股东自己责任抑或替代责任？——以“德力西案”与“十三冶案”为切入点

肖 雄

一、问题的提出

最高人民法院公报案例上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷一案(以下简称德力西案)裁判摘要明确了以下股东责任规则：“公司减资时未依法履行通知已知或应知的债权人的义务，公司股东不能证明其在减资过程中对怠于通知的行为无过错的，当公司减资后不能偿付减资前的债务时，公司股东应就该债务对债权人承担补充赔偿责任。”(1)上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终10330号民事判决书，《最高人民法院公报》2017年第11期。

江苏省高级人民法院公报参阅案例中国第十三冶金建设有限公司诉上海致达科技集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案(以下简称十三冶案)裁判摘要则与此不同：“在无证据证明参与合并的公司均符合破产条件且破产清偿率相同的情况下，以终止所有参与合并的公司为目的而实施的公司合并，即先将各公司合并，然后将合并后的公司直接破产的做法，违背了公司合并制度立法目的，规避了公司终止应当依法进行清算的规定，损害合并前原资产状况相对较好公司的债权人权益的，构成侵权。作出该合并决定的股东系侵权人，应承担相应的赔偿责任。”(2)江苏省高级人民法院(2016)苏民终187号民事判决书，《江苏省高级人民法院公报》2017年第5辑。

依据《公司法》第37条(减资、合并属股东会决议事项)，第46条、第108条第4款(董事会负责制订减资、合并方案，并执行股东会决议)，第173条、第177条(合并、减资决议的要件和决议的执行)等规定，有关减资、合并的方案制订、决议权限、实体要件和执行程序的法律规定高度类似，故两案具有可比性。对两案裁判摘要进一步提炼，德力西案要求股东对本应由董事会负责的减资决议执行行为负注意义务，而十三冶案要求股东对股东会决议负注意义务。再进一步抽象，德力西案推定股东对公司行为负责，十三冶案要求股东对自己行为负责。那么，股东是应对公司行为负责，还是应对自己行为负责？这是亟待解决的问题。

关于公司减资责任，我国学者围绕减资程序、减资责任等方面进行了系统的研究。其一，关于减资程序，有人主张借鉴偿债能力测试规则规范从公司转移财产到股东的行为(3)李晓春：《论公司买回自己股份之财源限制——比较法考察及我国立法模式之选择》，《法商研究》2015年第4期。；有人认为禁止股东抽逃出资是公司法最古老的理念以及资本维持原则的核心要义(4)刘燕：《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》，《中国法学》2015年第4期。；也有人引介世界范围内的主要三种减资规则，即以美国、加拿大为代表的“偿债能力模式”，以德国为代表的“严格债权人保障模式”，以英国为代表的“司法介入下的折中模式”(5)郭传凯：《“认缴制”下公司合同债权人利益保护问题研究——以公司减资为具体情境展开》，《东岳论丛》2016年第4期。；还有人建议借鉴英美国家的做法，创建以债权人同意为基础的法院确认减资机制，引入标注“减资”的安排以及时提示交易风险，确立股东的后减资义务，弱化公司的机会主义动机，引入封闭公司的偿债能力声明机制，以高管的信用担保作为法院确认减资程序的替代性安排(6)罗培新：《论资本制度变革背景下股东出资法律制度之完善》，《法学评论》2016年第4期。。其二，关于减资责任，有人认为公司减资系股东会决议的结果，减资的受益人系股东自身，因此，在公司减资未履行通知已知债权人的义务时，可比照股东抽逃出资的法律责任规则来要求减资股东承担补充赔偿责任(7)高春乾：《有限责任公司减资违反通知义务与股东责任承担》，《人民司法》2011年第16期；李腾:《公司减资未通知债权人时股东补充赔偿责任的认定》，《山东审判》2016年第3期。；有人提出英国公司法针对减资规定了“有偿债能力声明”制度，将负有信托义务的董事会作为公司减资的责任主体，美国公司法资本维持原则也更加关注董事会诚信义务(8)赵万一：《资本三原则的功能更新与价值定位》，《法学评论》2017年第1期。；还有人主张我国应规定未通知债权人的公司减资行为无效，减资股东必须退还资本以恢复原状，无法从股东处回收减少的资本损害公司利益的则产生董事责任，应规定公司减资需要在企业信用信息公示系统上公示(9)余斌：《公司未通知债权人减资效力研究——基于50个案例的实证分析》，《政治与法律》2018年第3期。。

