FIDIC合同条款在海外工程中的属地化应用

陈哲

国际上最具影响力的编制出版工程合同范本的专业机构主要有美国建筑师学会（AIA）、英国土木工程师学会（ICE）以及国际咨询工程师联合会（FIDIC），其中又以FIDIC 的影响力最大、使用最广泛。自1913年成立后，FIDIC致力于编写工程合同范本。在1999年出版具有里程碑意义的彩虹系列合同范本后，于2017年12月出版了更新版紅皮书、黄皮书和银皮书，在国际工程界引发了新的一轮FIDIC热潮。中国工程建设企业在国家“一带一路”倡议下积极开拓海外市场，但其合约商务管理水平普遍不高，致使项目整体效益水平受到一定程度的制约，甚至由于不重视合同内容以及忽视风险辨识后的应对，出现了不少亏损项目，所以FIDIC合同范本成为海外商务管理的重点学习内容，但是由于每个国家每个项目的差异性，在应用的同时不能忽略所在国别的国情和具体项目情况，避免照本宣科、思维僵化，直接套用的错误，需要结合实际情况客观地分析合同条款。本文通过个人的海外工程经验，从马来西亚和菲律宾项目入手，浅谈如何属地化地分析当地的工程合同条款。

FIDIC以其相对的公平公正性，在全球工程范本中享有盛名。但目前作为通用合同条款被使用于招标文件中的多是世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等世界金融组织的援助项目;没有形成本国合同规范文本的发展中国家的政府项目;以及私人业主的国际招标项目。虽然上文所述的AIA和ICE的影响力没有FIDIC那么广泛，但由于其成立背景，AIA在美国建筑业以及美洲地区有较大影响力;而ICE主要在英联邦国家和地区有较大的影响力。马来西亚属于英联邦国家而菲律宾曾为美国殖民地，故两国的政府合同文本多借鉴了ICE和AIA的文本体系。

一般中国一家工程建设企业刚进入国外工程市场，拿到招标文件中的合同条款时，会不自主地与FIDIC条款作比较来判别合同的风险性，然后在标前澄清以及中标后合同签订前把一些相对FIDIC条款的不合理、风险性大的相应条款列出来，请业主澄清并与之协商，以期降低合同风险，维护自身的利益。但在马来西亚和菲律宾，对于投标人要求的澄清以及合同谈判，业主的回复往往是投标人遵守标书中合同条款规定，投标人根据合同的条款要求编写相应的技术标书以及制定标书价格。因此在刚进入该两国基建市场时，会觉得合同条款风险性大，且没有多少合同谈判的空间，项目存在极大违约风险。但是，要认识到每个国家地区的情况差异性，把合同解读和当地的工程建设情况结合起来，具体问题具体分析。

一、马来西亚基建市场

我在2013年首次进入马来西亚市场，5年多来，参与的马来西亚工程投标项目不少于30个。这其中有政府项目、国企项目也有私人业主项目，业主们采用的合同版本也多样化，但就是没有碰到使用FIDIC合同版本的工程。在这些合同条款里，有一些是惯例，投标人只能根据条款相应地提高价格以满足要求或抵消风险。如：

1. 在履约保函这一条：规定履约保函在缺陷责任期（包括延长期在内）满后12个月内有效，而履约证书则在缺陷责任期（包括延长期在内）满后3个月内发放，也就是说履约保函至少在履约证书发放后9个月后归还。而FIDIC条款则规定在缺陷责任期（包括延长期在内）满后28天内颁发履约证书，在履约证书颁发后21天内归还履约保函。

2. 不管是施工合同还是EPC合同，业主不对所提供的资料和数据的真实性、准确性和充分性负责。但是在FIDIC条款中，只有银皮书（EPC合同）有作如此规定，并且对业主使用该权利有一定限制性。

而有些条款只是流于形式，这是因为马来西亚属于英联邦国家，上层建筑采用西方体系，但经济基础却不与之匹配，再加上民族宗教特性，导致执行力薄弱。如：

1.在劳工聘用条款中：只能聘用马来西亚籍工人，除非是马来西亚没有的工种或者专业技术人员。但在实际操作中可以通过正规中介机构和劳务公司引进外劳以及中国工人，以提高工作效率、降低工程成本。

2.在工程中，业主指定某一分包商和/或者供应商是常见的现象。在FIDIC条款中，指定分包商和/或者供应商的错误不应由承包商承担，如果因指定分包商和/或者供应商的违约或者非承包商原因进行的调整而导致费用增加、工期延误应由业主承担，承包商可直接向业主提出索赔。但是在马来西亚的合同条款中，业主是不对指定分包商和/或者供应商负责的，指定分包商或者供应商的违约被视为承包商自己人员的违约，由承包商自己向指定分包商和/或者供应商索赔。这个条款看上去不甚合理，业主自己任命的分包商和/或者供应商，并对其支付款项，却不对其违约负责。若因指定分包商和/或者供应商的原因导致承包商违约，承包商需向业主承担违约责任，并自己向指定分包商和/或者供应商提出索赔来弥补损失。目前所接触的马来西亚的不同合同版本都是这么规定，在工程实施阶段，遇到指定分包商和/或者供应商违约，却是按照FIDIC条款所述来处理解决的。但也不排除之后遇到的工程项目，业主会根据条款规定来执行的情况。

