缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后可适用缓刑

廖福荣，吴梦雅

（江苏紫琅律师事务所，江苏 南通 226001）

一、缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后能否适用缓刑的现实困惑

【案例一】李某某因虚开增值税专用发票罪于2018 年3 月26 日被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑8 个月，缓刑1 年。 在缓刑考验期间，发现判决前李某某还有两起虚开增值税专用发票的犯罪行为。 南通市通州区人民法院认为，本案中被告人李某某系漏罪，应连同原判决，执行数罪并罚。 鉴于本案已经挽回国家税款损失，且被告人李某某有自首行为，故对其从轻处罚，但因是漏罪，不宜适用缓刑。故判决撤销原判决中的缓刑部分， 判处有期徒刑6个月，连同原判有期徒刑8 个月，决定执行有期徒刑10 个月。

【案例二】金某某因掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013 年12 月9 日被河北省滦南县人民法院判处有期徒刑6 个月，缓刑1 年，并处罚金人民币8 万元。在缓刑考验期间，发现在判决前金某某还有其他掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪行为。 淮安经济开发区人民法院认为，被告人金某某在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。 被告人金某某认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可宣告适用缓刑。判决被告人金某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑2 年3 个月，并处罚金人民币8 万元；撤销前罪判决中的缓刑部分， 决定执行有期徒刑2 年6 个月，缓刑4 年，并处罚金人民币16 万元。

案例一是笔者代理的一起二审案件， 对一审法院“因是漏罪，不宜适用缓刑”的观点笔者不敢认同，我国刑法关于缓刑的规定中并没有将漏罪规定为不得适用缓刑的情形， 而且司法实践中也存在诸如案例二这样没有因为存在漏罪就否定犯罪人可以适用缓刑的案例。同时笔者发现，理论界对于在缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后能否再次适用缓刑这一问题也存在着不同的观点。 以下是笔者办理案件过程中对这一问题的一些思考， 希望对理论研究和司法实践有一定参考意义。

二、 缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后适用缓刑的法律依据

我国《刑法》第72 条规定了缓刑的适用条件、第74 条规定了不适用缓刑的对象，并未规定数罪并罚是适用缓刑的消极要件， 所以缓刑考验期限内发现漏罪数罪并罚后当然可以适用缓刑， 从逻辑上完全可以得出这样的结论。但是，有些学者通过缓刑撤销的规定， 或者通过对法律条文进行体系解释来否定缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后可以适用缓刑。

（一）对我国《刑法》第77 条第1 款的理解

有观点认为，根据我国《刑法》第77 条第1 款的规定，在发现漏罪的情形中，应该撤销缓刑并将该实刑与后判之罪进行数罪并罚， 既然作为并罚前提的其中一个刑罚是实刑， 那么数罪并罚后不可能再得出一个缓刑的结果。 否则，不仅违反《刑法》第77 条第1 款的明文规定，而且也与逻辑不相符合。[1]

我国《刑法》第77 条第1 款确实规定了在缓刑考验期限内发现漏罪应当撤销缓刑，但是还规定了：对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判的刑罚，依照《刑法》第69 条的规定，决定执行的刑罚。而《刑法》第69 条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。该条法律规定也未禁止数罪并罚后可以适用缓刑。 而且最高人民检察院法律政策研究室“关于对数罪并罚决定执行刑期为3 年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函”（[1998]高检研发第16 号）明确规定：“对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子， 只要判决执行的刑罚为拘役、3 年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现， 适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。 ”

其次，上述观点认为缓刑被撤销后，与漏罪并罚的是实刑， 那么数罪并罚后不可能再得出一个缓刑的结果。 我国《刑法》第77 条规定，在缓刑考验期间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当撤销缓刑，是出于刑事诉讼程序上的需要，便于办案机关针对案件情况对有漏罪的犯罪人采取必要的强制措施。但是该条规定并没有将漏罪的犯罪性质、罪行轻重考虑在内，对于漏罪判决后符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑。[2]而且，缓刑被撤销后与漏罪并罚的这个刑罚只是一个宣告刑， 只是刑事诉讼过程中的特定阶段呈现出的特定状态，并非最终的执行刑。正如在司法实践中， 对一般的并案处理的数罪并罚的案件进行判决时即使最终决定缓期执行， 但是在对每个犯罪行为处以刑罚处罚时也不会宣告缓期执行， 只是在最终合并执行的刑期后决定是否缓期执行。在这种情况下，如果说成是数个犯罪行为都被处以了实刑数罪并罚后却得出了一个缓刑的结果，就明显不妥了。