上述有关健全减资程序、违法减资股东应当退还资本、违法减资董事应承担信托责任、完善公示规则等主张均不无道理，但是尚未探讨参与减资决议的股东应否对本应由董事会负责的减资决议执行行为负注意义务，也未分析参与减资决议的股东应否对其他股东的违法减资行为负连带责任。本文将按照从具体到一般的研究进路，以减资、合并为切入点展开研究。

二、基于法律解释学的分析

“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”(10)新华社：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《理论学习》2014年第12期。。为论证本文主题，我们可以先面向司法实践，深入剖析德力西案与十三冶案不同裁判摘要的合法性、可能性和实践效果。

(一)减资的法律要件

依据《公司法》第37条第1款第7项，第43条第2款、第99条、第177条的规定，公司减资的法律要件主要有：(1)公司编制资产负债表及财产清单(以下简称财务报告)；(2)股东会作出减资决议；(3)公司执行减资决议，包括通知债权人并公告、应债权人要求清偿债务或者提供担保、减资登记等。具体分析如下：

其一，关于编制财务报告。依据《公司法》第46条的规定，董事会负责公司经营决策，包括编制财务报告、制订减资方案等事项。虽然《公司法》未明确财务报告必须达到的经营指标，但是规定了公司减资时债权人“有权要求清偿债务或者提供相应的担保”，故财务报告至少应证明公司减资后仍能清偿到期债务而非陷于破产。这也是各国通行的董事防止破产义务的内在要求(11)参见《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，北京：法律出版社，2014年，第107页、第234页(《德国股份法》第92条、第401条)；《特拉华州普通公司法》，徐文彬等译，北京：中国法制出版社，2010年，第112页(《特拉华州普通公司法》第244条)；《英国2006年公司法》(第3版)，葛伟军译，北京：法律出版社，2017年，第510～518页(《英国公司法》第641—647条)；《中华人民共和国企业破产法》第125条。。

其二，关于股东会决议。减资决议由股东会作出并承担责任。减资的本质是减免股东的出资义务，乃至向股东分配财产，应当遵守资本维持原则的底线，即确保公司的偿债能力，防止公司破产。因此，可对《公司法》第177条进行体系解释：财务报告不能证明公司减资后免于破产的，股东不能决定减资；当然，在没有财务报告的情况下，股东更不能决定减资。由此可见财务报告的极端重要性。依据《公司法》第40条、第46条第1项以及《企业破产法》第125条的规定，股东会由董事会(实际为董事长主持)、执行董事召集，董事会对公司财务报告的真实性负责，董事负有防止破产义务。因此尽管法律未作明确规定，负责召集股东会的董事长、执行董事有义务也有能力告知股东减资是否会导致破产。这也是域外法规定董事应当进行偿债能力声明并承担信托责任的法理基础。

其三，关于减资决议的执行。股东会作出减资决议后，鉴于其为非常设性机关的特性，应由公司董事会负责执行，包括通知债权人、依法公告、申请减资登记等。需要注意的是，看似简单的通知行为，实际上包含了大量的商业秘密。首先是债权人名册和债务清单，如果有遗漏，必然不可能通知；其次是债权人联系方法，即使名单正确，使用不正确的联系方法，也无法有效通知；最后才是通知行为。三个环节，均不能有所错漏。因此德力西案要求股东证明其在减资过程中对公司的通知行为负注意义务，是非常苛刻的要求，股东不仅要准确知道公司每一债权人的名单和联系方法、债务清单，还要监督公司有无逐一通知到位，任一环节的疏漏便可构成怠于履行注意义务。

(二)减资的法律责任

其一，股东会决议的责任。德力西案裁判文书中没有表述是否编制财务报告，由于三被告在一审、二审中均未到庭，减资时是否编制财务报告、编制了怎样的财务报告均不得而知。至少有三种可能：一是编制了虚假的证明公司减资不会导致破产的财务报告；二是编制了证明公司减资会导致破产的财务报告；三是未编制财务报告。再假设，上述三种情形下的减资决议均导致公司破产，那么，在不同情况下，股东是否应当承担责任呢？

