民族行政法教义学：原理、技术及其变革研究

赫广平

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038；上海公安学院，上海 200137）

一、法教义学与部门行政法学的融合：民族行政法教义学的视角

法教义学是法学研究的基本存在形态。以目前法学理论通说，法教义学凸显了法学的科学属性，成为法学研究谱系的基本范式。从狭义角度来说，法学即法教义学。拉伦茨认为，法学的主要任务即在于处理法规范，并深入探讨规范深处的意蕴，可以说不仅关切实证法规范效力，同时也关注规范意涵，更关注司法判决的裁判规则。[1]在我国法学研究语境之下，法教义学对部门法学，尤其是行政法学研究的指导意义即在于提升行政法学科的整体科学性。法教义学从融贯性、稳定性与可检验性三个维度，提升行政法学知识谱系的科学性，不仅仅是通过建议、建言或对策的方式建构科学性，而是提炼真正的面向行政法学科的知识体系。随着我国社会急剧转型，传统的国家与社会二元关系发生了新的变化，在传统中以干预行政法为基本框架的行政法学知识体系已显得科学性不足。作为行政法研究的重要内容，从部门行政法教义学研究出发，不失为拓宽行政法总论知识谱系的重要路径。部门行政法教义学的研究，立足于从社会现实问题出发，经过法教义学的技术运用，将社会治理良策提炼为法制度规范，不仅有利于从具体领域中积聚学术素材，更有利于对行政法体系的整体反思与发展。

当前，我国在食品药品、环境能源、警察及教育等部门行政法领域进行了深入研究，但对于民族行政法教义学的研究仍较为缺乏。民族行政法不仅是我国行政法的有机组成部分，而且是我国民族法的重要组成部分。民族行政法虽然也具有行政法的一般特点，但在法律渊源、内容和立法上又有其自身的特色。民族行政法是我国行政法体系化进程中的重要组成部分，它担负起规范少数民族地区行政机关的行政行为，推进少数民族地区行政法制进程的重要使命，进而维护少数民族地区公民、企业单位等组织机构的合法权益。民族行政法与其他民族法律规范一样，受到民族地区的民族特质、区域环境、人文历史等多重因素的综合影响，形成了具有中国民族特色的行政法规范。因此，在行政法教义学体系之下，从部门行政法学角度，对民族行政法教义学进行深入的研究是十分必要而且具有意义。

二、传统研究路径下民族行政法教义学的立场：原理与技术

（一）民族行政法教义学的原理：规范描述、逻辑与实践

阿列克西认为，法教义学包含了从经验性角度描述现行有效法律、从体系化角度对法律概念进行逻辑构造研究以及从规范实践角度对法律案件疑难问题提供化解良方等内容。[2]将法教义学研究涵射至民族行政法领域，民族行政法学教义学亦应从以上三个方面展开研究。第一，对我国民族地区现行有效行政法规范的经验描述。民族行政法教义学需要回答的基础问题是：民族行政法规范的意涵是什么。民族行政法规范文件的中心系从行政出发，我国民族地区行政的界限无法完全通过域外制度经验比较得来，而只能面向并立足我国民族地区全部现行有效的法律规范性文件，从规范文本中寻找立法原意，通过法解释技术，以厘定行政的意涵。第二，民族行政法教义学把分析行政法规范作为基础，力图形成逻辑架构清晰、完整的行政法脉络。在整个行政法脉络中，司法审判人员与行政机关工作人员成为描述的主体。在行政机关工作人员的语境中，需要将行政主体的职责与职权厘定清楚，确定可采取的行政手段，进而将行政法主体之间控制与被控制的关系确定清楚。简而言之，需要解决的核心问题就是——行政机关工作人员为实现行政目的，需采取的相适应的行政手段，并确定责任范围与边界。行政法要求行政机关人员在合法性要求基础上合乎比例的于正当程序控制下实施行政活动。最后，民族行政法教义学要力图在行政活动和行政纠纷化解中寻找适当方法。民族行政法教义学不仅能够回应行政机关工作人员实施行政活动的疑难问题，同时也能够为司法审判人员提供行政纠纷化解的方法与路径。

