我国检察行政公益诉讼举证责任分配问题探索

殷世豪，朱 敏

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230039）

一、行政公益诉讼举证责任实践现状

公益诉讼试点工作结束后，《行政诉讼法》明确了检察机关作为提起行政公益诉讼的法定主体，这一“官告官”的诉讼模式对传统的诉讼产生了极大的冲击。传统“民告官”的行政诉讼模式，行政机关作为被告相较于原告的行政相对人在举证能力方面有着明显的优势，而检察机关在举证责任和举证能力方面不逊于行政机关，因此是适用传统行政诉讼举证责任规则，还是新确立针对行政公益诉讼这一类型的举证规则成为了问题关键之所在［1］。公益诉讼试点工作的相关实施办法和新修订的行政诉法及相关司法解释尚未明确规定明显区别于传统行政诉讼不同的举证责任，以致检察行政公益诉讼在举证责任分配问题上争议仍然存在，通过对行政公益诉讼试点期间和入法的工作进行实践和规范分析，来探求行政公益诉讼举证责任题中之义。

（一）公益诉讼试点期间实践分析

公益诉讼试点工作期间，最高检发布《公益诉讼试点工作实施办法》对检察机关在行政公益诉讼程序中应承担的举证责任加以规定。该办法第四十五条明确指出，检察机关在提起行政公益诉讼中应对符合法定起诉条件、诉前提出检察建议且行政机关仍违法履职或者拒不履职以及应由检察机关证明的事项等加以证明［2］。作为行政公益诉讼试点期间的直接法律依据，各级检察机关在行政公益诉讼试点工作期间可以直接加以适用。相较于应由检察机关证明的事项，前两项即符合法定起诉条件、诉前提出检察建议且行政机关仍违法履职或者拒不履职的规定较为明确。“应由检察机关证明的事项”虽可以作为“检察机关在进行行政公益诉讼过程中对国家利益和社会公共利益实际受到侵害应承担举证责任”理解，但是内容规定仍相对模糊。

（二）行政公益诉讼入法后规范分析

2017年我国《行政诉讼法》迎来了二次修订，第二十五条增加规定包括原告资格、受案范围、诉前程序等相关内容，这意味着行政公益诉讼制度通过立法得以在我国落地，但是关于举证责任的详细内容在《行政诉讼法》中没有出现。而后，两高的司法解释对行政公益诉讼制度的内容作了进一步的细化规定，在实践中对指引检察机关提起行政公益诉讼发挥了巨大作用，可是关于举证责任的问题司法解释规定的也较为模糊。争议性较大当属该解释第二十二条，部分学者认为这是对人民检察院提起行政公益诉讼的起诉条件，后两项的材料是对符合起诉条件加以证明的材料。另一部分学者认为该条文尚未明确是“举证责任”，但其实质上是对人民检察院提起行政公益诉讼中举证责任的规定，两种说法都有一定的合理性，总的来说在立法层面上，行政公益诉讼在举证责任上仍有留白，这也足以激起学界关于行政公益诉讼举证责任问题研究的热情。

二、行政公益诉讼举证责任理论探索

人民检察院在行政公益诉讼中是否应该承担举证责任，如何承担举证责任，这正是我国在立法层面对行政公益诉讼的举证责任留白，留给理论界进行探索研究。针对该问题理论研究中大体包括四种观点，虽然各观点之间有或多或少的不同，但对检察行政公益诉讼实践都发挥着积极作用。

（一）适用传统行政诉讼法举证责任的规则观点

检察机关应遵照行政诉讼法确立的规则在行政公益诉讼中承担举证责任。即实行举证责任倒置的情况下，作为被告的行政机关应承担举证责任，检察机关无需承担举证责任。持这种观点的理由在于行政公益诉讼属于行政诉讼的新类型，其不应该突破行政诉讼传统的举证模式。检察机关虽举证能力优于公民、法人或其他组织，但是仍应按照行政诉讼法确立的规制由作为被告的行政机关证明自己行为的合法性。这样一来行政公益诉讼不仅可以更好地融入行政诉讼的体系之中，在举证责任方面也能与传统规定保持一致，最大程度监督行政权力的运行，促进公共利益得到更全面的保护［3］。但该观点缺点也是很明显的，检察机关自身特殊性未被加以考虑，此种情况下检察机关滥用行政公益诉讼权无法得到合理地规制，从而降低行政机关的效率。而且不作为类的行政公益诉讼案件往往会牵涉到第三人利益，检察机关无需履行举证责任可能在一定程度上侵害行政相对人的合法权益。虽然相关法律规定相关的第三人也可提交证据，但是第三人的举证能力较检察机关仍有较大的距离。