对此，应区分减资股东与其他股东进行分析。首先，对于减资股东而言，在上述三种情形下，减资导致公司破产，均不符合减资条件，违法减免了本不能减免的股东出资义务，参照《民法总则》第122条关于不当得利的规定，不发生免除股东出资义务的效力。其次，对于其他股东而言，在第一种情况下，除非其明知是虚假财务报告，决议减资并不违反法律规定，非减资股东亦无不当得利，故不应承担责任，应由编制虚假财务报告的董事、经理或者财务人员等负责；在后两种情况下，股东明知不符合减资条件，减资必将或者可能会导致破产仍决议减资，损害债权人利益的，应对此损害承担补充赔偿责任。因此股东应当对股东会决议的合法性负责，这样才能有效保障债权人利益，此系十三冶案的核心观点。

其二，减资执行行为的责任。减资决议由董事会负责执行，具体而言，由董事、经理或者具体经办人员以公司的名义通知债权人并予公告，不依法通知或者公告债权人属于减资决议执行行为违法，应由实施违法行为的董事、经理、具体经办人员负责，这是毋庸置疑的。但是，股东应否承担责任呢？德力西案生效判决认为：“股东负有按照公司章程出资的义务，负有维持公司注册资本充实的责任。尽管公司法规定减资的通知义务人是公司，但公司是否减资系股东会决议的结果，是否减资以及如何进行减资完全取决于股东的意志，股东对公司减资的法定程序及后果亦属明知，公司办理减资手续亦需股东配合，对于公司通知义务的履行，股东亦应尽合理注意义务。”(12)上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终10330号民事判决书。此种观点不无疑问：一是减资决议是股东会的职权，执行决议是董事会的职责，股东、董事应当各司其职，不应要求股东对本应由董事会负责的事项负注意义务；二是基于前述的股东减资决议责任已能有效防止公司破产，保障债权人利益，故无须再要求股东关注公司的执行行为；三是部分股东是参与公司管理的控股股东，而另一部分股东则可能仅仅是消极的财务投资者，前者一般有能力履行注意义务，后者没有能力履行注意义务，让没有能力履行注意义务的消极股东去履行非法定的“注意义务”，不仅没有法律依据，更没有实际可能，借用刑法学的概念，系没有期待可能性(13)参见张明楷《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1期。；四是，即便是有能力监督的控股股东，也未必都兼任董事，当控股股东不兼任董事时，既没有法定职责实施经营决策行为，也未必了解所有债权人的名单、联系方法和债务清单，难以对减资通知行为实施有效监督，因此控股股东与董事有明显区别，不能相提并论。

对此，十三冶案分析得更为透彻：“公司合并过程中未履行通知义务的侵权人是仅限于公司，还是亦包括其他主体，应根据具体情况分析判断。虽然，从《公司法》第173条的文义表达上看，通知债权人是以公司的名义进行，但是，根据前述关于公司合并内外程序关系的分析可知，公司未履行法定通知义务，既有可能是外部程序中公司行为存在瑕疵，如具体经办人员的疏漏等，也有可能是内部程序中控制和决定公司合并的主体有意为之。”(14)江苏省高级人民法院(2016)苏民终187号民事判决书。笔者深以为然。十三冶案深刻洞察了通知行为的复杂性，倡导具体问题具体分析，而非不分青红皂白地将板子一律打到股东身上。

其三，违法减资的法律责任。《公司法》第204条规定，公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正。但是未对编制虚假财务报告等违法减资行为规定法律责任，系立法漏洞，可参照域外法作出规定：在减资时，因编制虚假资产负债表及财产清单、不依法通知或者公告债权人，导致公司不能清偿到期债务或者提供担保的，股东出资义务的免除不生效力(15)参见《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，第171页(《德国股份法》第225条)；《英国2006年公司法》(第3版)，葛伟军译，第522页(《英国公司法》第653条)；《特拉华州普通公司法》，徐文彬等译，第112页(《特拉华州普通公司法》第244条)。。

