家庭暴力的法律规制

2019-03-09秦思琦

大经贸 2019年12期

【摘要】 “家安则国安”，预防及惩治家庭暴力，任重道远。人身安全保护令制度在被立法者命名出台之前，该制度在反家庭暴力进程中也有一定的运用。本文通过梳理我国目前在人身安全保护令制度方面的立法与实践现状，借鉴域外的立法和实践经验，为推动家庭暴力防治系统的构建和反家暴救济体系的形成提出完善建议。

【关键词】家庭暴力反家庭暴力法法律规制人身安全保护令

一、反家庭暴力中的人身安全保护令简述

（一）家庭暴力的界定及反家庭暴力的必要性

1.家庭暴力的界定

我国《反家庭暴力法》第2条即明确了家庭暴力的含义——在家庭成员范围内，在身体上施以殴打、捆绑、残害、限制人身自由或者在精神上经常性谩骂、恐吓等方式侵犯人身权利的行为。同时，在第37条还指出我国反家庭暴力法已将家庭成员以外共同生活的人纳入法律规制的主体范围。为使《反家庭暴力法》有更好的法律规制效果，进而更好地保护受害者的合法权益，应更加深入地界定家庭暴力的主体和类型：首先，受害者的范围不能过于狭隘，除家庭成员以及与家庭成员以外共同生活的人之外，离异的配偶和其他具有亲密关系的人同样应纳入其中;其次，关于家庭暴力的类型应进行补充，例如精神暴力、性暴力等足以控制、侵害受害者的暴力行为。

2.反家庭暴力的必要性

首先，受害者身心健康遭重创。妇女、儿童、老人多为遭受家庭暴力的受害者，他们的身体和心理均会被严重摧残，甚至导致死亡等严重后果。同时，往往由于受害者处于家庭中的弱势地位和高度紧张和恐惧心理，使得家庭暴力成为持续且隐蔽的社会问题;其次，破坏家庭和谐关系。长期的家庭暴力对于家庭的和谐稳定具有严重的打击破坏作用，是催使婚姻关系崩溃瓦解的毒瘤。无数因家庭暴力的存在而破裂的家庭，正是因施暴者对受害者长期的摧残而使受害者对婚姻心灰意冷、失去信心，家庭成员彼此离心离德、关系疏远，造成一个个不幸破裂的家庭;最后，诱发犯罪威胁社会安定。家庭的和谐是社会安定的基础，在家庭暴力行为侵害下的受害者在长期的压迫中会转变为不可控的反抗，心理被扭曲从而诱发报复性的犯罪。另外，因为家庭暴力而上升的离婚率，必然会使社会幸福指数下跌，如此种种，均会极大程度的威胁到社会安定。

（二）人身安全保护令的特殊性

1.具备行为保全的性质

行为保全，是因对民事权利有紧迫侵害而实施的紧急保障受害者的合法权益的措施。人身安全保护令作为一种民事裁定，其本质上是责令施暴者按照民事裁定一定的作为或禁止一定的作为。因此，人身安全保护令制度是给予行为保全制度形成的，但又具备一定的独立性，可以作为一件独立的民事案件审理。

2.适用范畴的特殊性

除民事案件范畴下的家庭暴力外，其他类型的暴力案件并不能适用人身安全保护令制度。另外，人身安全保护令需要由民事审判庭的法官根据受害者的请求结合暴力个案的具体情况为受害者签发具体的处理措施，通过事前预防，及时制止家庭暴力行为将其对受害者的侵害降到最低，避免更大的悲剧发生。

3.启动方式的独特性

启动人身安全保护令的决定权在受害者手中。并且已经申请启动的受害者还可以申请人身安全保护令的撤销、变更或延长。不同于事后惩治的刑事处罚举措，申请人掌控人身安全保护令制度的启动与停止，申请人享有相当大的自由决定空间，体现了公权力对私力救济的适度而有科學的干预，有利于家庭关系的修复与维持。

