权能分析视角下农业水权转让的立法检视与探索

陈广华 朱寒冰

摘 要：随着“三权分置”改革的不断推进，附着于农地之上的农业水权制度亟待完善。基于权能分析视角检视我国现行法律规范不难发现，农业水权转让的规定存在权利属性界定不明、转让主体范围过窄、转让程序干预过多等诸多不合理之处。使用权能分析的方法从法律上认可农业水权的性质为特殊用益物权，既有学理的支撑，也有现实的需求。故而在综合考虑农业水权特殊性的基础上，通过明确农业水权的法律性质、扩大农业水权转让主体范围、积极转变政府职能、充分发挥农业水权转让平台的保障功能等综合举措放活农业水权转让，方能构建新形势下农业水权转让之科学路径。

关 键 词：农业水权；用益物权；处分权能；水资源

中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2019）02-0106-09

收稿日期：2018-11-12

作者简介：陈广华（1970—），男，江苏泰州人，河海大学法学院教授，民商法研究所所长，博士，研究方向为物权法、水权、农业法治；朱寒冰（1994—）女，安徽宿州人，河海大学硕士研究生，研究方向为物权法、水权、农业法治。

“水权”的概念提出后，诸多学者虽从不同角度和目的出发对其进行了不同解释，但也形成了一个基本共识，即水权是一种由于水资源的稀缺性所引起的人们关注它们的使用、收益和转让的权利。[1]水权是一种内涵广泛的权利，涉及生存权、发展权与财产权等公法和私法的内容，但其本质仍为一种私法上的财产权。从私法视角审视，水权是具有占有、使用、收益、处分权能的权利体系，属于用益物权。[2]农业水权属于水权的一个分类，因此，农业水权人理应具有对农业用水行使占有、收益、处分的权利。农业用水主体对农业水权处分的方式之一为转让，指通过合同等方式，将所享有的农业水权转与他人。[3]

自古至今，水资源始终与土地密切相关。近年来，由于人口的增长、水污染、水浪费现象严重等一系列原因导致水作为一种资源日益显现其稀缺性。尽管现行法律法规对水资源的归属与利用规则作出了专门规定，使水权从土地权利中得以独立出来，但毋庸讳言，现代法律框架下水权的取得、转让等制度与土地权利之间的关联仍然密切，如农民使用本集体经济组织所属水塘、水库中的水引水灌溉的，土地位置仍是关键的评价因素。可见，土地利用关系的变化，直接关切农业水权的转让规则。自2014年“中央一号文件”首次提出集体所有权、农户承包权和土地经营权相分离的政策思路以来，中央连续推出了一系列方针政策，着力推进农村土地“三权分置”改革。在此背景下，法律对农业水权转让的规定是否合理亟待商榷。“放活土地经营权”、促进农地有序流转是整个“三权分置”改革的核心。可以预见，将会有更多的主体参与到农业水权的转让和交易程序中。但现行法中的不合理规范限制了农业水权的转让权能，不但与农业水权的性质不相符合，也与改革初衷背道而驰。因此，评析现行立法中有关农业水权转让之立法规范，并就其不足提出改进意见就显得尤为重要。有鉴于此，本文拟从农业水权的处分权能视角出发，参照现行立法关于农业水权的规定对农业水权转让问题加以探讨，以期于农业水权转让路径之构建有所裨益。

一、权能分析视角下农业水权转让的立法检视

目前，根据现有的法律规范和实践做法，我国农村水权转让的主要方式有农村用水转向城市用水、工业用水和生态用水；农业用水在农村集体之间转让；农民之间转让各自的富余农业用水量。相较于其他类型的用益物权，农业水权的转让方式过于单一，这种单一的农业水权转让模式限制了农业水权经济效益的正常发挥。此外，在农业水权转让过程中，我国现行立法也存在诸多不合理规范，如相关法律缺乏对农业水权法律属性的准确定义，转让的主体仅限于内部用水户或者用水組织之间①，转让的前提是行政部门预先通过水权证等形式将用水权益明确到权利人②，转让的期限超过一年的必须事前报相关部门备案③，取水权取得许可范围内，发生取水用途的变更必须重新申请等等④。“三权分置”实现过程中，现实要求与农村土地密切相关的农业水权面临充分释放转让权能的现实需要，使农业水权负载的农业用水在政府宏观调控的基础上充分利用并实现效率最大化的经济性功能是农业水权立法的重要使命。从私权利权能分析的视角，现行立法对农业水权转让的规范不够合理。

