传统民族习惯法对当代行政程序的启示探究

唐济宇 唐治祥

（1.东南大学，江苏·南京 210096；2.重庆三峡学院，重庆 404000）

传统民族习惯法在民族地区法制建设中发挥着不可估量的作用。一方面传统民族习惯法思维同当代法治理念不谋而合，比如，元江一带的哈尼族习惯法“天规”通过对盗窃实物的价值进行量刑，肃南马蹄寺附近裕固族群众在破坏草地方面，以恶意程度进行行政处罚等习惯法都彰显着朴素的“罪责刑相一致原则”。另一方面，以乡约寨规、宗教礼仪为基础的法律承载，不仅提高了群体的法治素养、还潜移默化地凝聚着群体对法律程序的拥护，比如，阿昌族群众以群体习以为常的乡约仪式对破坏神林、田地的行为进行法律制裁，深受当地群众认可。此外，民族传统习惯法中“和解模式”“息事止讼”等规范一直延续至今，特别是民族习惯法同乡约寨规的有机糅合，使民族习惯法在法律主体和内容方面同当代行政法如出一辙。换言之，民族习惯法中关于行政执法与行政程序的朴素规定占据着习惯法的主导地位，特别是诸法合体下民族习惯法中以乡约寨规、宗教仪式等孕育着尤为丰富的行政程序。因此，立足民族习惯法和当代行政法机制，整合民族习惯法的程序精髓，引入到民族地区发展建设当中，成为共享发展理念贯彻下民族地区深化行政执法的现代启迪。

一、传统民族习惯法中典型行政程序的蕴意

（一）行政程序的基本构成

一方面民族乡约寨规以民族群体喜闻乐见的文化习俗，约定俗成地规定了民族习惯法的实体效能，比如，白族《上末合村公议重立护甸碑记》是以乡约的形式规定破坏植被、不守孝道等制裁规定，在婚姻登记的行政许可中明确规定“同族同系禁止婚配”等内容；另一方面，民族习惯法的制裁机制基本上是民族乡约寨规的顺延，特别是民族基层地区群体对社会越轨行为的惩戒大体上以乡约寨规为纽带。比如，思恩毛南族群众在邻里纠纷的调解中按照寨规一般由以族长为主的乡贤担任，主要由“匠讲”负责，通过乡约进行当事人的举证，对于调解异议方则由“村头”联合文相公等进行朴素的听证和反驳[1]。其次，宗教仪俗是民族传统习惯法群体信仰的关键，是民族习惯法中简易行政程序中最为严谨的规定。比如，鄂伦春族群众受原始萨满教教义的影响，形成了较为严格的生态理念，鄂伦春族习惯法对捕捞幼苗的行为除以缴纳罚金外还要接受宗教习俗的教化。再者，家规祖训是民族传统习惯法群体认同的基础。在民族习惯法的法律程序中几乎都蕴含着以家规为细胞的法律规范，家规祖训以禁止（忌讳）的形式，诠释着民族习惯法特有的程序。比如，洱海白族群众同族纠纷一般由祖训解决，对于处罚异议，则按照村寨评议、土司（流管）审判，在白族聚居区以家规祖训为主的法律适用同属人管辖基本相似。

（二）传统民族习惯法对执法主体的认定

传统民族习惯法对执法主体和行政程序的主体的认定同诸法合体的本色同根同源[2]。换言之，民族习惯法中执法主体与行政程序的裁决者混为一体，但是民族习惯法对执法主体的认定基本上分为四类。一是族长（元老），族长作为民族地区基层社会的掌权者，往往掌握着村寨赏罚惩恶的职权，并且在群体当中具有较高的威望。比如，哈尼族“天规”的执法权力集于元老，有的地方为充分发挥民主、体现习惯法的公平正义，元老逐渐被元老会所替代。二是宗教权威（巫师），以宗教权威为执法主体是民族习惯法同宗教文化相辅相生的结果，在民族地区宗教文化作为习惯法的重要组成，宗教权威（巫师）通常被赋予通天晓地的超凡力量，在执法制裁具有强烈的信服力。比如，珞巴族在打架斗殴等公开处罚、审判活动由巫师主持。当然，宗教权威作为民族习惯法行政程序中的执法主体也有世袭延续的，如凉山彝族调解和审判程序则由世袭的“毕摩”主持。三是乡贤明士，乡贤明士在民族习惯法中时常扮演调节者的角色[3]。一般由有威望的人担任，比如，布依族宗族制除族长外，有威望者也可担任。四是推选任命，一方面民族地区依据才学推选执法制裁者，比如，毛南族村寨武相公、文相公作为掌管文武学堂之人，先前由群众推选产生；另一方面民族地区在不同时期中央都进行管辖，以土司世袭为主的政府任命历代不断潜移默化地传承，比如，毛南族“牌头”则由政府任命，掌握村寨执法之事。