针对未减资股东应否对违法减资行为负连带责任的问题，仍应具体情况具体分析。首先，应分析该股东的减资决议行为是否违反法律规定。其次，在该股东减资决议行为并不违法的情况下，应分析其对于未通知债权人有无责任。其中，自身未减资的非控股股东，对于公司是否依法通知债权人既无监督义务，又无监督能力，更不能从中受益，因此除非其协助违法减资，否则不应要求其承担连带责任。当然，鉴于发起人连带责任的规定，如果减资股东是发起人，在减资无效的情况下，其他发起人根据《公司法》第30条、第93条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第3款的规定仍应对减资股东未缴付的出资负连带责任。有待探讨的问题是，对于积极参与公司经营的控股股东，有能力控制公司经营行为，在其未授意不通知债权人的情况下，对于公司执行股东会决议的行为是否负有注意义务。易言之，控股股东应否对公司行为负责？

(三)控股股东的责任

借鉴域外法经验，控股股东应承担与董事同一标准的信义义务或诚信义务。

例如美国在1919年的Southern Pac. Co. v. Bogert案中，美国联邦最高法院认为，持有多数股权的股东有权控制公司，对少数股东负有信义义务，如果控股股东购买公司财产，就不能排除少数股东以公平的条件获得这一财产的权利(16)See Southern Pac. Co. v. Bogert, 250 U.S. 483(1919).。在1939年的Pepper v. Litton案中，美国联邦最高法院认为，董事是受信人，控股股东或股东集团也是如此，他们的权力是信托的权力。他们与公司的交易须受严格审查，如他们与公司的任何合约或交易受到质疑，则董事或股东不仅有责任证明交易的诚实，还须从公司及公司的利害关系者的角度，证明其内在的公平(17)See Pepper v. Litton, 308 U.S. 295(1939).。据此，美国要求控股股东承担与董事相同的信义义务，但是此信义义务是针对控股股东的自身行为，控股股东应确保其行为对公司、少数股东、债权人而言是诚实和公平的，而非确保公司行为应当如此。进一步，法人格否认典型案例认为，原告不仅要证明被告股东完全控制公司，还要证明其利用完全控制实施了导致损害的欺诈、违法或者不公平行为，才能刺破公司面纱追究该股东的责任(18)See Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co., 272 N.Y. 360(1936).。又如衡平居次典型案例所言，使该规则发挥作用的不是母公司有利用控制作恶的机会，而是母公司昧着良心地利用控制实施了损害子公司为自己谋利的行为(19)See Comstock v. Group of Institutional Investors, 335 U.S. 211(1948).；主张衡平居次的人应当首先举证否定债权的表面证据效力，再转由对破产公司有信托义务的人证明其行为的诚实和公平(20)See Matter of Mobile Steel Co., 563 F.2d 692(1977).。因此，如果控股股东没有滥用控制实施导致损害的行为，便无须衡平救济，对此法人格否认与衡平居次规则如出一辙。

又如《德国股份法》采取了“二元”立法，第308条、第309条规定，有控制合同的，母公司的法定代表人对子公司应尽到正直且认真的业务执行人的注意，对其是否尽到该项注意有争议的，由其承担证明责任，不能证明的，母公司法定代表人将与母公司一并对由此造成的损害向子公司承担赔偿义务，此系有控制合同的关系企业规则；第311条规定，不存在控制合同的，母公司不得利用其影响力，促使子公司实施对自己不利的法律行为，除非该不利益得到补偿，并且最迟应于子公司遭受不利益的营业年度结束时确定如何补偿，否则依据第317条的规定，母公司应对由此给子公司造成的损害向子公司负赔偿义务，此系事实上的关系企业规则(21)参见《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，第215～220页。。鉴于事实上的关系企业规则难以实施的困境，德国通过Gervais-Autokran-Tiefbau等系列判例提出“推定的关系企业理论”，即当母公司长久并且强有力地介入其现已破产之子公司的经营时，推定母公司直接对子公司债权人负责，仅于母公司能够反证子公司的损失非因其经营上的控制所造成时，才可以主张免责(22)参见刘连煜《公司法理论与判决研究》，北京：法律出版社，2002年，第57～58页。。