（二）对《刑法》第77 条第1 款与第2 款关系的理解

我国《刑法》第77 条第1 款①被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69 条的规定，决定执行的刑罚。规定了缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪， 应当撤销缓刑后数罪并罚。 第77 条第2 款②被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判决。规定了缓刑犯在缓刑考验期限内违反关于缓刑的监督管理规定或者禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

有观点认为：在立法者看来,第1 款所规定的应当撤销缓刑的情形比第2 款规定的情形在性质上更为严重,因为前者已经达到犯罪程度,而后者还只是一般违法。 因此,如果出现第2 款规定的情形应当撤销缓刑,实际执行原判刑罚,那么,出现第1 款规定的在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的情形,更应当撤销缓刑,在数罪并罚后实际执行刑罚。[3]

虽然说第2 款规定的情形在性质上只是违法违规行为而第1 款规定的情形已经达到犯罪程度,但是，第2 款中缓刑犯的违法违规行为需要达到“情节严重”才会被撤销缓刑，“这里的情节严重，是指缓刑人违反法律法规的行为性质恶劣并且已经接近于构成犯罪。 ”[4]并不是出现任何违法违规行为都会被撤销缓刑，执行原判决。而且，就漏罪而言，虽然犯罪行为已经达到犯罪程度， 但是该犯罪行为发生在行为人接受刑罚惩罚以前，在接受刑罚惩罚之后，其主观恶性、人身危险性并没有发生变化。第2 款虽然是一般违法行为， 但这些违反监督管理规定或者违反禁止令的行为均发生在犯罪人接受刑罚惩罚以后，而这恰恰说明犯罪人对接受刑罚的惩罚、 改造是抗拒的，并非真心悔过。

三、 缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后适用缓刑的实质依据

（一）存在的理论争议

在解决了缓刑考验期间发现漏罪，撤销缓刑，数罪并罚后再次适用缓刑的法律依据这一问题后，接下来要探讨的就是犯罪人在缓刑考验期间发现漏罪，撤销缓刑，数罪并罚后适用缓刑的实质依据，即犯罪人是否符合适用缓刑的实质条件。

对此有学者认为，缓刑考验期内发现漏罪,说明被告人已不符合适用缓刑所要求的“有悔罪表现”这一要件, 因为这一要件不仅要求罪犯在服刑期间具有外在的悔罪表现, 更要求罪犯在思想深处具有内在的、实质性的悔改表现,即深挖自己走上犯罪道路的思想根源,彻底交代所有罪行,不隐瞒漏罪。[1]127

相反， 有观点认为，“在缓刑考验期内发现漏罪的，不论是故意还是过失犯罪，若漏罪仍符合缓刑适用的客观条件，则依然可以适用缓刑。 不能以‘犯罪分子认罪不彻底，不具有真诚悔罪表现'而不予适用缓刑。 ”[5]

由此可见， 争议的焦点在于存在漏罪是否就意味着犯罪人没有悔罪表现， 从而不符合缓刑的适用条件。

（二）不能因存在漏罪而一概否定犯罪人具有悔罪表现

我国刑法没有将主动坦白、 交代自己所有的罪行作为犯罪人的法定义务，反而将自首、坦白作为从轻、减轻的法定量刑情节，也就是说，犯罪人即使不如实供述自己罪行， 对他的刑法评价也不会因此被加重，相反，如果其如实交代了自己的罪行则可以被认定为自首、坦白，从而可以从轻、减轻、免除处罚。

虽然， 一般情况下认为犯罪人如实交代自己的犯罪行为是基于其悔罪心理， 但是司法实践中一些犯罪人如实供述自己的罪行可能是为了逃避更大的责任。正如有学者所言“坦白的真实原因在刑事程序中是很难查清的，如果每个被告人都知道，坦白会从轻处罚，则更是如此。 ”[6]根据我国《刑法》第67 条的规定，具有悔罪表现并不是构成自首、坦白的条件之一，而根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三点第4 条、第6 条的规定，对具有自首、坦白情节的犯罪人予以从宽处罚时要综合考虑犯罪人如实供述罪行的程度、 悔罪表现等情况以确定从宽处罚的幅度。 也就是说，即便犯罪人具有自首、坦白的情节也不能当然的肯定其具有悔罪表现。相反，如果犯罪人没有自首、坦白的情节，也不能当然的认为其不具有悔罪表现， 进而认为其不符合缓刑适用的条件，对其不适用缓刑。 在案例一中，一审法院在判决书中写到“鉴于本案已经挽回国家税款损失，且被告人李某某有自首行为，故对其从轻处罚，但因是漏罪，不宜适用缓刑”。 这种仅因犯罪人隐瞒犯罪行为而否定犯罪人具有悔罪表现， 不仅没有理清犯罪人主动交待自己的罪行与犯罪人具有悔罪表现之间的关系，而且将犯罪人具有的其他形式的悔罪表现（诸如积极退赃退赔、真诚的向被害人认罪忏悔等）也一概否定了。