（三）传统民族习惯法中行政程序的原则

传统民族习惯法虽然实体与程序不分，但是在具体简易程序中依然流露着同现代行政程序相一致的原则。一方面民族习惯法中行政程序具有合法性原则。一是民族习惯法中行政程序本身是按照传统民族习惯法不断演变而成，行政程序由原始民俗组合而成。比如，罗平布依族对不孝行为的制裁程序同“祭老人房”的习俗如出一辙，在惩戒中除一定的赔礼道歉外还需缴纳部分财产。二是民族习惯法中行政程序的开展均按照习惯法的规定进行。比如，彝族群众将婚外性行为、姨表禁婚等扰乱村寨乡约的“违法行为”在进行逐出家族时除毕摩的仪式主持外，还要按照彝族习惯法进行祭天敬祖仪式，但是对降低等级、处死的处罚则需元老会商议。此外，对于不同村寨之间违法行为的管辖异议通常以男方和等级身份定管辖[4]。另一方面，民族习惯法中行政程序具有合理性原则。在处罚中通常采取折中的办法，特别是对儿童、老人的处罚程序都有一定的减免。此外，民族习惯法在惩戒、许可中都有明确的回避制度，比如，藏族群众“赔命钱”的议价需要利害关系人自行回避。此外，民族习惯法中行政程序还具有民主、公开原则等。

（四）传统民族习惯法中行政程序的蕴意

传统民族习惯法对现代行政法视域下的行政程序均有体现，民族习惯法不仅蕴含着行政法中的若干实体程序还对行政程序中的行政听证、信息公开、行政调查、说明理由及执法异议等制度都有迥乎不同的折射。民族习惯法对听证制度的发展主要针对扰乱乡约寨规的身份取缔、特定行业忌讳性禁令的惩戒，但是传统民族自然法对执法听证规定并不取决于当事人的提出，而是一种习惯法程序。比如，黔东南个别苗寨以乡约寨规的形式明确规定禁止“男外娶、女外嫁”，对于违反者，除家族长辈执行逐出寨门、剥夺姓氏的法令外，族长则召集群众公开询问违法者并给予申辩权，使违法者心悦诚服地接受惩戒。此外，武陵山侗族习惯法对买卖欺诈行为依据恶意程度实施不同时限的行业禁令，对于行业禁令也以公开集会的形式进行质证[5]。当然，民族习惯法中听证程序通常由执法者主导，虽然给予违法者有限质证申辩的权利，但更多地是发挥习惯法的警示作用。民族习惯法以超凡的法权威对违法者也给予一定的宽恕，比如，云南地区摩梭人“认罪”习俗就是听证基础上惩戒减免程序。

信息公开在民族习惯法中已有粗略的体现。民族习惯法对惩戒结果或者许可事宜基本上都以当众公开或者以在寨门、祠堂等群体聚居地张贴集中公开。一方面彝族、基诺族等少数民族群众对族人间的纠纷化解和乡贤的选拔都通过当众公开的形式进行。另一方面，彝族、哈尼族等少数民族对习惯法进行雕刻立碑的同时也将村寨惩戒罚恶的案件刻在石板、兽皮上面，比如，哈尼族群众将族人违法事宜根据不同类型刻在牛宗碑上面。既益于警示教育群体又便于日后执法参考，避免罪责刑不一[6]。行政调查在民族习惯法中包括调查取证、通过家族核心违法者信息等环节，同现代行政调查别无差异，说明理由是民族习惯法同现行行政法耦合最为密切的部分。民族习惯法对行政程序中说明理由的制度构建体现在两个层次，一是执法者对群体处罚惩戒前会说明缘由。二是执法者根据权限大小，向关联组织汇报惩戒缘由，比如，荔波布依族习惯法中规定寨老会的处罚惩戒或选拔任免均需向“议榔制”组织说明。传统民族习惯法对行政（执法）异议的体现既反映在实体又涉及程序异议。在实体方面民族习惯法有诸多针对处罚结果申辩、抗诉的形式，比如，早期海东撒拉族群众针对家庭暴力的处罚异议，可以通过县衙报官的形式抗辩，对于“眼泪钱”数目的异议可通过元老会的形式调解[7]。在程序异议方面民族习惯法规定了回避制度和管辖异议，在回避制度中天祝藏族群众在“赔命钱”程序也明确规定关系利害人和活佛规避，洛洒哈尼族通过禁止性乡约明确了违反禁止性规定的抓捕、审判等制度，对违反程序的处罚也可提出异议。