第一，农业水权权利属性界定不明。明确一项权利的性质是权利保护的基础和交易中定分止争的有效途径。水权和农业水权在权利阶层上是上下位的关系，即农业水权是水权的子权利之一，农业水权的性质界定需从明确水权性质开始。有学者认为，水权的本质是民事权利，因此要用民法思维为水权下定义，否则水法系统可能因此衔接不顺，运作不畅。水权是水法大厦的基础，界定不准确，水法大厦可能因此倾斜。[4]从现有规范来看，我国缺乏对于水权性质的明确规定，《水法》中仅在第48条规定了取水权，《水利部关于水权转让的若干意见》《水权交易管理暂行办法》中虽直接采用了水权的概念，但却未对水权的权利属性和权利内容进行阐释和规定，《物权法》制定时众多学者提出规定水权的意见。[5]出台后的《物权法》虽然在第123条将取水权作为一种用益物权，但却未对水权转让作出规定，这事实上是规避了对水资源本身性质的直接规定。

从权能分析的视角出发，根据《水法》《水权交易管理暂行办法》等法律法规的规定，我国的水资源所有权归于国家，属于全民所有，水权主体可以有偿使用水资源、利用水资源进行经济发展获得收益，以及在行政许可的范围内进行水资源的转让。这意味着水权主体现实适用的是用益物权，只是未通过法律条文的方式加以确定。土地三权分置背景下，经营权流转日益频繁，客观上也会导致农业水权转让频率的增加，水权权利属性不能在立法层面确定下来，必将埋下交易混乱的隐患。作为只能为国家所有的水资源，其珍贵程度不言而喻，因此，这种立法上的缺憾不仅不利于水权和农业水权的转让，也不利于更好地保护水资源。

第二，农业水权转让主体范围过窄。《水法》第3条、第7条、第48条以及《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条、第33条等对现有农业水权的取得和使用做了特殊规定，明确了农业水权转让的主体仅限于内部用水户或者用水组织之间。这些规定在小农经济时期对保障农业生产用水、保障农民正常生活方面发挥了重要作用。但是，农村经济要进一步发展，就要实现农业发展的现代化。农村土地流转和适度规模经营是发展现代农业的必由之路，也是我国农业发展的必然趋势和当前农业生产经营面临的主要任务。长久以来，建立在农户均分基础上的家庭承包经营导致土地初次分配的分散，而农户承包取得的土地承包经营权的流转也存在障碍。[6]在此背景下，适时提出的“三权分置”改革旨在维系农村基本经营制度的前提下解决人地分离矛盾、耕地细碎化和促进流转自由顺畅，培育和引入新型农业经营主体，实现土地资源的科学配置和价值最大化发挥，为农业生产规模化、高效化和现代化提供制度保障。[7]可以想象，将会有越来越多的包括农业大户、家庭农场、农民合作社和农业企业等新型农业经营主体投入农业生产中。这一背景下，原农业水权人可能不再亲自从事农业而转由农业企业等新型农业经营主体经营，这些农业企业往往是分散在各地可能不属于内部用水户或者用水组织。在此情况下，若仍坚持“转让的主体仅限于内部用水户或者用水组织之间”，则于农业企业等新型农业经营主体不公平，不利于调动其生产积极性。