美国、德国均对控股股东、母公司设定了信义、诚实义务，但有明显差异：美国控股股东仅对自己的欺诈、违法、不公平行为导致的损害负责，并应由原告举证；而德国推定的关系企业理论则基于控制关系的存在推定母公司对子公司损失负责，除非其能反证该损失与母公司的控制无关，并采取举证责任倒置。上述规则亦有共同点：控股股东、母公司都是对自己的行为负责，而不对与自己行为无关的公司行为负责，均未规定控股股东、母公司必须对公司行为负注意义务，即使是德国推定的关系企业理论，母公司能够证明子公司的损失与自己控制无关的，也无须担责。例外情形是，基于德国有控制合同的关系企业规则，母公司应对子公司负注意义务。

再回到中国法，虽然我国《公司法》尚未规定控股股东的信义义务，但是《宪法》第51条规定了禁止权利滥用原则，《民法总则》第7条规定了诚实信用原则，第132条规定了禁止权利滥用原则，《公司法》第20条规定了禁止股东滥用权利原则(23)梁慧星：《民法总论》(第五版)，北京：法律出版社，2017年，第280页。，第21条规定了禁止控股股东、实际控制人等滥用控制原则(24)参见朱大明、[日]行冈睦彦《控制股东滥用影响力的法律规制——以中日公司法的比较为视角》，《清华法学》2019年第2期。。同时，最高人民法院关于法人格否认的判例认为，仅有控制关系的存在，未能证明控股股东、实际控制人滥用控制严重损害公司债权人利益的，不足以实施法人格否认(25)参见最高人民法院(2013)民二终字第43号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民终580号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终353号民事判决书。，并且要求原告负盖然性优势的举证责任(26)参见最高人民法院(2015)民二终字第85号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民再306号民事判决书。。因此我国完全可以依据诚实信用原则、禁止权利滥用原则，以及《公司法》的上述规定，将域外法上控股股东信义义务的规范中国化，即控股股东、实际控制人应当负有诚信义务(27)朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，《法学研究》2004年4期。，包括忠诚义务和勤勉注意义务(28)王保树、杨继：《论股份公司控制股东的义务与责任》，《法学》2002年2期；《中华人民共和国公司法》第147条。，以确保自己行为的诚实与公平。因此，控股股东、实际控制人滥用控制损害公司或者公司债权人利益的应承担损害赔偿责任，但不能仅因其属于控股股东或实际控制人即应对公司行为负责。

具体到减资环节，减资决议是股东会决议的结果，控股股东应当审查财务报告和减资方案，履行防止破产义务；但公司是否通知债权人，涉及董事、经理或者具体经办人员的执行行为，与股东无关，控股股东无须对上述人员的行为负责；只有当控股股东滥用其控制影响董事等人员不依法通知，损害债权人利益的，才应对债权人承担赔偿责任；如果控股股东兼任董事，当然应当履职，但此时其履行的是董事职责，而非股东义务。德力西案裁判摘要非常独特，既不同于基于控制股东滥用控制实施损害公司债权人利益的欺诈、违法、不公平行为追究其责任的美国规则，也不同于基于完全控制关系的存在推定母公司对子公司债务负责，但母公司可以通过反证子公司的损失与自己的控制无关而免责的德国推定的关系企业理论；而是推定股东对公司行为负注意义务的替代责任模式，不能通过反证公司的违法行为与股东无关而免责，而只能通过证明股东已尽注意义务来减免责任。但是正如前述，要证明股东对公司行为已尽注意义务是非常困难的，此种责任规则与德国有控制合同的关系企业规则类似。不过，我国并没有类似于德国有控制合同的关系企业立法，德力西案中也不存在控制合同，故德力西案裁判摘要是具有强制性和普遍性的替代责任规则，最终将导致股东对公司债务承担无限连带责任。那么，德力西案裁判摘要的实践效果如何呢？

三、关于德力西案裁判摘要的法律经济学分析

如果德力西案裁判摘要成为具有普遍约束力的裁判规则，将增设股东的法定义务，即股东不仅应对自己行为负责，还应对股东会决议的执行行为负注意义务，进而推定股东对公司行为负责。这将改变公司法既定的产权界定，影响深远。故不仅应分析其有无法律依据，还应运用法律经济学进行总体的、边际的、替代的分析(29)[美]罗纳德·H.科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，上海：格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2014年，第117页。。

