从法学方法论角度看国际私法中的法院地法主义

苏锡江

【摘 要】 大量涉外民商事案件最终适用法院地法即中国的民商事法律，法官该种适用本地法的倾向，被称为法律适用的“回家去的趋势（Homeward Trend）”。本文以审判数据为基础，分析出现法院地法主义的原因，并结合法律逻辑的思考过程，对国际私法的识别与法律选择过程剖析，认为案件审理在进入到法律选择时，由于对一些因素的考量，法官不完全按照法律逻辑的进程去适用法律。最后就如何改进该种法院地法主义提出若干建议。

【关键词】 国际私法 法律逻辑 识别 法律选择 法院地主义

一、法院地法主义现象及其原因

有学者针对我国涉外商事海事案件的裁判文书，连续多年来对涉外案件准据法的适用情况作统计。从其统计可以看出，2003年至2008年期间涉外审判适用法院地法的案件数占比92.9%。还有学者对我国900起涉外案件进行统计后，发现适用我国内地实体法律的共781件，约占总数的87%，适用国际条约为5.11%，适用国际惯例为3.67%，适用外国法的只有2.67%。

出现这种法院地法适用较多的现象，深究背后原因，有三点。首先，主权原则是国际私法的一项基本原则。国际私法的制定和适用本身就是国家主权的体现，因而其首先要体现本国的国家民族利益，也就是说无论是适用外国法还是排除外国法的适用，一个国家都只能站在自己国家民族的立场上来做出抉择。正是由于国际私法的民族性及国家主权原则观念的影响，主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择自己的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会。

其次，出于司法裁判上便利性的考虑。在任何一个国家，對涉外民商事案件，适用法院地的法律来最终判决涉外案件的，无疑要比适用外国法判决的案件多。有学者认为，其实对法院地法适用优位的倾向，并不用做什么理论的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己的法律。他们适用自己的法律，轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。

再次，由于各个国家有重要利益需加以保护，各国都会在本国的立法中规定一些“直接适用的法”，摆脱冲突规范的约束而在涉及该国的民商事法律关系中直接加以适用。这些“直接适用的法”，毫无疑问会增加法院地法在涉外民商事案件中适用的概率。

二、从法学方法论角度审视法院地法主义

美国法官施特劳曾将准据法的确定流程喻为典型的三步曲，首先需就争讼问题进行识别，其次选择应予适用的冲突规范，最后依冲突规范指引确定实体准据法。可以说，国际私法案件面临的是“双重找法”。

在确定案件所需援用的准据法之前，必须先行解决识别问题以及冲突规范的选择问题。冲突法意义上的识别，属于法官潜在的思维活动，是指依据一定的法律观念，对有关事实构成“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。

识别与传统的法律逻辑中的小前提的确认过程并无多大区别，识别的过程最为鲜明地体现拉伦茨所描述的规范与事实之间的交流过程，法官所知悉的法律规则与知识整体上构成相关裁判的抽象背景，即作为大前提的数据库，而识别的主体以“未经加工的案件事实”作为工作起点，择其中与法律判断有关者逐步形成作为陈述的案件事实，此即小前提，继而以案件事实的抽象化涵射出大前提数据库中适用于个案的冲突规范，并以冲突规范的适用模式及法效果修正作为陈述的案件事实，二者同时进行，最终完成识别目标，即对具体涉外民商事争议应援用哪条冲突规范作出判断。这一思维理解过程，属于典型的“诊释学上的循环”。具言之，为对实际发生的案件事实作法律上的判断，判断者必须将其陈述出来，陈述中又只能采择与其法律判断相关者，对法律判断是否具有意义，取决于可能适用于案件事实的法条，而从规整中就法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的案件事实本身，二者相互穿透、相互解明，法官的目光在冲突规范与被识别的事实间往返流转，贯穿于整个识别阶段，以得到特定的某条冲突规范为终点。

法律选择之第二重找法的意图，本质上在于确定相关实体规范竞合的适用，并就本国法与外国法之间作出选择。最为常见的完全法条，应具备规范的构成要件与法律后果。由于涉外民商事法律关系主体、客体、法律事实所涉各国的法条在构成要件方面发生重合，导致同一涉外民商事案件事实往往被多数法条所指涉，这无疑属于法条竞合的特殊类型。在涉外民商事争议解决中，若相互竞合的各国规范法效果相互排斥，无疑应先行抉择二者间孰应让步;即便两国法条具有完全相同之法效果，仍需在二者中作出合乎冲突规范的选择，以保证用于裁判争议的法源的唯一性和稳定性;同时，在同一国国内法中，也要奉行高位阶优于低位阶法、新法优于旧法、特别法优于一般法的基本方法。当然，正如拉伦茨所言，法律中的诸多法条，其彼此并非单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的交织及合作才能产生一个规整，法秩序并非法条的总和而是规整的集合体。

然而具体而言，国际私法的逻辑过程，与普通国内法律的司法三段论过程相比，更为复杂。第一是在小前提确定的过程中，即识别过程中，由于存在不同国家对相关法律概念、行为等不同的法律规定，例如某一行为，根据某国的法律识别为事实行为，而另一国家识别为法律行为，这就带来相应不同的后续大前提适用与结果的适用。所以在识别的过程中，往往就已经涉及到不同的国家相异的法律条文，与讨论传统国内法律条文，基于个人对法律条文的不同理解的情况是有所不同的。