第三，农业水权转让程序干预过多。目前，我国仍存在行政手段对于农业水权转让过多干预的情况，农业水权转让经过的行政程序过于繁琐，使水权转让市场运行艰难。如《取水许可管理办法》第29条规定：“在取水许可证有效期限内出现下列情形之一的，取水单位或者个人应当重新提出取水申请：（一）取水量或者取水用途发生改变的（因取水权转让引起的取水量改变的情形除外）……。”我国虽然对土地用途有一定限制，但这并不意味着农地用途不会发生变化，比如基本农田可以由水田变为旱地、以农地为基础的普通农业可以变为设施农业等等。“三权分置”土地经营权流转背景下这种用途上的变化会更为普遍和频繁。加之土地经营者会根据市场需求和经济状况调整养殖或种植的农产品种类，实践中土地用途的改变不可避免。农业水权一并转让之后，农业用水的质和量都会发生变化。也就是说，经过水权许可的土地经营者在变更土地用途后即使仍在取水许可的有效期限内，仍然需要重新提出取水申请，经历“申请——受理——审查——决定”的行政许可程序，但这并不符合简政放权和提高农业生产效率的要求。

发展现代化农业，土地改革要求“放活土地经营权”，“赋予经营主体更有保障的土地经营权”。[8]构建农业水权转让科学路径也有此需求，那么如何赋予经营主体更有保障的土地经营权？答案是必须充分保障其基本利益。现代农业是一种高投入、高产出的农业生产模式，由于农地规模化、集约化等生产特点客观要求农业的生产期必须足够长，新型农业经营主体纵使通过转让获得农业水权后，若其转让期限过短，转让程序过繁，极易发生水权转让纠纷，不利于保持农业用水稳定，更有碍经营主体取得农业长期收益，亦与“三权分置”政策初衷不符。

二、农业水权的物权属性分析

（一）农业水权物权性质的学理依据

农业水权的上位概念是水权，厘清水权的性质自可准确定位出农业水权的性质。目前在我国，私法视域下的水权性质主要存在以下两种观点：一是新型用益物权（准物权）；[9][10]二是混合权利（包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益）。[11]相较之下，前者具有合理性，后者值得商榷。就定义为新型用益物权的观点而言，水资源在绝大部分国家或地区被当做公共财产或者采取国家、州或全体公民所有制形式，[12]我国立法亦顺应了这一立法趋势。①在水资源国家所有的基本框架下，由于水权是依法对地表水和地下水取得使用或收益的权利，[13]属于水资源所有权的一部分，故有传统用益物权的属性存在，是一种他物权、限制物权和有期物权，能够对权利对象进行使用、收益。但又因其某些特性，即客体的性质、公权制约较多等，无法将水权完全归入传统物权领域。如水权的取得变更必须通过行政许可程序；水权的取得、转让是受多个部门法的共同调整与纯私法领域的传统用益物权有所差异；水权的立法内容往往需要服从强制性的规范，因此，对水权的精确定性应当是将其作为一种新型用益物权。就第二种观点而言，其不但违反了财产权体系内部的位阶关系，不符合《中华人民共和国水法》的立法原意以及具体规定，而且也与比较法上的立法通例相悖。[14]所以笔者认为，水权在性质上属于新型用益物权（准物权），农业水权同样如此。

（二）赋予农业水权充分的处分权可以回应现实需求

决定物在法律或者事实上命运的权利为处分权，行使处分权的行为是处分。根据处分的性质划分，处分可分为法律上的处分和事实上的处分，法律上的处分是指主体对于其享有处分权的物上权利的处理，事实上的处分则是对该物本身的处分。所有权是物权中最完整的权利，包括占有、处分、收益等，其最早也最完全地享有处分权，所有权人可以选择让渡部分权利设立他物权。随着社会的发展，基于追求物的利用效率和效益最大化的目的，处分权不应当为所有权人独有，某些他物权如用益物权也应当有限制地享有处分权能，用益物权的处分行为也可以分为法律上的处分和事实上的处分，前者对标的物上的权利进行变动或者设定负担，后者是对标的物本身进行改造或者损毁。[15]