(一)增设股东“注意义务”不能适应公司多样化的控制需求

伯利和米恩斯在其不朽著作中指出，随着公司财富所有权的日益分散化，几乎没有控制权的财富所有权与几乎没有所有权的财富控制权，似乎是公司制度发展的必然结果。控制权形态可以分为五种：(1)通过近乎全部所有权实施的控制；(2)多数所有权控制；(3)不具备多数所有权，但是通过合法手段而实施的控制；(4)少数所有权控制；(5)经营者控制。前三种形态是以法律为基础，并且是围绕着股票投票权的。后两种形态是以既存事实为基础，而不是建立在法律基础之上的(30)[美]阿道夫·A.伯利、[美]加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，北京：商务印书馆，2007年，第79～80页。。伯利认为,“控制”现象可能是公司制度中最重要的一个事实。控制权持有人的立场会在某些方面影响董事会，但是并不意味着这种影响必然是不合法或不道德的。控制功能在公司制度中是必不可少的。董事必须由某人来挑选。如果没有拥有绝对控制权的股东，就必须找到一些动员者，以确保分散的股东达成共识。当管理变得松懈、不足或不诚实时，控制权人都能够而且应该改变它，从而防止董事和管理层滥用几乎不受控制的控制权(31)See Adolf A. Jr. Berle, Control in Corporate Law, Columbia Law Review, vol. 58, no. 8 , 1958, pp. 1212-1225.。因此，不同的公司具有不同的所有权和控制权结构，需要不同的控制模式。而德力西案一律要求股东对公司通知行为负注意义务，实际上是要求不同公司的所有股东均深度参与公司经营，形成单一的全体股东共同负责公司经营的模式，这会破坏不同公司原本已经稳定的适应各自所有权、控制权情形的控制格局。

(二)增设股东“注意义务”的不良后果

第一，激励股东直接控制公司。《公司法》第37条规定了股东会职权，减资、合并仅是其中部分职权，更全面的职权是“决定公司的经营方针和投资计划”。按照德力西案的裁判思路，势必可以推论：“尽管公司经营方针和投资计划由董事会执行，但是上述方针和计划系股东会决议的结果，完全取决于股东的意志，股东对上述方针和计划的程序和后果亦是明知，上述方针和计划的执行亦需要股东配合，对于上述执行行为，股东亦应尽合理注意义务。”一言以蔽之，股东应当对董事会执行股东会决议的行为负责。进一步而言，如果股东不能直接控制经营，将难以实施有效的控制，难以注意公司的每一个经营细节是否合法，一旦公司的某一经营行为违法，股东即须负连带责任。为避免成为无辜的连带责任人，希望继续持股的股东必须直接控制公司。

第二，诱发道德风险形成驱逐效应。消极股东往往只是财务投资者，没有时间、能力、动力直接参与公司经营，如果要求消极股东对减资通知行为负“注意义务”，与其说是促进消极股东积极参与公司经营，还不如说是驱逐消极股东。因为此项“注意义务”及相应的连带责任，容易诱发道德风险。控股股东、董事甚至债权人完全可以借此恶意串通算计消极股东，例如在公司减资时，董事编制虚假财务报告证明减资不会导致破产，股东会决议同意积极股东减资，董事故意隐瞒某一债权人名单不通知债权人，然后该债权人起诉公司和所有同意减资的股东，判令控股股东退还出资既天经地义，也不增加其负担，关键是债权人可以要求消极股东承担连带责任，如果控股股东收回出资后消声匿迹，则只能由无辜且反应迟缓的消极股东承担不利后果。此种道德风险将对消极股东形成驱逐效应。