二、域外人身安全保护令制度的立法及实践

（一）美国人身安全保护令制度的立法及实践

1.立法层面

人身安全保护令的类别在美国联邦和各州的立法中规定并未统一，美国加州家事法将广义上的人身安全保护令规定为三类：一是通常保护令，一般以一年为保护期（特殊情况下法院会核发五年或者更长期甚至终身的保护令）;二是紧急保护令，指的是在受害者遇到紧急迫害时可以运用的更加便捷迅速（例如口头申请）的保护令。紧急保护令内容上仅包括保护受害者的人身安全而不涉及监护抚养子女，核发紧急保护令法院不需要太强证明力的证据;三是暂时保护令，通常是指受害者已经申请通常保护令但法院还未审理终结之时，法院处分在暂时的申请事项。美国联邦与各州在法律中对管辖法院规定了广泛的管辖范围。对于申请人的暂时居所地，一些州立法中规定不限制最后居住期间，为申请人提供了极大地便利。

2.实践层面

纵观美国联邦及各州法律来看，法院核发人身安全保护令时可以处分的内容主要体现在三个方面：一是限制家庭暴力案件中的施暴者。人身安全保护令对施暴者的人身权利予以一定的约束限制，情节严重时法院可禁止施暴者以一切形式对申请人的接近，绝对避免施暴者与申请人的接触。美国某些州法律规定施暴者需要承担家庭暴力的损害赔偿与对其他家庭成员的临时抚养。另外为了更加有力地干预家庭暴力案件，针对施暴者，法院某些州法律还对其强制了其接受社会机构或者医疗机构的行为指导或者心理治疗义务;二是保护申请人。为保障申请人的人身安全，法院可依据申请人的要求强制施暴者迁离出双方的共同居所。对于遭受经济规制形式家庭暴力的受害者，法院亦可以强制施暴者无条件的转让其对财产的占有，赋予申请人对其个人合法财产的所有权及使用权;三是保障未成年人的合法利益。美国将儿童最大利益原则运用到反家庭暴力的人身安全保护令制度中，最大程度上避免家庭暴力给为未成年人所造成的人身及心理伤害，在美国的相关法律中规定对施暴者严格限制其探视子女的权利。另外，美国某些州在立法中规定了申请人暂时监护未成年人的权利，申请人需要相应的履行监护抚养的义务。

（二）日本人身安全保护令制度的立法及实践

1.立法层面

日本的《配偶间暴力防止法》在2013年被进一步修改完善，事实婚姻中的成员也能得到保护。同时还设置了专门的援助中心机构，具体职责包括有：为受害者提供咨询;介绍相关机构;为遭遇家暴紧急危险的受害者，给予临时救济以及可供其居住的基本设施等。

“保护命令”制度指的是，在严重家庭暴力案件中的受害者申请法院核发一个施暴者离开家庭的命令，且禁止施暴者接近受害者，一旦施暴者违反“保护命令”，会被处以罚款或者刑罚。2013年该法被修改后，“保护命令”同样也对已离婚的当事人进行保护。此法中还要求各级政府设立“配偶暴力咨询援助中心”，从而保护受害者、帮助受害者实现自强独立，但是该法却只强调了咨询援助中心的功能，在具体落实中家庭咨询中心、女性咨询中心等相关机构通常会发挥此功能。

2.实践层面

不同于美国法，日本规定了申请人申请保护令之时，申请人需向法院呈交受害者的书面陈述，在申请保护令时便不再需举出足够充分的证据，且此书面陈述需经过公证机关公证，或提供其曾经求助过警察机关或家庭暴力支援中心的证明。从申请这一角度来讲，大多数申请人会首先选择向警察机关报案或向支援中心求助，求助无果之后，进而再向法院申请保护命令。保护令一旦发出，受害者可依情况变化而随时申请停止保护令的继续，法律同时也给予施暴者同样申请终止保护令的权利。对于日本人身安全保护令的相关法律规定，我们必须是有保留的选择性借鉴，根据我的国情来制定相应的科学合理的措施。日本法在为受害者提供法律保护的同时，还综合考虑到确保施暴者的合法权利，为自主反省、认罪态度好的施暴者创造补救的可能性。