（二）参照民诉法举证责任分配的规则观点

我国宪法明确规定检察机关作为法律监督机关，独立行使法律监督权。人民检察院与行政机关相比在人员、资金、物质、技术等各方面毫不逊色。相比之下，传统的行政诉讼的原告相比较之下处于劣势。鉴于人民检察院在取证能力方面与行政机关平分秋色，所以没必要按照传统行政诉讼规则适用举证责任倒置的做法，可以参照民诉法关于举证责任分配的规则，采用平均主义的原则，即“谁主张，谁举证”。同时行政公益诉讼虽属于行政诉讼的一种新类型，但是适当借鉴民诉法关于举证责任分配合理内容未尝不可，其优势也是不言而喻的。但是在行政公益诉讼实践中参照民诉法的规则进行举证责任分配仍存有一定的不足。在具体行政行为做出之时，行政机关就已经就行为的程序和实体的合法性以及合理性进行审查，案件的具体内容行政机关已经充分了解，所以具体行政行为的合法性由行政机关进行举证是最经济的，检察机关如果就其主张的实施承担举证责任，则检察机关需要对具体行政行为的实施进行全面调查取证，即便如此检察机关一般也无法完全获得案件全部证据，这种全面取证的方式也是对我国司法资源的极大浪费。

（三）主体之间合理分配举证责任的观点

合理划分作为原告的检察机关与作为被告的行政机关两者的举证责任，对行政公益诉讼制度良性发展起着至关重要的作用。提出初步证据的责任由检察机关承担，从而证明行政机关违法履职或者不履职而损害国家和社会公共利益的事实，行政机关对于行政行为的合法性证明负举证责任。检察机关虽不负有证明具体性行政行为违反法律规定的义务，但是检察机关可以提供相反的证据证明其行为违法性以驳斥行政机关证明的行为。前两种对检察机关举证责任观点的论述都有一定的合理性。但是鉴于当前立法对该问题的留白，并且行政公益诉讼本身具有一定的特殊性，在检察机关和行政机关之间合理分配举证责任使其能够更加适应中国的国情，调节全面保护公共利益和检察机关提起公益诉讼的积极性之间的矛盾。

三、域外行政公益诉讼举证责任制度分析

试点前后我国的公益诉讼制度开始走向成熟，但我们仍应该清醒认识到当前我国公益诉讼制度构建方面尤其是基础理论研究方面仍与域外部分国家存有一定的差距。随着我国社会“公益意识”的觉醒，公益诉讼案件数量会逐年攀升，案情复杂程度也会逐年提高，只有深入剖析、解读、借鉴域外行政公益诉讼制度发展处在前列国家的有益经验，从而逐步健全和完善我国的检察行政公益举证责任制度的相关规定，强化对行政权力的制约和监督，从而更加全面地保护国家和社会的公共利益。

（一）美国

美国作为普通法系国家，其通过立法和判例的形式建立健全本国的公益诉讼机制。但是美国欠缺独立的行政审判制度，取代其作用的是“司法审查”制度。法院是司法审查的主体，侵害公共利益的案件主要分为三类。

1. 相关人诉讼。在“任何人皆可代表自己起诉”的精神指引下，公民也可以参与公益诉讼的过程，但是公民在保护公共利益的时候仍应主张与自身有一定的利益相关。

2. 纳税人诉讼。美国行政公益诉讼表现形式之一的纳税人诉讼，提起诉讼认定行政行为违反了宪法的前提在于客观上纳税人须与被起诉的法令之间存在联系，且纳税人对公共资财支出不服。另一方面证据需要由提起诉讼的纳税人提供，从而证明纳税人与违宪行为存有某种关系，一般将其称作“纽带”的联系。

3. 公民对怠于履责的行政机关提起的行政诉讼。由于美国法院对于诉讼程序的适用没有行政诉讼和民事诉讼的区分，普通法院统一管辖各种诉讼，适用“谁主张，谁举证”的归责原则，且证明标准也相对较低，往往会与民事诉讼证明标准保持一致。在行政行为的审查过程中，行政机关应承担向法院提交接受审查的行政行为的相关记录的举证责任。诉讼主体与举证责任密不可分，举证能力的强弱是举证责任配置过程中考虑的重要因素之一，另外法官往往会根据案件的实际情况兼采公平正义、政策导向、审理经验等因素在诉讼主体间进行举证责任的合理分配。透过司法审查的过程可以看出，原告和被告均对行政行为合法性负有举证责任。法院根据证明标准来衡量双方证据的证明力的强弱，来最终决定采纳何种主张。