第三，损害公司以及债权人利益。当公司不能依法清偿债务时，债权人往往想方设法追究股东责任，或者运用法人格否定规则，或者运用抽逃出资、违法减资、违法清算等规则。德力西案裁判摘要的实质是要求所有股东对公司的执行行为负注意义务，成为又一柄刺向股东的连带责任利剑。或许在某些个案中，债权人的利益因此得到了保障，但是一旦该裁判摘要如最高人民法院所希望的那样普遍适用，那么所有的公司股东势必重新计算自己的投资风险和收益，如果股东愿意积极参与经营，能够实际控制公司履行该“注意义务”，便可以选择继续经营公司并且直接出任董事；如果股东不能积极参与经营，无法实际控制公司以便履行“注意义务”，将很难避免对他人的违法行为承担连带责任的风险，因此消极股东必将理性地通过减资、转让股权甚至解散公司等途径逃离公司，以致公司只剩下深度控制公司的控股股东。同时，要求股东对公司行为负注意义务，将导致股东对公司债务承担几乎无限的责任，公司将实质性地“返祖”到独资企业、合伙企业的状态。这样，公司将彻底丧失集聚资本的能力，曾被美国哥伦比亚大学前校长巴特勒(N.N.Butler)誉为“当代最伟大的发明”的公司制度必将由此泯灭(32)参见王利明《公司的有限责任制度的若干问题》(上)，《政法论坛》1994年第2期。，最终将损害债权人利益。

四、自己责任抑或替代责任

除了减资、合并环节的股东责任问题，在一般意义上，股东是对自己行为负责，还是对公司、董事行为负责？

(一)民法上的自己责任

第一，基于民法发展史的分析。近代民法基于民事主体的平等性和互换性特征，形成了私法自治和契约自由原则，个人可以自由地通过民事法律行为去追求自己的最大利益，如果因此发生损害，个人应对自己行为所造成的损害承担责任，而不由他人负责，个人也仅对自己的行为负责，而不对他人的行为负责，且只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，此即自己责任，又称过失责任原则。但到了现代，随着经济危机的频繁发生，出现了一系列严重的社会问题，民事主体的平等性与互换性开始丧失，民法开始从形式正义趋向实质正义(33)参见邓纲、吴英霞《穿透式监管如何嵌入合同治理——以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”为例》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。，逐渐形成诚实信用原则和禁止权利滥用原则，对私法自治、契约自由原则予以限制，现代民法在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度(34)参见梁慧星《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。。

第二，基于中国民法的分析。中国民法并未明确规定自己责任规则，但是《民法总则》第176条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第178条第3款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。《侵权责任法》第6条第1款规定了过错责任原则，第2款规定了法律规定情形下的过错推定规则，第7条规定了法律规定情形下的无过错责任规则。例外情形有，《侵权责任法》不仅规定了监护人替代责任、雇主替代责任,还在产品责任、交通事故、环境污染、高度危险等特殊领域规定了一些无过错责任、过错推定责任。据此，在我国除非有法律规定或者约定，不能为民事主体设定义务，民事主体只对自己的过错承担责任。简言之，我国仍然以自己责任为原则，以法律规定或者约定的替代责任为例外。因此杨立新教授建议在修订民法总则时规定：“任何人对自己的行为造成他人民事权益损害，应当自己承担民事责任。任何人对于其负责之人的行为，或者由其管领之物造成他人民事权益损害的，应当承担民事责任。”(35)杨立新：《〈民法总则〉民事责任规定之得失与调整》，《比较法研究》2018年第5期。

(二)公司法上的股东自己责任

第一，基于比较法的分析。《美国标准公司法》第6.22节规定，公司股票的购买人，就其所购买股票，除支付该授权发行的股票对价或者认购协议规定的对价外，不对公司或者公司债权人承担任何责任。除非公司章程另有规定，公司股东对公司行为或者债务不负个人责任，除非因为其自身的作为或者行为而可能承担个人责任(36)《最新美国标准公司法》，沈四宝译，北京：法律出版社，2006年，第51页。。《德国股份法》第117条规定，利用其对公司的影响指示董事、监事、经理或者全权代办人损害公司或者其股东利益的人，对由此产生的损害向公司承担赔偿责任。董事和监事违反其义务行为的，作为连带债务人与上述当事人一同承担责任。因损害行为获益的人，只要其故意策动这一影响的，也作为连带债务人承担责任(37)《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，第121页。。

