农地“三权分置”的制度意蕴与法理研究

李长根

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

以党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》为起点，我国开启了新一轮农村承包土地制度变革。 2014 年中央一号文件《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》 明确提出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。 “承包权”、“经营权” 这两个新型概念的提出意味着 “三权分置”权利框架的基本形成。 随后中央又颁布一系列文件明确“三权分置”的方向和内容。 2018 年12 月29 日，十三届全国人大常委会第七次会议表决通过了《关于修改<中华人民共和国农村土地承包法>的决定》， 修改后的 《农村土地承包法》第9 条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权， 流转其承包地的土地经营权， 由他人经营。”这标志着“三权分置”被正式法制化。 然而，在此次修法之前，关于“三权分置”法理问题的讨论非常热烈，学者之间的争议很大，而且《民法典·物权编》 仍在编纂的过程当中， 必然要写入“三权分置”的相关内容，因此，明晰“三权分置” 的物权法原理， 尤其是经营权的权源问题，仍具有重要的现实意义。

一、“三权分置”的现实背景

（一）我国农业新形势

改革开放前，农村集体土地是所有权与经营权合一；改革开放初期，我国决定实行家庭联产承包责任制，将农地的所有权与承包经营权分离，实现了我国农地权利制度的第一次伟大创新。家庭联产承包责任制兑现了中国共产党耕者有其田的政治承诺，解放了农村生产力，调动了广大农民的生产积极性，在短时间内解决了农民温饱问题，稳定了农村社会，被誉为三十多年来我国农地制度改革的最大成就。[1]

随着我国经济的快速发展，工业化、城镇化的深入推进，农村承包土地领域出现了很多新变化。一方面，农村劳动力大量进入城镇务工，相当一部分农户将承包土地流转给他人经营，截至2018 年底，全国家庭承包经营耕地流转面积5.39 亿亩，流转出承包地的农户数7235.2 万户[2]，农地的承包主体与经营主体相分离。 另一方面，促进土地要素合理流转、提升农业经营规模效益和现代化水平成为我国农业发展的迫切需要。

（二）新形势下传统家庭联产承包责任制的局限性

1.均田承包格局下“土地细碎化”的特点难以满足农业规模化经营的需要

我国农业适度规模化经营的要求很迫切， 世界各国农业发展的规律表明， 适度规模化是走向农业现代化的必由之路。 当前我国农业发展现状不容乐观，明显落后于发达国家，如荷兰、日本等耕地资源稀缺的国家的农业发展水平反而很高。 规模化经营有利于发挥规模效益， 还可以开展绿色农业和科技农业。 传统家庭承包责任制对土地流转的限制成为我国农业发展的桎梏。

2.不能满足新型农民阶层的需要，不利于农民放心进城就业

随着我国市场经济的快速发展， 小部分农村劳动力在进城务工和种地之间徘徊， 而相当一部分则进入城镇就业， 这一部分农民的主要经济来源早已从农业生产转变为务工收入。 由于土地不能自由流转， 很多地方出现了土地由妇幼老弱耕种甚至抛荒的现象，不仅土地的利用效率降低，而且进城务工面临诸多风险，农民经常视耕地为退路，土地不能丰收会有后顾之忧。

3.不能适应市场经济发展的需要

由于对市场信息的把握不足， 力不从心的分散农户经营个体，在传统家庭联产承包责任制下，很难获得市场上供求的准确信息， 其生产经营经常处于一定的震荡之中。 而且农户的生产具有一定的盲目性，经常会出现“跟风农业”现象，风一来，农户盲目跟进，农产品供大于求，导致难销，价格下跌。 近年来，农产品滞销问题屡见不鲜。

为了克服上述传统家庭联产承包责任制的弊端，明智的出路就是在保障农民基本权益的前提下，促进土地合理流转，形成农地的规模经营，同时催生新的农业经营主体。 而完全放开农村承包土地的自由流转又不可能，对于农民来说，承包地的就业保障功能虽有所弱化但仍发挥着重要的托底作用， 农村的社会稳定是改革的底线。 在这种形势下，“三权分置”成为《农村土地承包法》修订时的选择。