农业水权的转让过程中应当赋予用益物权法律上的处分权能。首先，充分的处分权能是解禁农业水权主体限制和减少行政手段对农业水权转让过多干预的应有之义。民法权利是平等的权利，农业水权主体限制解禁的有效途径是切实赋予一切有权主体同等的权利，让农业水权主体之间在平等权利保护下进行对话；民法权利是自由的权利，确立农业水权的用益物权性质，赋予交易主体充分的处分权能，使其自主交易，自负盈亏。行政强制让位于主体自发，才能激发主体通过交易获利的热情而激活水权转让市场。其次，对“三权分置”政策的呼应。三权分离情形下取得经营权的主体是否能有效利用土地，一定程度上取决于能否对经营土地范围内农业用水的有效利用，我国秉持地权和水权分离的精神，土地经营权流转并不意味着水权随之流转。[16]农业水权人缺少处分权能，导致农地经营人获得土地经营权却无法取得经营土地所需必要水权，难免会使经营主体落入无以为继的境地，因此，农业水权主体能够获得充分的水权处分权能显得尤为重要。只有水权能够自由地转让，土地方能良好地经营。但一般而言，农业水权主体需要禁止其事实上的处分行为，一方面是与所有权的处分权相区分，肯定所有权最完整物权的地位，另一方面对农业水权的转让也有现实意义。如农业用水一般分为生活用水、灌溉用水和生态用水，生活用水是对基本生活的保障，生态用水与环境密切相关，富余的灌溉用水可以进行转让变为经济效益，在农业水权转让逐渐解禁的情况下允许用益物权人对农业用水的事实处分，不难想象的是将会出现私自改变生活和生态用水泛滥的情况。农业水权仅具有法律上的处分权能，如《取水许可管理办法》第29条规定，即使在取水权许可期内，改变农业用水用途、用量也需要重新申请取水许可证。

在用益物权被限制事实处分的情况下定义法律处分和事实处分的范围边界显得十分重要，否则赋予农业水权处分权能的初衷可能无法实现。实践中，农业水权人为了增加经济收益往往会对农业用水进行保存或者一定程度的改良而产生农业用水变形的后果，农业水权作为用益物权具有使用、收益权能，而這些行为本质意义上是实现权能的前提和基础，能够看做是一种改良行为，但远未达到能够定义为事实处分的程度。将对农业水权的处分行为定义为事实上的处分需要严谨，避免涵盖范围过大造成农业用水改良和转让的限制，应当限于对于更狭义的农业用水性质和用途的改变、变造上。在所有权与经营权“两权分离”的农地权利结构模式下，考虑到农业水权的保障功能，现行法对农业水权定性不明，对转让主体诸多限制，对转让程序又过多干预，致其处分权能并不充分。“三权分置”下，农业及农业水权的经济效益要求极大释放，原有的保障功能转由土地承包权负担，因而也就不存在继续设置诸多制约并以严苛的条款限制转让的必要了。作为一种非专属的财产权，为实现“放活土地经营权”、促进土地经营权有序流转的政策目标，则必须明确农业水权准确定义，同时打破在农业水权转让时所受到的诸多制约，赋予农业水权以充分的处分权能。

三、农业水权转让之路径探索

如前所述，现行立法在农业水权转让过程中存在法律属性定义不明、诸多不合理限制的问题，阻碍了其处分权能的充分发挥。“三权分置”背景下，为实现农业水权高效有序地流转，必须对现行立法查缺补漏，科学配置立法规制，从而构建出合理的农业水权转让路径。

（一）路径构建需考量的因素

⒈农业水的不确定性和循环运动性。农业用水具有不确定性和循环运动性的天然属性，不确定性使农业用水习惯于逆向消费，无法合理配置水资源，循环运动性也与生态环境息息相关，因此是农业水权转让路径构建中首先需要考量的因素。农业水资源的不确定性是农业用水的一个显著特征，也正是因为这种不确定性为水权交易的衍生品——农业水权交易提供了用武之地。农业水权的不确定性体现在两方面：一是农业用水来水量不确定。农业用水对于自然降水的依赖性较强，而从近年来的气候变化分析，极端天气明显增多，气候变化呈现异常状态，导致年均降水量波动颇大。同时由于我国幅员辽阔，地区之间降水的差异也比较大，导致农业自然生产过程中来水量的不确定性增大。二是用水存在不确定性。农业用水在丰水年依靠自然降水量足以进行农业生产，灌溉用水量减少；反之干旱年份自然降水无法满足的情况下灌溉用水量会随之增大，使这一过程呈现逆向消费的特点。[17]因此从某种程度上说，农业用水的这种逆向消费特点对“节水型社会”和“节水农业”起到了负面影响。简单来说，丰水年份无法将多余的水储存，造成了大量的浪费，而干旱年份对水资源的大量需求挤占了其他方面用水甚至出现地区用水争端。区别于其他自然资源，水资源的运动是明显而且永无停滞的，通过海陆、陆陆、海海之间的蒸发，降水不断地进行交换和循环。以我国为例，大水漫灌成为我国农业水资源地表水、地下水的重要补给形式。在农业水权交易和水权市场的建立过程中，必须从生态的角度充分考虑到农业水权交易对地下水乃至整个生态环境的影响，才能达到建立水权市场，优化水资源使用的目的。

