中医养生保健服务的法律规制*

牛田园，张博源，赵晓佩

(首都医科大学卫生法学系，北京 100069，nty18801118921@163.com)

国家中医药管理局《关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》中明确定义：中医养生保健服务，是运用中医药(民族医药)理念、方法和技术，开展的保养身心、预防疾病、改善体质、增进健康的活动。作为中医药“治未病”的重要组成部分，中医养生保健因其未病防发、已病防变、愈后防复的优势，在时下受到广大城市白领、老年人、慢性病人的普遍欢迎。但是现实生活中养生保健机构无序经营、侵犯消费者权益的失范现象非常突出，行业监管亟待加强。

1 对象与方法

1.1 研究对象与抽样方法

本文以三级、二级各中医医疗机构的医务工作者和就诊患者为研究对象。采取多阶段分层随机抽样的方法进行自填式问卷调查，第一阶段考虑到现实可行性，按照行政区划在北京市各区中随机抽取6个区；第二阶段在所抽取的6个区中，随机抽取10所中医医疗机构；第三阶段按照各中医医疗机构的医务人员和就诊患者大致相同的比例分别确定各机构问卷发放的具体数量，最终将410名医务人员和535名患者纳入调查。

1.2 统计分析

调查所得数据用Epidata3.0软件录入，通过统计软件SPSS22.0进行数据描述性分析，构成比的比较采用卡方检验，检验水准为α=0.05。

1.3 质量控制

通过查找关于中医养生保健产业、机构、服务监管等方面的文献，归纳梳理形成问卷初稿，并通过咨询、访谈中医药行业主管部门人员、养生保健行业协会专家、中医医疗机构中医医师等对问卷进行修改。对调查员进行统一严格的培训，整个调查过程进行严格监督，对回收的问卷统一编号进行仔细的筛查，发现错填、漏填的及时反馈。数据采用双录入的方式，保证数据的质量。

2 问卷回收情况

本次调查共发放问卷945份，全部收回，其中有效问卷923份，总有效回收率97.7%。医务人员回收有效问卷408份，有效回收率99.5%；患者回收有效问卷515份，有效回收率96.3%。

2.1 中医养生保健服务局部失序现象的根源

针对当前中医养生保健服务局部失序现象的根源，408名医务人员中，选择“监管部门职能不清”和“机构和人员没有准入门槛”的人数较多，分别有349人(85.5%)和331人(81.1%)；选择“处罚力度小”和“没有执法的依据”的有281人(68.9%)和256人(62.7%)；选择“其他”的有15人(2.7%)。515名患者中，选择“监管部门职能不清”的有341人(66.2%)；选择“处罚力度小”的有335人(65.0%)；选择“机构和人员没有准入门槛”的有268人(52.0%)；选择“没有执法依据”的有179人(33.2%)；选择“其他”的有32人(6.2%)。

医患双方对于局部失序现象的看法差异性的分析结果显示，医患双方对于“机构和人员没有准入门槛”“监管部门职能不清”“没有执法的依据”三者的看法存在差异，差异具有统计学意义。即医务人员比患者更倾向于认为中医养生保健局部失序现象的根源是“机构和人员没有准入门槛”(χ2=84.556，P<0.001)、“监管部门职能不清”(χ2=45.054，P<0.001)和“没有执法的依据”(χ2=71.565，P<0.001)。见表1。

表1 医患双方对“中医养生保健局部失序现象根源”看法的差异性分析

注：*表示差异具有统计学意义

2.2 规范中医养生保健最需建立的法律制度

在408名受访医务人员中，对于“规范中医养生保健最需建立的法律制度”，选择“行业标准制度”的人数最多，有257人(63.0%)；选择“媒体传播管理制度”的有81人(19.9%)；选择“广告审查制度”的有62人(15.2%)；选择“产业基金制度”的有5人(1.2%)；选择“其他”的有3人(0.7%)。见表2。

表2 医务人员对“规范中医养生保健最需要建立的法律制度”的看法(n=408)