（二）民族行政法教义学的技术：行政法解释方法运用

法的安定性与法的正义性之间存在永恒的紧张。存在的根本价值性冲突，极有可能被行政法体系所涵括。通过法律解释技术的运用下，可以调和与消解存在的冲突。这里所谓的解释——就是通过理解法律文本以确定其规范性意涵。第一，为达到确定法律适用大前提的目的，通过法律解释消解存在于行政法规范中的疑问。为确定法律适用大前提——法律规范，一定要运用法律解释。在行政法规范中，存在相当规模的不确定法律概念，导致行政法律规范意涵难以确定的情况与民事法律规范相比有过之而无不及。举例来说，在行政司法审判中，针对超越职权、滥用职权以及不履行法定职责等情形，需要运用法律解释来消解法律概念存在的疑问，进而实现法律概念的确定性。除此以外，存在非常多的行政专业术语和技术标准，也使在理解行政法规范概念时往往无法通过经验就轻而易举地实现。第二，为实现由于行政法规范体系化不足背景下的体系和谐与规范融贯，需要运用法律解释技术缓解行政法规范之间存在的冲突。行政法规范存在多层次法律渊源并且各种规范呈零散化态势，因而需要通过适用体系解释的方法来消解法律规范的冲突，进而实现个案的准确性化解。第三，为实现行政法规范体系的完善性，需要通过法律解释发现与填补法律漏洞，进而指导立法修订。面对急剧变化的社会生活，行政法规范涉及到对社会方方面面的行政管理活动，难免出现法律漏洞，导致无法体现行政法规范身后的政治价值。因此，通过法律解释技术的适用，发现漏洞并将其填补，以实现政治价值的目标。最后，通过法律解释技术的运用，建构行政法概念与学说体系的理论模式以适用于个案。行政法自身的科学性发展，在一定程度上系依靠法律解释实现的。在实践中，大量基础性的行政法原理同行政法概念皆是在个案中通过法律规范的解释与适用中予以体现的。[3]

三、传统研究路径下民族行政法教义学的反思：危机与挑战

（一）行政法教义学同行政法社会学的争论

在公法学研究中，方法论上的分歧往往诱发立场之争。在英美国家，公法学主要有规范主义和功能主义两种风格[4]，这亦对公法体系中行政法产生了重要影响，在我国则形成了行政法教义学同行政法社会（政策）学之间的双峰对峙。在我国本土性遭遇现代性的背景下——法教义学与法社会学的冲突顺势而生。[5]对于此种转型，行政法社会学学者持有的观点是，在事实与规范存在的持久紧张关系态势下，法学研究需要脱离法律文本的桎梏，突出行政的实效性，倾向从以效率为导向，以实证调研为方式，以政治决定为元素的研究进路。而传统行政法教义学的法律解释技术则难以起到实际作用，法律除了要解决合法性问题之外，仍需要从效率等视角呼应行政正确性问题，即：行政实质法治面临的重要问题。同时，民族行政法面临价值协调难题。这里，除了要解决行政权的正当性问题之外，还需要在行政法层面背后解决根本价值冲突的问题。这就意味着，要将社会环境中的因应变革藉由公法价值辐射功能导入行政法律系统，并适度植入结果评价，从而保证行政法律系统与社会系统的信息共享性与开放性。面对时代急剧变换的大背景，民族行政法教义学需要为行政法社会学提供新的社会知识启蒙。

（二）社会变迁与民族行政法教义学

行政法教义学应如何回应社会的转型与变迁？在行政法教义学学者眼中，中国的社会转型遇到最为严重的问题——制定法所本应拥有的权威消逝。由于法律的制定无法与急剧变迁的社会转型保持同样的步伐，特别是在改革过程中带来的最为直接的后果——大规模违法甚或违宪的情形，因而也就导致了在改革与法治间始终保持着一种紧张关系。在行政法教义学研究范式中，坚守实证法底线是法教义学的核心前提，是毋容置疑的，而需要进一步研究的应是法律的解释与适用问题。故而，行政法教义学学者在关注到社会现实伴随的行政违法现象和行政法社会学学者力图通过学术形式将事实转换为规范的行为倍感忧虑。为此，民族行政教义学为实现并维护制定法应有的权威，全身心地通过概念提炼、法条解释、体系建构等路径，确保行政法的规范效力，进而实现实证法规范体系的重要性，这也更彰显了行政法解释方法的重要性。

（三）民族行政立法制度尚需完善

民族行政立法制度中体系性与系统性尚需完善。虽然，自建国以来，我国民族法制建设取得了前所未有的成就，但是在民族行政立法、行政执法及行政监督等部分方面尚存在问题，尤其是与民族区域自治法相配套的行政法规建设仍有进一步提升的空间。第一，全国人大常委会曾经将“散居少数民族权利保障法”“少数民族语言文字法”“少数民族教育法”等内容列入立法规划，可是至今仍未实现立法制定。第二，我国西藏、新疆、宁夏、内蒙古、广西等五个自治区的自治条例仍未纳入立法程序，仍有部分自治州与自治县尚未制定自治条例。第三，城市民族工作条例与民族乡行政工作条例尚未实现修订。民族区域自治法作为民族地区的基本法，其中所规范内容比较原则与概括是可以理解的，不过需要具体的配套立法以促进基本法效果的实现。然而，国务院相关部门在制定具体的相关规章以及办法的情形却不多见。第四，民族地区各项专门立法同其他部门法中所设计的有关民族法律的条款，需要进一步协调配合[6]。同时，监督保障民族法律法规实施的措施与机制还需要进一步落实。

