关注微观的世界人民权利的保护。并且此概念在国际秩序上保持中立的态度，非辅佐既有的国际秩序和服务于霸权国家，也非致力于构建一个新的国际秩序和培植新的霸权力量，即既有强权和新兴势力对此概念的接受度和认同度都较高。

(二)试点上合组织

在一带一路倡议所依托的多边合作机制中，仅上海合作组织(以下简称上合组织)、东南亚国家联盟有较为系统的组织机构和合作章程，中国以成员国的身份加入前者且有较大的话语权，而后者的成员国限于东盟十国，中国的参与程度有限。2001年，哈萨克斯坦共和国、中华人民共和国、吉尔吉斯共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国和乌兹别克斯坦共和国六国元首在上海签订《上海合作组织成立宣言》。《宣言》中表明上海合作组织的宗旨包括鼓励各成员国在政治、经贸、科技、文化、教育、能源、交通、环保及其他领域的有效合作；共同致力于维护和保障地区的和平、安全与稳定。2018年6月发布了《上海合作组织成员国元首理事会青岛宣言》，提到了2000年至此政治合作的诸多成果和今后的合作方向，例如在不使用武力和反对恐怖主义上的表态和行动，禁毒行动，信息网络安全合作，发表关于阿富汗、叙利亚、伊朗核问题和朝韩问题等方面的共同立场。上海合作组织在政治上开展的一系列合作，联盟的统一性和成员国的身份认同性给权利合作奠定了基础。虽然《青岛宣言》未严明未来是否将合作的领域推及权利合作，但其在前言部分提到了“世界面临的不稳定性不确定性因素不断增加……国际社会迫切需要制定共同立场，有效应对上述全球挑战”，并且“确定构建人类命运共同体的共同理念”。世界风险的持续增加，上合组织及各成员国已意识到应对风险需要依靠上合组织在各领域的深入合作，在关切人类命运和个人权利保护上开展权利合作是必然选择。

上合组织在成立初期便通过了其组织宪章。根据2002年《上海合作组织宪章》第4条规定，上合组织的机构设置有“国家元首会议、政府首脑(总理)会议、外交部长会议；各部门领导人会议、国家协调员理事会、地区反恐怖机构和秘书处”。各议事机构能通过宪章所规定的程序制定出有关权利合作的立法性文件，使得各成员国公民从上合组织享有的保护和服务有从正当期待上升为权利的可能。除议事机构外，常设机构有国家协调员理事会、地区反恐怖机构和秘书处，负责日常的协调和管理，使得上合组织具有应对权利合作的日常需求和处理紧急情况下的共同领事服务的潜力。此外，在上合组织现今的八个成员国加观察国、对话伙伴国和客人模式，中国作为最初的五个成员国之一，在上合组织的各行动和表态中均有积极参与及与各成员国有深入的合作，上合组织的秘书处也设在北京。在2018年《青岛宣言》中，“人类命运共同体”“一带一路”“中国国际进口博览会”等我国提出和倡导的重要理念和行动多有出现，足见中国在上合组织的话语权地位，为我国倡导开展包括共同领事保护在内的权利合作提供了基础。

在一带一路沿线的所有国家和地区构建了共同领事保护会遇到的“权利合作”上的薄弱和组织机构的零散问题，在上合组织中都能得到一定程度地避免和解决。并且此制度发展的方向切合上合组织的成员国特点，能发挥更大的实用性。例如，欧洲理事会2015/637/EU决议新增的领导国家制度，在重大的领事危机事件中领导国家将会向所有的欧盟公民提供领事协助并且及时通知成员国有关危机的发展情况，其他成员国应当参与并协助。在现今的八国模式下，上合组织的成员国为中华人民共和国、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、巴基斯坦、印度。其中俄罗斯和中国具有较为丰富的外交资源和驻外外交机构，而其余国家在世界各国和地区所设的外交机构有限或者不能提供有效的领事保护。在紧急情况下，中国和俄罗斯可择其一或共同作为领导国家为其余成员国公民提供领事保护，能有效且经济的弥补各国领事保护的需求缺口。2015/637/EU决议新增的在第三国保证支付费用前提下提供领事保护的规定，也符合上合组织成员国的国力现状。在紧急情况下，成员国或该国公民无法对领事保护费用做出承担的允诺时，基于人道主义和人类命运共同体的理念，派遣国或领导国家即向上合组织公民提供及时有效的领事保护。待危机解除和局势稳定后，再议追索领事保护费用的权利，包括被请求国向国籍国请求返还费用和国籍国向其国民追索费用的权利。

五、结语

我国对“领事保护”的专门规定首现于2000年外交部发布的《中国境外领事保护和服务指南》，2007年后更名为《中国领事保护和协助指南》，该指南经历过多次更新，如今使用的是2015年版。[16]2018年3月，外交部发布了《中华人民共和国领事保护与协助工作条例(草案)》，向社会公开征求意见。可见，领事保护的需求缺口问题得到重视，领事保护领域多年缺乏具体的法律法规的现状将被改变。然而该草案第一条立法目的是“维护在国外中国公民、法人和非法人组织的正当权益”，即表明我国对领事保护的认识仍停留在狭义层面。[17]

在一带一路沿线各国的人员和经贸往来更加密切的背景下，沿线各国领事保护的需求随着合作交流的深入呈几何上升的趋势，一个国家难以实现在全世界范围为其国民提供有效的领事保护服务。此时，欧盟的共同领事保护制度及其新趋势，如领导国家制度、在紧急情况下的事先保护制度在解决领事保护缺口上焕发着优势。

虽然共同领事保护移植于一带一路存在相斥性，但其优势显著。该制度在面对当前世界风险和辅助一带一路经贸合作和人员往来上能发挥巨大的作用，可以有效且经济的缩小日常和紧急情况下的领事保护需求和总体薄弱的驻外使领馆资源之间的差距，也切合人类命运共同体和我国作为负责任大国的发展理念。如此，我国可以人类命运共同体的理念替代联盟认同为共同领事保护制度的移植增加正当性，在关切他国人民命运的驱动下为第三国公民提供领事保护服务。并且在一带一路现有的多边合作机制中，上海合作组织有着发展此制度的优势和潜力，先在上合组织内试水共同领事保护制度，逐渐提高此制度与一带一路倡议的相容性，也以此作为一带一路倡议走向权利合作的发展契机。