⒉水权分配公平和效率的协调。资源分配必须考虑公平与效率的协调问题。公平关注的是水资源在经济状况不同的团体之间的分配是否公正，即在达到经济效率的同时公平是否也得到满足。为达到公平的目的，国家可能对水权进行调整，比如允许比现有灌溉者更贫穷的人申请新的水权，或对于一些在供水、环境方面有着广泛社会利益的项目授予新的水权等等。[18]这些现象的发生从正面说明了在水权分配中公平和效率兼顾的必要性。农业水权的不确定性是农民进行农业用水存储的客观原因。由于存储农业用水出现富余的水资源是农业水权转让实现经济效益的起点，因此，科学的水权转让路径构建不仅可以倒逼农民重视储水工作，化解旱天无水可用的困境，还有利于激励人们抛弃粗犷的灌溉用水方式而选择更精细的灌溉方式，以保护生态循环系统，这在客观上能够推动公平和效率相协调。

（二）农业水权转让的放活路径

如前所述，现行立法缺乏农业水权性质的界定，针对农业水权转让设置的大量限制性规范具有明显的不合理性，唯有改进立法，删除或者改变不合理的法律限制，发挥政府的监督、指导作用，方能充分发挥农业水权应有的处分权能，在活跃农业水权市场的同时保障农业水权市场有序发展。

⒈明确农业水权物权属性，保障处分权能充分发挥。农业水权的用益物权属性通过法律明确地加以规定，是农业水权依法转让的依据和农业水权转让当事人合法权益受到损害时获得救济的有效途径。权利属性确定时权利的内涵应当一并明确，农业水权的内涵包括农业水权的主体、客体和内容。农业水权的主体应当是符合法律规定的、拥有取水权行政许可证的个体或者组织。农业水权转让的客体参照《水权交易管理暂行办法》第3条规定应为：在不牺牲农业产量的情况下，在用水许可期限和用水许可范围内，通过节水技术、设施等节约下的富余农业用水。农业水权转让的内容前文已论述农业水权性质为用益物权，因此，农业水权转让遵循私法中的合同转让方式是可行的。

⒉解禁转让主体限制，鼓励转让主体多元化。农村土地“三权分置”背景下土地经营权会朝最能有效利用土地的方向流转，而流转后土地经营权的主体存在多种情况。从现实调研的情况看，该主体可以是本集体经济组织之内的其他成员，也可以是本集体经济组织之外的另外一个民事主体，还可以是与本集体没有任何关联的其他人。[19]土地经营权流转后，农村土地的所有权和承包权还存在较强的集体含义，但经营权已经逐渐脱离农村集体经济组织而存在了。相对应地，在农业水权方面，出于保障农村集体经济组织用水权的《水法》第3条的规定也会逐渐失去其保障的作用。因此，农村土地“三权分置”背景下，通过农村集体经济组织来分配水资源的效率和效果并不优于行政许可。为更好地调整农业用水关系，农业水权的集体概念应当逐步弱化，应允许集体外的其他农户或者农业企业等参与农业水权转让过程，取得农业水权，从而激发这些主体参与农业水权转让的积极性。不可否认的是，传统农村集体用水模式在农业水权取得秩序中发挥了重要作用，落实农业用水许可制度，将加入农业水权转让的其他组织和个体与原本集体中的农业用水权主体放置在同一权利起跑线上进行同等保护和规制，这是对集体外的其他主體加入农业水权转让的基本保障和激励措施。