四、民族行政法教义学的重塑：破局与变革

（一）行政法律系统功能与行政系统功能的统合：以卢曼社会系统论为中心

从建国后的“管理型行政”到改革开放以后的“依法行政”的提出，这一行政法制领域变革进程所实现的范式转型可以纳入卢曼的“社会演化”理论中加以观察。在功能分化的社会系统中，社会各子系统在各自系统特有的“符码”下运转，担负特定的功能，形成闭合的自创生系统。在卢曼的理论视域下，近代时期的宪法功能立足于防御具有扩张性的政治系统，以保持社会系统功能分化的情势，以形成政治系统同法律系统之间的结构耦合。托依布纳在卢曼基础上发展了系统论，他认为宪法拥有防御所有社会子系统内部扩张之功能。因而，近代宪法亦是伴随社会系统功能分化基础上形成的，担负起维系社会系统的功能分化的重要使命，既具有社会学的描述作用，同时也是具有规范意义上的作用。[7]在政治系统内部存在着行政子系统，行政系统扩张化同行政法治化俨然构成了两种推动我国现代化建设的动力，同时双方彼此之间也存在内部的张力。行政系统力图保持自身分层式的社会行政结构，不过，在行政法治理论视域下立足把行政法律系统从行政系统中脱离分化出来，以对行政系统进行制约进而重塑行政系统。行政法律系统的分出，预示着合法性原则逐渐在行政法制度中得到确任，从更深层次来看，也意味着以法治国原则同民主政治的相对分离，并与民主原则一道共同谱写我国公法实施的核心要义。

（二）社会系统论与民族行政法律系统功能的演进

在中国行政法治国建构的范式中，其核心目标是使行政法律系统与行政系统分离，通过行政法律系统来担负规范性预期的稳定功能。当前，行政法律系统与其他社会系统一道对行政系统产生制约，行政权也越来越受到行政法的严格限制。同时，我国民族行政法治的重要目标：保障少数民族地区的公民参与，就是要在行政法规范框架内实现行政权的最大功效，实现少数民族地区民主的参与性，最大程度地保障少数民族群众参与国家建设。目前，我国行政法研究在经历行政法教义学同行政法社会学方法论争后，将视角逐步转向具体个案问题的精细化研究。行政法学术共同体正在行政法解释技术的基础上逐步达成共识，行政法的目标是实现行政系统功能同行政法律系统功能的同步实现，另一方面，行政法亦保障社会系统的功能分化，防止其他社会子系统内部扩充[8]，以保障公民基本权利的社会功能。具体涵盖以下内容：第一，民族行政法最大程度保障行政系统功能的实现，也就是对民族地区公民参与的社会结构进行深入分析，如何保障公民参与，如何在规范的框架内确保行政的整合力与决断力，实现行政的民主正当性运行；第二，民族行政法担负起行政法律系统功能的实现，即在行政法律系统分离的前提下，如何在制度上保障民族地区法律系统的统一性；第三，民族行政法担负起搭建行政法律系统与其他社会子系统的价值平台与缓速带的重要功能，也就是说，探索如何将可能的社会系统环境变化转移至行政法律系统中，可以从行政法基本理论变迁、民族地区行政规范文本以及民族地区社会现实三个维度来统合进行深入而精细化地研究。

五、结语

在民族行政法学研究领域，民族行政法教义学应当是基本的研究路径，这是法学“落实法治”的根本任务所决定的。当然，法教义学基本立场并非远离法学研究的其他路径，正如拉班德所坚持的，他不想否认哲学、政治及历史等对法律认知的意义，也不想排斥其他的研究路径。但是，当法学不再以实证法作为研究的起点，放弃逻辑化、体系化的法学建构研究，法学就不能称其为法学了。通过将卢曼社会系统引入民族行政法研究中，在既有的民族行政法规体系的规范场域下，把存在的各项利益纷争进行高度融合，把存在的各价值争议最大程度地转化为规范性的行政法律争议，进而实现民族地区行政系统与行政法律系统双重功能的最高目标，最终实现民族地区行政法治的美好蓝图。