第二，基于中国法的分析。《公司法》第3条规定了股东有限责任原则，第20条规定了禁止股东滥用权利原则，第21条规定了禁止控股股东、实际控制人等滥用控制原则，第37条规定了股东会的职权，第46条规定了董事会的职权，第147条规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。整体上，《公司法》形成了以股东有限责任为原则，以禁止权利滥用为例外的股东责任规则体系，同时明确划分股东与董事的权利。上述域外立法例与我国上述法律规定的精神是一致的，即股东除了出资责任和法律、章程确定的责任外，只对自己的行为负责，而股东自己的行为既包括依据《公司法》第37条规定通过股东会行使权利的行为，也包括《公司法》第20条、第21条规定的情形，还包括民法上的代理、承诺、合同或者侵权等行为。值得借鉴的是，美国法强调在两个“除非”情形之外，股东“不对公司或者公司债权人承担任何责任”，强化了股东自己责任原则。据此，依据我国民法和公司法，完全可以在立法上明确股东乃至一般民事主体的自己责任原则。此时重新审视德力西案与十三冶案的裁判规则，则是泾渭分明、高下立判。

五、完善减资立法的建议

基于以上分析，《公司法》虽然规定了减资要件，但是对各项要件的责任主体、行为模式、法律结果规定不明，为违法减资和错误裁判埋下了隐患。因此，《公司法》既应明确减资中各类主体的行为规则，更要在落实责任上下功夫，唯有权利界定清楚，行为规范明确，违法责任到位，才能定分止争，减少交易成本，防范交易风险。同时，违法减资的实际效果与抽逃出资类似，对于已经公告仅未通知债权人的减资情形，因其并非彻底隐瞒真相，其违法程度低于抽逃出资，按照“举重以明轻”的解释规则(38)参见梁慧星《民法总论》(第五版)，第298页。，其法律责任不应重于抽逃出资的责任。因此，可以比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第14条之规定，将《公司法》第177条修改为：

公司减少注册资本，董事会、执行董事应向股东提交经注册会计师审计的公司资产负债表及财产清单。如果减资将导致公司不能清偿到期债务或者破产的，董事长、执行董事应当告知股东不能减资。

公司应在作出减少注册资本决议后5日内，将股东会决议、资产负债表及财产清单一并报送公司登记机关备案。上述备案资料证明减资不会导致公司不能清偿到期债务或者破产的，公司登记机关应予备案，同时将减资事项通过国家企业信用公示系统进行公示。

公司应在上述备案之日起10日内通知已知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起6个月内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司应在依法清偿债务或者提供相应担保后的5日内，向公司登记机关申请变更登记，登记日公司减少注册资本生效。

因公司编制虚假的资产负债表及财产清单、未依法通知或公告债权人等违法减资行为，导致公司无法清偿到期债务或者提供担保的，不发生减少公司注册资本的效力。已经收回出资的股东应当及时向公司退还出资本息。

公司股东明知公司减少注册资本将导致公司破产或者无法清偿到期债务，或者在没有编制资产负债表、财产清单的情况下决议减少注册资本，损害公司债权人利益的，该股东应在减少注册资本的本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

实施编制虚假资产负债表及财产清单、不依法通知或公告债权人等违法减资行为的董事、高级管理人员、审计人员等应当在减少注册资本的本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。公司股东、实际控制人参与实施上述违法行为的，应对此承担连带责任。违法减资导致公司破产或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。

六、结 论

德力西案的裁判摘要，一项看似保护债权人利益的裁判规则，最终将摧毁股东有限责任这一公司法的基石，进而损害公司、股东及债权人利益。这也充分证明了科斯所告诫的“改善某些决策的现行体系的变化也可能会恶化其他决策”(39)[美]罗纳德·H.科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，第118页。。值得庆幸的是，最高人民法院肯定了十三冶案的裁判规则，实际上纠正了德力西案的偏差(40)参见最高人民法院(2018)最高法民申282号民事裁定书。。德力西案与十三冶案再次展现了股东有限责任原则所面临的严峻挑战：一旦公司违法行为损害债权人利益，债权人往往追究股东的连带责任，有的法院要求股东对自己行为负责，有的法院则认为股东应当对公司行为或者债务负责，这不仅是由于裁判思路的差异，更根源于《公司法》乃至《民法总则》关于自己责任原则的立法漏洞。因此，立法应尽快明确民事主体应当以自己责任为原则，以法定或者约定的替代责任为例外。这样才能为股东有限责任原则建立起强大的法律基础即股东自己责任原则。建议修订《公司法》，增加第3条第3款：股东除了出资责任和法律、章程确定的责任之外，不对公司的行为或者债务负个人责任，除非因为股东自己的行为而可能承担的个人责任。