3.合同中有很多时间点，比如业主提供场地后需要几天内进场;发生索赔事件后，需要在发生事件后几天内提出通知;不可抗力累计多少天可以由一方提出终止合同等等。在马来西亚某些合同版本里，有些时间点会显得比较苛刻。如西马某一高架工程的一条条款规定：业主可以因以下情况终止合同：1）如果在业主书面通知后5天内，没有合理原因不开工;2）不用心和定期推进工程和推进不能让业主满意;3）承包商忽视或者不履行其应履行的工作。而在FIDIC条款中，没有具体的时间规定，并且是要在承包商放弃工程，或者明确表现出不愿履行合同的意愿的前提下，业主才可以终止合同。在实际工程实施中，有些业主是比较宽松的，并不会真的按照合同中的规定时间来执行，但是某些业主就比较严格，按照合同规定执行，导致承包商违约，造成项目亏损。

二、菲律宾基建市场

总体而言，菲律宾政府的建设项目的合同文本多借鉴了AIA文本体系，但在执行过程中却比较宽松。如2018年年初中标的基地转换署的克拉克城公路项目，若将其合同条款与FIDIC合同条款相比较，会发现条款的风险性极大。如：

1）业主在施工过程中可以提供额外的图纸、指示等，却没有明确这些额外的提供构成变更;

2）若工程进度落后5%-15%， 业主可以要求承包商趕工，承包商无权就此索赔费用。在这里，没有明确进度落后的责任方，并且5%-15%这个数据又太笼统;

3）业主可因承包商的任何违约而没收履约保函，这个条款过于笼统，没有明确没收履约保函的具体情形及条件，无实际可操作性;

4）业主可随时减少、暂停、终止工程，承包商除了已签证部分的收款外，不能索赔。这个条款的不合理性和风险性极大。且不说业主可以随时暂停、终止合同，就算可以如此，至少除了签证部分的款项外，还应支付承包商为了本工程已经订购的材料和设备等所产生的费用。按照FIDIC条款，若由于业主原因暂停工程，业主还应赔偿承包商因此招致的增加费用以及若终止合同，支付承包商原预期要完成工程的情况下，合理导致的任何其他费用或者债务以及设备人员撤场返回所在国的费用。

但由于该工程是和当地施工企业联合投标所中，且当地施工企业所占施工份额为70%。对于我们所提出的条款风险性，合作伙伴表示这些条款只是流于形式，业主在工程实施中不会按照合同条款来执行，且在双方签订合同前也很难有合同谈判协商之流程。

再来看一个私人业主的国际招标项目：马尼拉湾填海EPC现汇项目。业主为菲律宾最大的私人财团——SM集团。在2018年年初，四大欧洲疏浚集团和中国港湾5家公司通过资格预审，目前已在最后澄清阶段，预计2018年年底公布中标公司。可能是由于面对的是国际承包商，同时聘请的监理是荷兰公司，故SM集团采用FIDIC 2017年版银皮书作为投标通用条款。虽然在特殊条款中，SM集团列入了一些保护业主方利益，降低其风险的条款并删减了一些有利于承包商的条款，但相对来说，还是对承包商比较公平，但同时也应预计到在项目实施阶段，业主监理比较严格地按照合同条款来执行的可能性较大。

总的来说，海外建设项目的商务合约管理学习这一版块中，FIDIC合同范文的学习是重要一块，它对于我们去评估海外项目合同的公平性、合理性和风险性起到了一个很好的借鉴作用。同时，我们需要认识到每个国别的每一个项目都有他自己的特点，需要我们具体项目具体分析。在马来西亚、菲律宾，如果不是政府间的框架项目或者中国企业的融资项目，中国企业多数情况下需要和当地公司形成联合体投标。在这样的情况下，我们可以就合同条款问题询问当地合作公司，并调研业主和监理在之前项目中的管理模式，以正确地判别该合同的风险性，制定准确的合同风险应对措施，来最大限度地降低或者规避合同风险。

参考文献：

[1]赵珊珊，张水波等.FIDIC 2017版与1999版设计-采购-施工与交钥匙工程合同条件比较分析[J] .国际经济与合作，2018（05）

[2]张水波，吕文学，陈勇强.FIDIC 合同体系发展60年：1957到2017年[J] .全球工程经营，2017（05）