二、“三权分置”的政策目标

（一）进一步解放“地”，为农业现代化发展提供土地规模基础和资金支持

邓小平曾经指出： 中国社会主义农业的改革和发展，从长远的观点看，要有两个飞跃。第一个飞跃，是废除人民公社，实行家庭联产承包为主的责任制。第二个飞跃， 是适应科学种田和生产社会化的需要，发展适度规模经营，发展集体经济。“三权分置”的首要目的就是在农地之上创设“经营权”，这有利于打破家庭联产承包责任制下“人均不足一亩三分地”的土地利用格局，因为新的农业经营主体可以取得多个农地的“经营权”，经营的土地可以连成一片，形成规模利用。 而且与传统的农民相比，“三权分置”下专门从事规模经营的农业经营主体，其自身实力比较强大，信息优势明显，有利于及时获取市场上准确的供求信息，调整经营计划，更好的与市场接轨。

农业的发展需要资金，农民的发展也需要资金。目前我国农村改革越来越强调赋予农民更多的财产性权利， 而土地承包经营权是农民最重要的资产之一，囿于承包经营权负载的社会保障功能，我国法律对承包经营权的抵押持禁止的态度。“三权分置”后，经营权成为独立的权利，农民可以把“经营权”作为抵押向经融机构进行贷款， 有利于农民自主创业和发展多种经营，同时农民保有“承包权”，即使到期不能偿还贷款，也仅是在未来一段时间不能经营土地，期限届满后经营权又复归农民手中， 农地的社会保障功能得以延续。 另一方面，“三权分置”后，对于取得农地“经营权”的农业经营主体，其也可以“经营权”向金融机构抵押融资，解决其规模经营的资金问题，有利于“三权分置”的推行。

（二）进一步解放“人”，满足不同农民的需要，并有利于新型农业主体的兴起

如上所述， 随着我国工业化、 城镇化的快速发展， 大量农民进入城镇务工造成我国农民出现分化的现象。“三权分置”后，对于以进入城镇打工作为主要收入来源的农民来说， 其可以通过流转经营权把土地流转给他人经营，一方面能解决其后顾之忧，另一方面还能通过取得租金增加其财产收入。 对于坚守在耕地上的农民，其可以发展成为专业的农民，取得进城务工农民的农地经营权，规模经营，专心从事农业生产。

“三权分置”以前，根据我国的相关法律制度，农村承包土地只能进行债权性流转， 如转包、出租、代耕等，但即使在这种情况下，农业大户、家庭农场、农业合作社、农业公司等新型农业主体也不断涌现， 因为农业的发展前景光明。 “三权分置”后，经营权应该是一种可抵押、可转让的“物权”，这有利于对新型农业主体权益的保护， 因为法律对物权的保护明显强于债权。 新型农业主体定将如雨后春笋般涌现。

三、“三权分置”的具体内涵

（一）“三权分置”具体内涵的研究思路

笔者想先谈一下对于“三权分置”具体内涵的研究思路问题。在“三权分置”政策的发展过程中，经济学界起到主要的推动作用。 而“三权分置”正是一个来自于经济学的概念，不同于法学界，经济学家对农地权利的理解表现为一种“权利束”的观念，这种权利束可以被不断分割与细化， 这就是农地承包权与经营权分离的本质[3]。产权束的这一特征形成产权概念与法学中所有权概念的明显差异： 所有权是对于财产的“整体所有”，所有权不是占有、使用、收益处分等各种权能在量上的总和， 而是一个浑然一体的权利。[4]产权则相反，产权表现为附着于财产之上的“一组权利”，而产权具有可分割性。由于经济学界和法学界对权利认知的差异，“三权分置” 概念一经提出，便很快遭到了许多法学学者的批评，他们认为，将承包经营权分离为承包权与经营权违反基本的民法逻辑，在法理上根本行不通。 笔者认为，这种研究思路的错误之处在于对“三权分置”做了望文生义的解读，而忽略了概念背后决策者的真正意图。 例如，决策者是否真的要抛弃原有的农地承包经营权，确立全新的承包权与经营权？笔者赞同这样的观点：承包权与经营权再分离后的权能划分与性质界定，不能从概念本身去建构， 而应该从再分离的功能目的去入手。[5]