取水许可及水资源有偿使用制度本来就是我国水权取得制度中的一般规则，基于农村土地“三权分置”的背景，在农业水权受到特殊保障的基础逐渐丧失的情况下，抛弃特殊规定适用一般规定，在农村构建统一经过取水许可的农业水权取得制度是当然的选择。这表面上虽不利于减轻农民负担，但从长远来看，统一的由行政权分配的农业水权既有利于化解农村用水纠纷，也有利于资源节约型社会的建设。而落实农业用水取水许可制度，并不代表一定会增加土地经营者的经济负担。在落实农业水权取水许可的前提下，完全可以延续《取水许可与水资源费征收管理条例》的规定，符合规定的农业生产用水限额的取水，不缴纳水资源费，以减轻土地经营者负担。①

⒊積极转变政府职能，加大政府监督力度。政府在农业水权转让发展中起到的作用毋庸置疑，但从目前的发展阶段来看，政府参与农业水权转让的方式应有所改变，应当从目前管束过多、限制过死向统筹大局、保障监督的方向过渡。一是完善现行法律法规，为水权转让提供合理的法律依据，使各方主体在交易过程中有法可依，也便于相关权益受侵害时寻求救济途径。二是加强政府对农业水权转让过程的监督。虽然我国政府对农业水权转让前期过程限制颇多，但并未形成完善的监督机制，如申报备案制度、审批制度、公示制度、登记制度和第三方参与制度等。如《水权交易管理暂行办法》第14条、第15条和第17条分别对申报备案制度、审批制度、登记制度进行了规定，但并未提及水权转让中的公示制度和第三方参与制度。农业水权的转让往往会伴随水质和水量的改变，具有负外部性，因而政府应当对农业水权转让过程中的信息加以公示以保证公众的知情权，接受公众监督。农业水权转让不可避免地涉及第三方利益，因此，设立第三方参与制度对于第三方陈述因农业水权转让时遭受的损失及达成赔偿方案具有积极意义。三是政府可以利用资源优势为农业水权转让提供便利条件，如加强基础设施建设，为构建水权交易网络信息平台提供技术支持等。

（三）农业水权转让的保障路径

农业水权转让的立法存在诸多限制，原因在于我国是一个农业大国，虽然随着社会的发展农地是农民安身立命的唯一保障这一概念逐步弱化，但其仍是农民生活的重要经济来源。因此，在放活与农地密切相关的农业水权转让时需考虑农民利益的保障问题和降低农业水权转让的风险问题。在农业水权转让过程中，个人用户和商业组织等大规模用水户存在信息缺失和不对称的劣势，这种现象在欠发达的农村地区更为突出，因而解决农业水权转让中信息不对称问题可以有效降低交易风险，提高交易效率。2016年，水利部正式挂牌设立水权交易所，各省市随后也纷纷成立水权交易平台，旨在收集和整理水权交易的情报，分析发布水权交易市场的动态，从而为进行农业水权转让的双方提供交易信息，促成双方进行水权转让的合法交易。但在实际运营过程中水权交易所并未充分发挥其应有的优势，主要原因在于水权交易平台宣传力度不够，且农业水权转让本身限制过多。因此应取消农业水权转让中不合理的限制性规范，扩大对水权交易平台的宣传，充分发挥平台效用，促进农业水权转让顺利进行。

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（责任编辑： 王秀艳）

Abstract：With the continuous advancement of the reform of “three powers separation”，the agricultural water rights system attached to agricultural land needs to be improved and echoed.From the perspective of power analysis，it is not difficult to find out the current legal norms in China.The provisions on the transfer of agricultural water rights have many unreasonable points such as the definition of rights attributes，the narrow scope of transfer subjects，and excessive intervention in transfer procedures.Affirming the special use rights of agricultural water rights has both academic support and realistic needs.Therefore，on the basis of comprehensive consideration of the particularity of agricultural water rights，the transfer of agricultural water rights can be released by clarifying the legal nature of agricultural water rights，expanding the scope of the transfer of agricultural water rights，and actively transforming government functions，while giving full play to agriculture.The safeguard function of the water rights transfer platform and the scientific path for the transfer of agricultural water rights under the new situation.

Key words：agricultural water rights；usufruct；disposition of power；water resourse