此外，在有些情况下，漏罪的存在可能是由于司法机关的原因导致的。例如，在张某某危险驾驶罪一案中，2012 年2 月8 日公安机关便对张某某危险驾驶一案进行立案侦查， 但是同年在对张某某非法吸收公众存款一案进行追诉时未予并案处理， 只是对其非法吸收公众存款罪判处有期徒刑3 年， 缓刑4年。而在缓刑考验期限内，又对张某某危险驾驶罪一案进行审判， 一审法院撤销原判决中对被告人张某某宣告的缓刑部分； 连同危险驾驶罪被判处的拘役5 个月，数罪并罚决定执行有期徒刑3 年。 正如二审判决书中所言， 在公安机关立案后长达3 年的时间里没有对该犯罪行为作出进一步的司法处理， 而这并不能归咎于张某某， 由此导致的不利后果不应由张某某承担，否则既有悖人权保障原则，亦会鼓励司法权的恣意行使。 令人欣慰的是， 二审法院最终改判，数罪并罚后依旧适用缓刑。

由此可见，对于犯罪人是否符合缓刑适用条件，应当由审判机关根据案件的具体案情进行具体判断，不能因为漏罪的存在就将犯罪人“一刀切”的排除在缓刑适用范围以外， 这样的做法无异于为缓刑适用条件增设了一条消极要件。 而这一消极条件无论如何也不能解释到《刑法》第74 条规定的“累犯和犯罪集团首要分子”之中。

四、 缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后适用缓刑是刑罚个别化的要求

刑罚个别化是指“根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚， 以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的再次发生。”[7]犯罪要受到刑罚惩罚， 但是即使是构成同一罪名的犯罪行为在犯罪行为性质的严重程度、情节恶劣程度、社会危害程度基本相似的情况下， 每个犯罪人的个人情况， 诸如性别、年龄、性格、成长经历、生活环境和犯罪前后的态度等也会存在各种差异， 犯罪人因个人情况不同而体现出的人身危险性即再犯可能性也自然不同。 因此，在对不同情况的犯罪人处以刑罚处罚时，必须区别对待，以实现刑罚教育与惩罚的功能。

在缓刑考验期间发现犯罪人存在漏罪的， 漏罪的存在也有各种各样的情况， 有些是因为在前一个犯罪的司法审判过程中， 犯罪人没有主动交代办案机关亦未发现， 有些是已经案发或者已经立案但是基于办案机关的原因而使该犯罪行为没有被追究刑事责任。 漏罪被发现之后犯罪人的反映也是千差万别的， 有些犯罪人经办案机关电话通知后便到办案机关交代了全部犯罪事实， 有些犯罪人虽被采取强制措施， 但也如实供述了自己的罪行， 积极退赃退赔、向被害人真诚忏悔、取得被害人的谅解；而有些犯罪人则可能抗拒逮捕、拒绝认罪或推脱罪责，拒绝退赃退赔，拒绝向被害人悔罪等等。

很显然，上述各种情形中，反映出犯罪人的人身危险性和再犯可能性是存在差异的。 如果不能肯定这些差异的存在， 却对在缓刑考验期间发现漏罪的犯罪人一概排除再次适用缓刑的可能， 这对真诚认罪悔罪，人身危险性、再犯可能性小的犯罪人来说是不公平的，也违反了刑罚个别化的要求。

五、结语

被称为“缓刑之父”的约翰·奥古斯塔斯用他的爱心、善良挽救了一大批犯罪人，使他们重新成为守法的公民。现代缓刑制度以人道主义思想为基础，给犯罪人一个不离开社会改过自新的机会。 而在缓刑适用条件之外设置其他限制条件， 无益于缓刑功能的发挥，也与缓刑制度所体现的理念相佐。笔者主张缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后可以适用缓刑，重点强调的是不应将隐瞒漏罪的缓刑犯一律排除于缓刑之外， 对于符合缓刑适用条件者应当依法宣告缓刑。 而如何有效的判定隐瞒漏罪的缓刑犯是否符合宣告缓刑的条件，以实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的，还需要进一步的理论研究和实践探索。