（二）“三权分置”中的“所有权”

土地作为一种重要的社会资源， 兼具财产性与社会性， 即使在德国也很难真正如动产般确立自由主义的个人所有权。而我国是社会主义国家，土地国有或集体所有，个人不可能享有土地所有权。因此我国的土地所有权制度与大陆法系以私人所有权为主导的土地所有权制度差异很大。 集体所有权强调土地归属于集体，旨在保护土地，并将其保留在集体内部，以达到资源控制和社会保障的目的。

在传统民法理论中， 所有权人可以对所有物进行占有、使用、收益、处分，这些权能是由所有权人自我行使的。在我国，集体土地由集体经济组织进行管理和处分， 集体经济组织并非传统私法上典型的民事主体，它并不像传统民法上的自然人和法人一样，具有追求私益最大化的目的。 而且由于历史的原因和现实的国情，集体土地所有权并不能自我实现，即集体土地所有权的占有、使用、收益的权能只能通过设定用益物权即农地承包经营权的方式才能实现，集体经济组织仅保留最终的处分权。

“三权分置”后，农地所有权肯定还是由农民集体享有，但所有权的内容相较于农地承包经营权时代的所有权是否发生了变化呢？笔者认为，“三权分置”下，集体土地所有权面临进一步的功能限缩。三权分置政策目标的实现依赖于“经营权”这一新型权利的创设。 根据修改后的《农村土地承包法》,“三权分置”后，农户有权自主流转经营权。 “三权分置”前，如上所述，集体土地所有权的实现只能通过创设农地承包经营权的方式进行， 集体土地所有权仅保留最终的处分权；三权分置后，新出现的经营权不是由土地所有权主体创设而是由土地承包经营权主体创设，这导致集体土地所有权的功能被进一步限缩。

（三）“三权分置”中的“承包权”

如上所述，关于承包权的具体内涵，有的学者认为是一种“成员权”，[6]有的学者认为是一种“收益权”，[7]彼此之间争议很大。 笔者认为，“三权分置”中的承包权就是其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。 主要理由如下：

从现实角度来说， 农民的基本权益不受损是农村改革的红线， 任何改革都只能强化而不能减损农民已经获得的基本权利。《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》着重强调要“尊重农民的意愿”、“不能损害农民的利益”。[8]在“三权分置”的模式下，农民家庭承包的土地，可以由农民家庭经营，也可以通过流转经营权由其他主体经营，经营权的流转完全取决于农民自己的意愿。 政策的愿景应该是这样的：“三权分置”后，农民不打算流转农地经营权的，其享有的还是现在的农村土地承包经营权。农民决定流转土地经营权的， 其承包经营权的权能因经营权的设置受到限制， 为了直观浅显的表达这一状态， 可以把受限制的土地承包经营权简称为承包权。 如果承包权仅仅是一种“成员权”或者是一种“收益权”的话，农民不能决定土地的利用，丧失了土地事实上支配者的地位，势必会减损农民的利益，自然无法获得农民的响应。

如果非要说承包权与承包经营权有何不同的话，就是在“三权分置”下，农户决定流转经营权的，其依据承包经营权对农地的占有、使用、收益受到经营权内容的限制， 可以把这种受限制的状态的权利称为承包权，农户不流转经营权的，其享有的还是完全意义上的承包经营权。

（四）“三权分置”中的“经营权”