3 讨论与建议

3.1 影响中医养生保健业健康发展的因素分析

国家统计局发布的《关于开展健康服务业单位认定工作的通知》中明确了健康服务业的四个细分类型，即医疗卫生服务、健康管理与促进服务、健康保险和保障服务及其他与健康相关的服务。从业务定位来看，中医养生保健服务业属于健康管理与促进服务业的范畴。我国的中医养生保健服务业正处于由粗放式增长向集约型增长、产业结构升级的过渡期，突出的问题是产业集中度不高、企业规模小、消费者群体对养生保健服务业信赖度不高，加之缺乏有效的行业监管和伦理约束，部分商家相互恶性竞争，加剧了社会对养生保健服务业的信任危机。中医养生保健服务在宏观上无法脱离国内保健服务业整体发展处于初级阶段的时代背景[1]，这使得其带有保健服务业初级发展阶段中存在的共性问题，例如政策法规不健全、准入管理不严格、服务标准缺失等[2]。最为关键的问题是，我国“十二五”规划纲要把“预防保健服务”作为“支持中医药事业发展”的重要内容，导致社会认知对中医药服务与中医养生保健服务不仅在名称上常常出现混用，社会办养生保健服务机构“搭便车”行为更是盛行，在不具备中医药服务的资质和组织称谓的情况下，社会办机构却实质上提供了中医药服务，导致许多侵犯消费者利益的事情接连发生。

3.2 依法确立规范中医养生保健的监管体制

中医养生保健服务体系建设需要中医医疗机构与社会办非医疗机构的共同参与。2016年国家中医药管理局《关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》明确要求：到2020年，基本建立社会非医疗性中医养生保健机构与医疗卫生机构协同发展的中医养生保健服务体系。在此“双核驱动”政策之下，两者存在不同的发展路径。中医医疗机构侧重中医医院治未病科室建设为契机，提供中医健康咨询评估、干预调理、随访管理等治未病服务，探索融健康文化、健康管理、健康保险于一体的中医健康保障模式。社会办中医养生保健机构，以集团化发展或连锁化经营为发展方向，在具体业务方面需要由中医医院、中医医师为中医养生保健机构提供保健咨询、调理和药膳等技术支持。鉴于《中医药法》第44条只是原则性地规定，国务院中医药主管部门制定中医养生保健服务规范，并未明确中医养生保健的监管部门，而现实生活中中医养生保健面临着相关法律法规缺失、养生保健机构超范围经营、市场准入低等诸多监管困境[3]。在被调查者中349名(85.5%)医务人员和341名(66.2%)患者均认为中医养生保健局部失序现象最主要的根源是“监管部门职能不清”。笔者认为应当在日后的修法过程中增加该项条文，确立中医药行政主管部门为监管主责部门，由其统一协调，工商、药品监管等部门，形成多部门联动的管理体制。这样不仅可以避免“九龙治水”的行政管理困境，也有助于更好地促进中医专业力量对产业整体发展的智力支持法定化、常态化。

3.3 强化行业标准建设，明确医疗与保健的法律界限

为规范养生保健服务，257名(63.0%)医务人员表示应该加快建立中医养生保健服务的标准化建设。标准化是中医养生保健由粗放式发展走向规范化、规模化发展的前提。中医养生保健服务标准主要是指为了对保健服务过程中各种影响质量安全的要素及过程环节进行管理，由具有公信力的专业机构批准，在业界内共同使用和重复使用的规范化体系。目前，我国中医养生保健服务中药标准短缺，中医药诊疗服务标准与养生保健服务的标准之间的关系有待进一步厘清。中医养生保健领域的标准体系建设目前仍有待从机构管理、服务内容、人员资质、服务管理、技术产品等不同方面进行规范[4]。2011年1月11日，中华中医药协会发布了膏方、药酒、穴位贴敷、砭术、艾灸、少儿推拿、脊柱推拿、全身推拿等8项技术规范，起到了良好的示范作用，但是标准内容的确定还有待进一步探索。中医养生保健服务具有医疗和保健的双重性质，为实现标准化管理应当在法律法规加以明确，严格区分，不能笼统地从原则上来划分，而是应当具体规定这些技术的适用人群、手法、力度、适用范围以及禁止操作的事项[5]。2016年，国家中医药管理局发布《中医师在养生保健机构提供保健咨询和调理等服务的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)明确了中医人员的服务范围，即健康状态进行辨识评估、中医健康咨询服务、养生保健调理服务、中医健康效果评估以及对养生保健机构从业人员的规范化指导。但是，至于中医人员与非中医人员遵从哪些服务标准仍然不够明确，无疑增加了服务提供的不确定性。对此，建议将《暂行规定》的禁用技术方法、禁用中药饮片和禁止涉及医疗服务的宣传等内容纳入法律规范，要求服务机构在其经营场所显著位置公示上述内容，强化其对社会公众的事先告知义务。另外，还可以规定服务机构从业人员对于服务对象的中医药诊疗需求的转介告知义务，有效避免养生保健服务与疾病诊疗的混同。