三、我国人身安全保护令制度的立法及实践

（一）人身安全保护令制度的立法

1.申请人、申请形式及内容

人身安全保护令可以由受害者本人亲自申请也可以由他人代为申请。若当事人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，亦或由于受到施暴者的威吓、阻碍等因素使得受害者本人不能亲自申请人身安全保护令的，受害者的近亲属、公安机关、居委会、村委会、妇女联合会或者救助管理机构均可代替受害者向法院提出人身安全保护令的申请。在形式上，应以书面方式提出人身安全保护令的申请，受害者书写表达有困难的应当在法院记录下通过口头方式进行申请。在内容上，首先要有确定的施暴者;其次要有明确的保护请求。例止施暴者不得实施家庭暴力行为、要求施暴者搬离申请人的居所、规定施暴者与申请人或者申请人的近亲属保持一定距离等等其他救济手段;最后要提交相应的有效证据，如录音录像、照片、就诊记录、短信或聊天截图等。

2.对受害者的保护措施

首先，禁止实施家庭暴力行为。这条举措不同于具有倡导性或者批评教育性的告诫书，是一种包含法律强制性的裁定，若施暴者不遵守则必须承担相应的法律责任;其次，施暴者严禁接触跟踪或骚扰申请人及相关的近亲属。跟踪不只是尾随受害者，利用电子信息技术方式定位追踪受害者的位置等情况也属于跟踪申请人。接触则是指无正当缘由在申请人的居住地或工作地附近经常出现徘徊等靠近申请人的行为。骚扰主要指的是施暴者无正当事由高频率的通过电话、短信等社交媒体手段联系申请人及其近亲属;再次，要求施暴者迁离申请人的居所。迁出住所是一种临时性的紧急保护手段，这项手段不能否定施暴者的住所所有权，仅仅是在特定情况下对施暴者进入住所有一定的约束;最后，是兜底性质的条文，法院应具体情况具体分析，通过不断细化司法解释同时结合司法实践的需要做出人身安全保护令的一系列有关举措。

（二）人身安全保护令制度的实践

1.具体执行措施

在具体的司法实践中，法院是人身安全保护令的执行机构，公安机关、居民委员会及村民委员会等单位有协助法院执行的义务。公安机关及村委員会、居委员会机构等协助执行的义务具体包含：公安机关应当在接到施暴者违反人身安全保护令的报警之后必须及时出警，并且根据《反家庭暴力法》及相关法律或司法解释紧急处置、调查取证或采用其他处理方式。在此需强调，在施暴者实施家庭暴力行为时，人身安全保护令需由法院作出和执行不能成为公安机关为怠于处理申请人的报案的理由。

2.施暴者的法律责任

施暴者需要承担实施家庭暴力行为和违反人身安全保护令规定两种法律责任。家庭暴力行为对受害者的合法权益造成侵害，施暴者不仅应该承担行政责任，若暴力行为构成犯罪，还应依法追究其刑事责任。在家庭暴力案件中，施暴者实施的捆绑、殴打等对身体权侵害的行为，以及恐吓、辱骂等对受害者进行精神侵害的暴力行为，我国《治安管理处罚法》中均规定了相应的行政责任。如果施暴者实施了捆绑、殴打、伤害等残忍行为侵害受害者身体的，有可能会依照我国《刑法》构成故意杀人罪、故意伤害罪等罪名。施暴者如通过限制他人人身自由的方式施以家庭暴力的，有可能会构成非法拘禁罪。如果者通过恐吓、谩骂等方式对受害者施以家庭暴力的，有可能会构成侮辱、诽谤罪。遭受家庭暴力残害的受害者可根据侵权责任法等相关法律的规定，提出施暴者停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉等要求。

四、我国人身安全保护令制度在实践中的困境及完善

（一）立法方面

1.保护范围过于狭窄，应将性暴力、精神暴力纳入法律预防惩治范围

我国目前的人身安全保护令制度的保护范围仅界定在具有婚姻、血缘或者法律关系而共同生活的家庭成员之间，但是随着社会经济的快速发展变化，离异的配偶和其他具有亲密关系的人同样也可能遭受家庭暴力的侵害。由此可见，人身安全保护令的保护范围不应太过狭窄：首先，受害者的范围不能过于狭隘，除家庭成员以及与家庭成员以外共同生活的人之外，离异的配偶和其他具有亲密关系的人同样应纳入其中;其次，关于家庭暴力的类型应进行补充，例如精神暴力、性暴力等足以控制、侵害受害者的暴力行为。