总之，传统民族习惯法中行政执法程序以其独特的合体性将诸法合体的属性体现得淋漓尽致，并在民族乡约寨规、宗教礼俗、家规祖训等“公权力”的主导下具有鲜明的行政色彩，使得民族习惯法中行政程序具有强烈权威性。因此，探究民族习惯法对当代行政程序的启示，务必要以传统民族习惯法中行政程序的价值体系为基础，在民族习惯法对行政合理性与合法性的逻辑构建中以其固有姿态塑造当代行政程序的权威性[8]。

二、传统民族习惯法对当代行政程序的启示

（一）不断完善行政立法，提高执法质量

民族传统习惯法以群体习以为常的道德为基础，以乡约寨规、宗教礼俗、家规祖训等文化习俗进行社会治理，对群体不同程度的社会越轨行为进行处罚惩戒，不仅沉重地打击了危害社会治安的行为，维护了民族地区的社会安宁，而且以家族为单位有效地维护了以孝道和婚姻为主的家庭伦理道德，并对社会违法行为的约束细微之至。究其缘由，关键在于以伦理道德为基石的民族传统习惯法具有完整性。因此，不断完善行政立法提高执法质量成为民族习惯法对当代行政程序的前置性启示。一方面现行制定法中行政程序难免具有滞后性，针对信息时代的社会变迁，立法空白和法的滞后性容易被无限放大；另一方面，现行法同民族习惯法相比，对基层临界性越轨行为的约束极为不力，加之，基层群众法律意识淡薄，放任了诸多潜在违法行为[9]。不断完善行政立法，提高质量，注重潜在行为的惩戒。因此，不断公开执法，强化行政救济，注重行政执法的公开透明成为行政执法的必然前提。

（二）深化基层治理格局，介入传统法源

深化基层治理格局，介入传统法源是传统民族习惯法对当代行政程序启示的侧重点。首先，在民族基层地区开展行政执法工作要将乡贤文化不断移植到社会治理中，一方面民族基层地区语言文字方言化严重，村头（元老）能够打破语言壁垒，有效地扮演“中转角色”，促进地方法制的宣传。另一方面，在行政执法中纳入村头（元老），能够充分发挥乡贤的调解作用[10]。其次，基层治理格局中要不断整合传统民族组织，充分发挥寨老会、元老会等组织的调解作用，从而在民族地区社会治理中促进民族习惯法同制定法的有机衔接。比如，凉山彝族元老会通过“死给”习俗，妥善地处理了邻里之间的斗殴等各种影响社会治安的纠纷。再者，在基层地区行政执法中要有的放矢地纳入民族习惯法，特别是在行政程序中要将当代现行法的法理同民族地区习惯法的形式有效地结合。比如，摩棱人走婚制民族习惯法同当代婚姻登记截然相反，但是在习惯法仪式的诱导下大多数都自愿坚持一夫一妻制，此外，鄂温克族《中老年人权益保障法》理念以“鱼头敬老”的习俗为载体进行传播，使《中老年人权益保障法》的应然程序深入人心。

（三）依托民族传统乡约，升华法律信仰

依托民族传统乡约升华法律信仰是民族习惯法对当代行政程序启示的核心。一方面以传统乡约寨规等为主的群体耳熟能详的习惯法通过超凡力量，将群体对宗教的虔诚、对祖先遗训的敬畏、对乡约寨规的依赖融入到对习惯法的信赖当中，使民族群体对习惯法的权威上升成为法律信仰；另一方面，民族习惯法以乡约寨规的伦理道德为基础，不仅囊括现行行政处罚的基本类型，还以宗教信仰限制、身份宗室的取缔等惩戒，在有效树立习惯法权威尊严的同时提高了群体的法律素养。因此，在当代行政程序中要不断强化法律规范的权威性，在制定法同习惯法冲突时要审时度势地融合变通，避免行政程序在民族地区缺乏伦理支撑。比如，针对摩梭人走婚制，既要推崇登记结婚又要采取自愿原则。在群体认同的基础上促进群体对行政程序的信赖，进而将法律认同升华为法律信仰。此外，在民族地区开展行政程序时要注重传统乡约寨规的移植，使行政程序裹在民族习俗当中，既避免习惯法同制定法的冲突又能提升制定法中行政程序在群体中的神圣性。

总之，传统民族习惯法在宗教文化和乡约寨规的伦理构建中，以群体喜闻乐见的传统程序承载着当代制定法的合理性与权威性，推动着民族地区的法治化治理，并以非制度性规则补充着当前行政法的空白。特别是传统行政程序对群体法律信仰的升华成为促进当前基层法治建设的催化剂。毋庸置疑，在共同发展理念的贯彻中传统民族习惯法对行政程序的当代启示，将成为民族地区深化行政机制，助力民族地区“法治梦”的逻辑起点和思维基础。