（二）德国

德国属于大陆法系国家，其通过立法的方式设定了对公共利益造成损害的救济途径。行政案件由专门的行政法院按照采取职权主义的模式进行审理。提起公益诉讼的主体包括民众、团体、公益代表人、检察机关四类。其中团体诉讼和公益代表人诉讼两类偏公法性质，德国基本法确定了行政诉讼目的是对个人权利的救济，同时也重视对公共利益的保护。在行政诉讼举证责任方面，原告承担主观的举证责任，而行政机关承担客观的举证责任，行政机关应当承担在无法査明案件事实情况下的行政决定的风险。诉讼进程的推进则按照被告在先举证，原告提出反驳的步骤进行。德国法律的一般证明标准是高度盖然性标准即排除合理怀疑的，但法官在行政案件审理过程中结合案件实际情况对证明标准适当升高或降低，而对原被告双方提供的证据审查则采取不同的证明标准，以判断提供证据证明效力的强弱，以形成内心确信，这不仅有助于促进社会的和谐稳定，也有利于行政关系的稳定。

（三）域外行政公益诉讼制度的启示

公益诉讼制度在一国的确立和完善与本国公民“公益意识”的觉醒密不可分，美国、德国作为英美法系和大陆法系最具代表性的国家，虽然都建立了较为完善的公益诉讼体制机制，但是由于法治环境、司法程序等历史与现实因素的差异，导致公益诉讼的名称以及具体规定各不相同，但保护公共利益的出发点都是相同的。美国为避免法官将法律和事实混为一谈，所以将案件一分为二。在尊重行政权力行使的专业性的基础上，加强司法权对行政权的监督，而德国在“内心确信”的观念下采取较高的证明标准，追求的是案件的“实质真实”。综上，我国可以充分借鉴域外公益诉讼举证责任配置的有益经验，在专业领域尊重行政机关的专业判断，理顺行政权与司法权在行政公益诉讼中的关系，从而合理地配置举证责任。立足于整个诉讼过程，优化诉讼过程中的证据规则，将证明标准与举证责任动态转移有机结合，改变传统的证明标准不变的思维，对于行政行为的差异、诉讼类型的不同，因证明事实的不同采用不同的证明标准，都是可供我国行政公益诉讼制度完善借鉴的有益经验。

四、完善我国行政公益诉讼举证制度构想

构建一项可行、切实、完善的制度在短期内完成绝非易事，从党的十八届四中全会《决定》提出，到试点工作开展，再到公益诉讼制度正式入法，这虽仅几年之隔，但我国在建立健全公益诉讼制度方面取得了骄人的成绩。试点期间公益诉讼实践不断进步，相关制度探索不断深入，暴露出的问题也越来越多。坚持问题导向原则，在问题中探求行政公益诉讼制度的完善与发展。我国行诉法和司法解释在行政公益诉讼方面规定的原则性较强，虽然这契合了法的安定性的要求，但这给我国司法机关尤其是基层的法检带来了很大的困惑。在行政公益诉讼过程中人民检察院和行政机关之间如何进行举证责任的合理分配，这一问题的解决不仅能够更加有效地保护公共利益，更有利于提高行政公益的效率，保证该制度的稳定运行。在如何进行举证责任的合理分配这一问题上，我们应从多角度进行思考，针对目前的实践困境和争议，提出全面、明确、有效的制度设计，进而促进行政公益诉讼的制度目标的实现。

（一）坚持“最有利于客观事实再现”原则导向

具体行政行为的合法性不仅是行政诉讼审查的重点，往往也是原、被告的主要争点，这一切源于行政诉讼过程中被告不得进行事后取证的规定。作为被告的行政机关在行使行政权力的时候必须坚持“卷宗主义”，即“先取证，后裁决”。传统行政诉讼中的原告在行政法律关系中处于弱势地位，而行政主体处于优势地位且举证能力相对较强，其更加了解争议事实和依据，更有可能掌握证明力较强的证据。“举证责任之所在，即败诉之所在”，如若让处于劣势的行政相对人承担举证责任，那么正义的天平会向作为被告人的行政机关倾斜，这明显是背离行政诉讼的立法初衷的。行政公益诉讼是一种新型的行政诉讼模式，在举证责任分配方面，行政公益诉讼与传统行政诉讼相比既有相同点，又有着自己特有的规则。在行政公益诉讼过程中，虽然检察机关作为公益诉讼起诉人具备较强的举证能力，但是其非案件的直接利害关系人，并不能基于受害人的亲历性掌握案件的全部信息。当前行政公益诉讼制度应遵循“最有利于客观事实再现”的原则，尽最大可能对案件事实进行再现，以便于查清行政机关是否有侵害国家利益、公共利益的行为，因此举证规则应将举证可能性放在考量因素的首位。

（二）完善行政公益诉讼制度的规范内容

我国《侵权责任法》《民事诉讼法》中明确规定，作为原告的公民、法人或其他组织在一般侵权案件中应对侵害行为、损害结果、因果关系、主观过错要件承担举证责任。同理，检察机关在行政公益诉讼过程中也应对相关构成要件提供相应的证明。具体而言就是对作为被告的行政机关的侵害公共利益的行为、公共利益受损的结果、行政机关的作为或不作为与公共利益之间存在因果关系、行政机关存在过错等几方面承担初步的证明责任。