2.施暴者违法成本低，应为保护令提供刑法保障加重施暴者违法成本

仅仅罚款或者行政拘留等不痛不痒的责任后果并不足以深刻地震慑到施暴者。明确处罚措施，加大处罚强度，可以增加施暴者违反人身安全保护令的法律成本，使人身安全保护令制度能更大程度上起到事前防治的效果。针对处罚力度小、施暴者违法成本低的问题，笔者建议在立法工作中加强对于违反人身安全保护令制度的惩罚力度，同时以强制教育工作相辅。有更加严重后果的应该有与之相对应的罪名予以严厉打击惩处，为保护令提供刑法保障加重施暴者违法成本。

（二）证据收集

1.证据可采性范围较严苛，应扩大可采证据的范围

由于家庭暴力的隐蔽性和施暴者的强势地位，家庭暴力案件的证据收集产生了非常大的难度。受害者在申请法院签发“人身安全保护令”时，法律要求必须有能够证明受害者遭受家庭暴力的充分证据，法院才能核发人身安全保护令。因此，针对家庭暴力案件在审查證据时不应依据一般的可采性标准增大受害者的举证难度，而是在对证据的真实性、合法性、相关性进行综合参考考虑后，审判人员根据具体案件情况迅速签发人身安全保护令。

2.受害者证据收集力量薄弱，应为受害者采集证据提供公权力帮助

在司法实践中，处于弱势地位的受害方在收集证据能力明显要弱于拥有公权力的行政机关。但我国在《反家庭暴力法》中未规定双方具体应承担的的举证责任，依照司法实践惯例由受害者提供证据的处理方法不仅缺乏可操作性，并且不利于社会公平、公正秩序的建设。因此，我国法律亟待颁布双方举证责任，同时也要明确具备协助取证的行政机关的义务与责任。在取证过程中，公安机关主要收集，医疗机构积极配合，明确各方相应的法律义务和责任。医疗机构的医疗证明是家庭暴力是否存在的有力证明，因此要求医疗机构不仅要如实公证地得出医疗证明结果，同时也必须妥善保存详细的医疗记录。

（三）救济制度

1.机构设置上存在短板，应细化解决机构和执行机构

首先，在《反家庭暴力法》中并未明确设置法院专门的解决机构，不利于及时解决家庭暴力案件;其次，我国法律规定法院为家庭暴力案件中签发的人身安全保护令的执行机构，在司法实践中增大了法院的工作量与工作难度，不够合理;最后，我国法院目前根据哪种程序执行人身安全保护令制度，相关机构以何种方式协助法院，如何把我协助的程度，在执行过程中产生的费用支出和损害赔偿应当如何处理，我国目前还未出台相应的立法规定。另外，一旦相关机构不履行协助义务或者协助失误的不利后果要如何承担责任，也缺乏制度约束。

2.对未成年人的保护关注度偏低，增强对未成年人权益保护的意识

除了直接遭受来自监护人的家庭暴力行为会摧残未成年人身心健康，目睹家庭暴力的发生同样也会对未成年人的心理、身体以及性格造成难以弥补的影响。成长在充斥着家庭暴力的家庭环境中的未成年人，极大地增加了其暴躁、冲动、易怒的个性，成为社会犯罪的潜在危险，威胁到社会的稳定和谐。首先，学校、用人单位、社会公益组织应积极开展反家庭暴力宣传教育工作;其次，政府相关部门应将反家庭暴力作为必修培训课程;最后，各级人民政府应经常组织一些社会组织提供心理辅导，法律咨询等服务。

为使家庭中的弱势群体得到保护，摆脱过分重视家事自治而诱发的一系列社会问题，国家作为“大家长”绝不能继续采取懈怠的态度忽略家庭暴力问题，而是应该积极承担起帮助提升弱者地位的社会职责，主动完善各项“家规”，为所有社会成员提供一个和谐安定的生活环境，给予其平等享受安全生活的权利。人身安全保护令制度使得家庭暴力从之前被动地事后惩治转换为主动地事前防御，改变了消极的处理家庭暴力案件的做法。但是，反家庭暴力制度的构建应当是一个系统性的工程，它应当是一个多维度的社会干预制度和家庭暴力防治系统，还应不断深入探究推动反家暴立法进程、构建反家暴救济体系。

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