3.4 确立行业组织的法定地位，建立行业自律法律机制

各行业协会在行业自律、专业服务以及对其成员的行为导引、规则约束、权益维护等方面具有不可替代的作用。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调行业协会的特殊功能以及行业规章等“软法”规范在社会治理中的积极作用。我国2009年医改政策也明确鼓励行业协会等社会组织和个人对政府部门、医药机构和相关体系的运行绩效进行独立评价和监督。行业协会自律法律机制一直是我国中医药行业立法和地方法治的空白。未来制度建设的主要方向包括以下两个方面：首先，应当依法明确中医养生保健行业协会的法律地位，明确其规范行业行为，维护会员合法权益；组织学术和业务交流、宣传普及中医养生保健知识和技术、从业人员培训等方面的具体职能。其次，明确规定中医药行业协会、中医养生保健服务行业组织等应当建立诚信档案和诚信风险预警公告制度，加强行业自律性监管。建立对其会员机构及其从业人员不良执业记录、失信惩戒以及退出机制。

3.5 依法规范中医养生保健的媒体宣传

根据调查结果，62名(15.2%)医务人员认为应该建立“广告审查制度”规范中医养生保健服务的发展。中医养生保健机构通过各种渠道发布的养生保健广告覆盖面广，对公众的影响较大[6]，国家法律、地方性法规在这方面内容的缺失很可能会造成市场上养生保健虚假宣传的泛滥，对公众产生误导。调查表明，媒体渠道是广大群众获取中医药保健信息的主渠道。《中华人民共和国中医药法》《中华人民共和国广告法》中对违法发布的中医医疗广告的法律责任作了详细规定，但是缺乏有关中医养生保健媒体传播的制度规范。地方立法有着“先试先行”的制度优势，未来可以尝试建立中医药养生保健服务的媒体传播监督管理，形成媒体自律、全社会关注、行业协会督导、多部门联动的综合治理模式，共同维护中医养生保健的良好声誉。

3.6 强化中医养生保健服务从业者的伦理约束

社会办非中医类养生保健机构的从业者大部分缺乏中医药服务的知识背景，强化从业者的道德修养、专业素养，强化其职业伦理约束，是提高保健机构整体人员素质的重要抓手。笔者认为，“以人为本”“敬畏生命”“增进健康”，是现代中医养生保健服务中科学精神与人文精神的共同价值取向。因此，从业者职业伦理规范建设应当突出强调以下三个方面的内容：

其一，尊重生命。天地万物中,人是最宝贵的，医养生保健服务人员要充分认识到生命的珍贵，把生命至重牢记于心。养生保健机构及其从业人员应该本着维护人们生命健康的诚心，理解体谅寻求养生保健服务的消费者并尽量满足他们的各种健康需求。其二，端正义利观。儒家历来把“利”与“义”对立起来，认为强调义，才能义利两得，重利则会义利尽失[7]。“国不以利为利，以义为利也”“先义后利者荣，先利后义者辱”等都体现了我国“重义轻利”的义利观。养生保健关乎生命健康，理应以义为先，义利并举。其三，诚以待人。社会办中医养生保健机构服务人员经常凭借消费者的盲目信任夸大服务疗效，为养生保健服务冠以各种名目诱导消费者消费，严重侵犯消费者权益。诚实是做人的基本品质，养生保健机构服务人员在提供服务过程中应如实告知消费者服务项目的基本功效和不良反应，彼此之间建立起互相信任的良好互动关系。此外养生保健服务人员还应该在日常工作中不断积累经验提高自身的专业素养。中医养生保健理论来源是我国的传统医学，经过丰富和补充发展至今[8]。养生保健的理论一直以来没有大的突破，各机构所提供的服务项目也无大的差别，基本以单一中医技术为主打，整个中医养生保健行业缺少提供“整体健康解决方案”的机构[9]，这不利于中医养生保健行业的长远发展。中医养生保健机构及其从业人员应该以我国古代医者为师，善于从生活实践中总结各类经验，创新服务模式，满足群众多样化、多层次的健康需求。