同时作为整个法律逻辑的起点，识别也存在着也拉伦茨所指出的：“法律适用的重心不在最终涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种因素”的情况。有学者称这种方式为“事实认定之前的先行判断”，并作出以下评价：“法律判断不是开始于作为判断依据的大前提已经被发现，小前提已经得到证实的情况下，而是在此之前的案件事实形成和发现可得适用的法律规范阶段已经开始。在这个意义上，案件事实形成阶段的法律判断比最终形成判决结果的判断更为重要”。从该角度出发，识别不仅是单纯的一个步骤，往往与后面的大前提与结果紧密联系起来，特别在国际私法中，不同国家的法律往往大相径庭，例如在继承案件中，对某个物件的判断直接涉及到本物件是否能作为继承遗产，这与国内案件的情况截然不同，若将物件视为不动产，继承案件的准据法往往采取不动产所在地法律，若将物件识别为动产，各国对于动产继承的条文规定相差较大。所以识别作为国际私法案件的逻辑起点，更直接并且更强烈地影响案件后续的情况，这也可能是中国涉外民商事案件裁判过程中法官重点考量的因素，为确保案件的正确审理，在识别时适用法院地法即中国法律去进行识别，我国《法律适用法》关于识别也作相关的规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

在识别完成后，出现了法律选择的问题。“国际社会”本位理念和法院地法使用应受限的理念，虽在国际私法理论界中得到推崇，但实践中，基于一些因素，法院地法主义仍然大行其道。

首先，在法律条文的设置上，由于主权原则是国际私法的一项基本原则。在该观念下，主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择自己国家的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会。而且，由于冲突规范具有选法的功能，它在选择所适用的法律时，既不会全部指向外国法，也不会全部指向内国法。但是，由于国际私法的民族性，当冲突规范指引外国法为应该适用的准据法时，如果该外国法的适用对法院地国不利，各国法院总会寻找各种各样的方法，从而排除或限制外国法的适用，达到适用法院地法的目的。完全按照法律逻辑得出的结果有时还是会让步于现实实践需要。

再次，在法官层面，法律适用法的运用需要法官具有一定的国际私法素养，对法官素质提出较高的要求。而目前的社会背景下，适用法院地法常常是法官“趋利避害”的选择。通常，法官在适用法律的时候，首先考虑的就是法院地法，而适用外国法则是一种例外。因为，法官适用法院法有许多便利，在适用法院法的时候，他们一定不会忽略新颁布的法律或者法院新做出的判决，而且大多可以做到不出解释上的错误。相反，如果他们要适用外国法，那么就会有许多麻烦。例如，他們需要通过一些途径查明外国法，并且在查明该外国法后，需要判断或证明其正确与否，或者他们需要掌握多门外语以查明外国法的内容。但是，不可否认的是，即使他懂得所涉准据法国家的语言，由于文化上的差异，也不一定能断定自己对该国法律的解释正确无误。这对法官来说，如果能在国际私法中找到一些适当的手段去适用法院地法，那将是他十分乐意的事。出于现实的目的，法官在司法实践中也往往会通过各种方法适用其最为熟悉的内国法，从而导致本应适用的外国法被排除在外。

最后，当事人层面。对于当事人而言，国际私法由抽象深奥的理论和术语构建而成的，其缺乏专业的涉外法律适用知识，且由于外国法较复杂难懂，以及外国法的查明、理解和适用上存在很大的难度，再加上繁琐的查明程序往往会浪费很多金钱和精力，出于效率和功利的目的，当事人即便约定适用外国法，真正坚持适用外国法的也不多。

三、减少法院地法主义的对策

从前文分析可见，法律逻辑的作用被弱化，让步于现实裁判工作的具体需要。其中固然体现法律逻辑与具体裁判之间的冲突关系，但我们在整体上也应对这种基于一定原因而导致的法院地法主义提出一定的对策。

第一是在观念上重视冲突法的作用，平等对待内外国的法律，进入全球化时代的国际私法来说，即不能简单地认为凡适用法院地法就符合国际私法的要求，凡适用法院地法便能保护我国当事人的权益。当代国际私法要求平等对待内外国法。如果我们要从理论和实践中去衡量当今一个国家的冲突法是否先进或涉外审判是否合理时，在相当程度上，就看它在决定法律选择时是否充分又科学地贯彻这种理念。

第二，不断提升法官的国际私法专业素质。国际私法的专业性要求不仅法官自己要加强学习，而且法院也应该针对涉外法律适用的特殊性和所出现的问题，有目的性地进行法官培训。

第三，增强我国当事人涉外法律适用意识。在许多涉外民商事案件中，当事人事先并不做出法律选择，这样就为事后纠纷的解决留下隐患。有的当事人即使事先做出法律选择，然而事后却不提供适用的准据法，从而为法官适用法院地法提供理由。因此，提高法律适用的意识，当事人主动要求适用外国法，并积极查明外国法，从而督促法官不得不考虑适用外国法，是解决我国目前应对适用法院地法倾向的一个重要途径。

法律逻辑贯穿整个涉外案件的过程。在识别的过程中，由于大多数国家都直接规定适用法院地法，这过程往往并没有多大逻辑思考上的错误，但在明确法律关系之后的法律选择过中，法院往往基于一些因素的考量，而将法律逻辑的过程人为地放置到一旁，而直接选择法院地法律。这种做法在当下追求国际本位的国际私法体系下是不恰当的。将来应对法院地法倾向的过程中，应将法律逻辑的进程重新回到其应在的位置，使案件得到一个正确的处理结果。

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