关于经营权到底是一种“债权”还是一种“物权”的问题，笔者认为，如果经营权要达到中央关于其可抵押、 可担保的要求的话， 必须将其设置为一种物权。 经营权只能是一种用益物权，因为物权法定，物权包括完全物权与定限物权，完全物权即所有权，定限物权包括用益物权和担保物权， 经营权是一种对土地使用的权利， 毫无疑问属于定限物权里面的用益物权。把经营权设计成为物权之后，相对于债权性质的租赁权，会有很大的区别。 首先，把经营权依法确定为一种物权，强化了这种权利进入市场的能力。因为作为一种不动产物权，遵循物权的公示、公信原则，可以把其纳入不动产登记。在纳入不动产登记之后，该权利不论是转让还是设置抵押，法律上的操作都很方便，一旦经营权可以抵押担保融资，可以有效解决从事规模经营主体的融资要求。其次，如果将这一权利依法确定为物权， 该权利的保护就会更加强化。债权具有相对性，对于合同之外第三人侵害自己债权的情况，一般情况下，债权人无法获得充足的保护。但如果经营权是一种物权的话，权利人就从此获得了以自己的名义独立起诉、应诉的权利。对于一些“下乡”从事耕作经营的城市企业，他们如果想从事规模经营的话，就要在农地上做出比较大的投入，建造高质量设施，如排水、供电、温室等。将经营权依法定性为一种物权，会强化他们进入市场的信心，有利于三权分置政策的施行。

经营权重在“经营”，经营权主体凭借经营权实现对土地的规模利用， 并可以其作为抵押进行借贷融资，这是“三权分置”的根本目标。

四、“三权分置”的法理基础

“三权分置”的核心法理问题就是经营权的权源问题。《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》 指出，“农户承包经营权派生出土地经营权”。 许多学者批评到，农户承包经营权本身就是一种用益物权，如何在其上再创设一种“用益物权”？这是否违反物权法“一物一权”的基本原则？ 用益物权之上再设用益物权有无法理支撑？

首先，用益物权之上再设用益物权并不违反“一物一权”原则。 物权具有排他性及优先效力，原则上在同一标的物之上不能成立两个内容不兼容的物权，但其得成立两个得相容的物权。如果经营权来源于农地所有权的话，“三权分置”是明显违反“一物一权”原则的，因为农地承包经营权为用益物权，包括对农地的占有、使用、收益，经营权也是一种用益物权，包括对农地的占有、使用、收益，这两项权利内容明显冲突，显然违反“一物一权”原则。但经营权并不来自于农地所有权，而是来自于农地承包经营权，承包经营权的客体是土地，经营权的客体则是权利，这两项用益物权的权利客体不同，就没有违反“一物一权”原则的可能。 “三权分置”下，农户依法流转农地经营权，签订合同后，其承担不在使用农地的义务，取得收取租金的权利， 而经营权主体则承担支付租金的义务，取得使用农地的权利，农户和经营权主体的权利并不冲突。

用益物权之上再设置用益物权也有法理的支撑。 第一，这符合物权法从归属到利用的发展趋势。即在同一物之上形成了越来越多的物权类型。第二，在德国民法中，法律规定的地上权是一种用益物权，但在其之上还可以设置次地上权， 次地上权就是设置在地上权之上的另一种用益物权。 所谓地上权是指在一块土地的地表之上或地面之下以拥有建筑物为目的地，可转让与继承的权利。次地上权则指以地上权为本权再次设立的地上权。 地上权的权利客体为土地，次地上权的权利客体则为权利（地上权）。次地上权的产生在德国受到了巨大的争议，直至1974年联邦法院的判例首次肯定了次地上权设立的合法性。[9]次地上权就是用益物权之上再设用益物权的实证，在我国农地承包经营权是长久不变的权利，期限很长， 在其之上设置一个新的经营权并不存在制度障碍。

五、结语

随着农村社会经济发展， 传统所有权——承包经营权两权分置的农地制度已经不能适应现实的需要，“三权分置”是我国农地制度的又一次伟大改革，经营权的出现使得农地规模经营成为可能， 而承包权能切实维护农民的基本权益不受损这一改革红线。经营权作为一种新的用益物权，其权源是承包经营权。 德国民法上的地上权制度为“三权分置”权利体系的建构提供了重要参考。