1. 侵害行为

在侵害行为证明方面，民事公益诉讼中原告须就侵害行为承担举证责任，原告作为民事主体无法定调查权，对于侵害行为的证明是存有一定困难的。而检察院作为行政公益诉讼的原告在行为证明方面虽也存有一定阻力，但相较于民事主体具有法定调查权，在取证、举证等方面仍有一定的优势，因此检察院对于侵权行为的事实提供初步的证明材料证明是可行的。

2. 损害结果

在损害后果证明方面，民事公益诉讼中原告一般须就损害结果的事实承担举证责任，这基于原告受害人的亲历性，其对于损害结果感受更加贴近事实。但是在损害结果需要被告提供帮助才能证明的时候由被告承担证明责任。我国行政公益诉讼举证责任制度方面也可以参照此规定加以适用，人民检察院应先行就初步证据的证明进行举证，涉及损害后果需被告提供帮助才能证明的应由被告承担。

3. 因果关系

在因果关系证明方面，由于行政公益诉讼案件具有综合性、专业性、复杂性等特点，并且侵害行为与损害结果具有复杂性与隐蔽性，虽然因果关系属于事实要件的范畴，但是证明起来难度仍然较大。所以不能简单参照《民事诉讼法》的一般规则，因此在因果关系证明方面应当突破固有思维，应给予特殊的考量与处理。在人民检察院提起行政公益诉讼过程中，笔者认为应以推定的方式来解决因果关系的问题，而不是适用举证责任倒置的规则。在把握整体和分析特征的基础上，检察机关作为我国宪法规定的法律监督机关，在行政公益诉讼过程中能规避在普通民事公益诉讼中存在的双方当事人地位不平等的问题，且检察机关有着强大的组织保障、工作基础，检察机关不能从因果关系举证问题中抽身而出，相反其应对因果关系存在的相关基础事实进行证明。

4. 主观过错

在主观过错证明方面，可适用无过错责任原则，即行政公益诉讼过程中行政机关主观上是否存在过错无需检察机关对此予以证明。《民事诉讼法》在主观过错方面明确区分了案件的类型，在环境侵权领域被告主观方面适用无过错责任原则，行政公益诉讼制度也可以适当借鉴，所以在行政公益诉讼过程中采取无过错责任原则较为可行。

（三）优化检察机关调查核实案件事实权力

为进一步平衡检察院和行政机关在相关事实方面提供证据的能力，且考虑到受害主体非特定、公共利益的危害、“公益”界定等问题，因此优化行政公益诉讼过程中检察机关调查核实案件事实的权力是必须的［4］。监察体制改革的推进，反贪反渎的职能划归监察委后，人民检察院作为法律监督机关回归立法本意，对刑事、民事、行政法律实施进行全方位的监督，检察公益诉讼成为了各级检察机关工作的重点。《检察公益诉讼案件司法解释》第六条明确规定了人民检察院在办理公益诉讼案件具有调查核实权，这意味着检察机关可以通过相应的手段进行情报证据收集，证明公共利益需要保护的现实性和紧迫性［5］。生态环境和资源保护、食品药品安全又是案件多发领域，具有涉及范围广、违法周期长、隐蔽性较强等特点，侵害公共利益的行为从初始实施到最终追责可能历经较长的时间，在此期间证据随时都有灭失的可能，此种情况的后果可能是侵权者可置身事外、公共利益无法得到有效的维护。因此坚持“最有利于客观事实再现”原则的指导，合理规定举证责任的同时，优化检察机关对案件调查核实权是完善行政公益诉讼制度的题中之义。对于优化检察机关调查核实案件事实权力，可大胆借鉴民事诉讼领域的相关内容，通过《行政诉讼法》的修订或者发布司法解释的形式，明确人民检察院如有履职需要，可勘验现场和物证、委托评估鉴定，对当事人、案外人有关案件事实进行询问，可享行政机关查询、调取、复制涉案材料。对于专业领域的问题，可申请专业机构进行鉴定等。

五、结语

在全面推进依法治国和深化司法体制改革的大背景下，部分地方政府在行政管理过程中侵害公共利益的行为仍然存在，以致当前行政公益诉讼案件也时有发生。“检察公益诉讼制度”正式确立入法，正凸显了我们国家将行政公益诉讼制度作为维护国家和社会公共利益的主要途径之一。在行政公益诉讼实施过程中，挑战与阻碍依然不少，完善举证责任分配问题是我国国家利益和社会公共利益得到更好保护的关键所在，因此要坚持检察机关作为行政公益诉讼的主体不动摇，细化举证责任的内容，明确各方的举证责任，从而构建一个更加切实、全面、完善的行政公益诉讼制度。