长江保护立法的体系化功能之思考

余 俊

(安徽师范大学 法学院， 安徽 芜湖 241002)

水资源和水环境是相互联系、相互作用的整体性生态系统。2016年长江中下流洪水内涝时期，环境保护部发布《水污染防治法》修订草案征求意见，有学者建议将湿地保护纳入修法草案，但遗憾的是2017年十二届全国人民代表大会常务委员会通过的《水污染防治法》修改案还是没有将湿地保护纳入其中[1]。从长江中下游多次洪涝灾害来看，湿地维护对生态环境保护意义重大。可湖泊湿地立法，起草决策主体在国家机构改革前归属在林业部门而不是环保部门，环保部门将其纳入《水污染防治法》确有难处。在我国法律体系中，水生态保护立法涉及林业、环保、水利等多家部门，如何处理这种水资源和水环境综合保护问题，是一个现实问题。

一、 长江保护立法的体系化功能概述

在立法方法论中，大陆法系的体系化立法思维对法律体系的内在关联性及其适用功能的强调为长江保护立法提供了一些思想元素[2]。以一部法律的整体功能设计及其与其他法律的规范融贯性为判断良法的标准[3]，这对我们思考在我国水法体系较多的情况下为什么制定《长江保护法》，具有很强的理论和实践意义。

(一) 水资源和水环境保护的分开立法问题

广义水法包括水资源法和水环境保护法，涵盖了各种涉水法律法规以及地方性法规，包括全国人大常委会出台的《水污染防治法》《水土保持法》等法律。而我国1988年公布、2002年修订、2016年再次修订的《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)仅仅是水资源法，属于狭义的水法。因此，我国水安全立法呈现“两张皮”的现象。

1. 狭义水法的由来。中华人民共和国成立以来，中国共产党就一直高度重视水利事业统一监管的法制保障。1949年颁布的具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》就有“注意兴修水利、防洪防旱”的规定。1950年政务院发布的《关于治理淮河的决定》，就是按照水资源和水环境整体开发保护的，但还不是现代意义上的法律规范。

改革开放后，从1978年起水电部在国家计委的大力支持下，开始了《水法》的起草工作。1987年11月17日在第六届全国人民代表大会常务委员会上水利电力部部长钱正英在做《中华人民共和国水法(草案)》的说明时，讲到我国当时所面临的水安全问题有“水资源严重不足”“水污染日趋严重”“地下水过量开采”等[4]。由此可见，现在觉得“狭义的水法”一开始是以广义的水法定位的，只是当时水污染问题还没有凸显，水法对此没有具体规定。1988年六届全国人大常委会第二十四次会议审议通过的《水法》，是新中国第一部现代意义上的管理水事活动的法律，标志着我国水利建设与管理步入了法制轨道[5]。但是，1988年水法不包括水生态与环境保护，原规划的“广义水法”变成了狭义的“水利法”[6]。2002年《水法》加强了水资源开发、利用中对生态环境的保护，特别强调了水质管理，确立了水质保护相应的法律制度。但由于解决的问题与立法目的不同，我国《水法》还主要是解决“水多、水少、用水”问题，“水脏”问题则留给了《水污染防治法》解决，处于水质与水量管理分离的状态。而城市、乡村建设规划区域中的湖泊、滩涂等湿地水安全保护则既不能全部纳入《水法》，也不能全部纳入《水污染防治法》，成为水安全法律体系整体保护的缺口，不利于国家进行水安全整体规划和保护。例如，一些地方政府将湖泊湿地围起来开发，这样做不仅会失去湖泊湿地的防汛抗旱功能，也会造成整体性的湖泊湿地污染。可是对此情况，《水污染防治法》和《水法》的执法机构都不好管理。

2. 水污染防治法的立法过程。改革开放以来，水污染虽然一直是我国环境保护中的一个突出问题，但很长一段时间内环境保护部门都不是一个单独的国家部委机构。1980年6月，由原国务院环境保护领导小组(1984年改为国务院环境保护委员会)提议并主持成立了《中华人民共和国水污染防治法》起草小组，由原城乡建设环境保护部环境保护局负责具体起草事务。1984年5月11日，全国人大常委会审议通过《水污染防治法》后，国家环境保护局也从城乡建设环境保护部分离出来，在国务院环境保护委员会领导下主管水污染等防治工作。

20世纪80年代初我国的水污染防治主要是工业污染源的防治，流域污染和非点源农村水污染问题还不严重，水资源和水环境的整体生态效益问题还没有引起关注，城市与乡村、水质与水量分开立法保护暂时还能维持局面。但随着流域污染和非点源水污染的严重化，水质与水量的分开立法的问题就凸显出来了。例如，1994年7月间淮河流域的水污染事情，引起百万淮河民众饮水告急。这一污染案件说明，加强城乡统筹、强化水质与水量的整体生态环境保护立法是十分必要的。

1994年初，全国人大环资委托国家环境保护局等有关机构起草《水污染防治法》(修改草案)。1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《水污染防治法》，该法确立的水污染防治规划、环境影响评价、重点水体总量控制、饮用水地表水源保护区、限期治理等基本制度，体现了城乡统筹、水质与水量整体保护的立法趋势。但是，由于狭义的《水法》和《水污染防治法》分开立法的体制没有被突破，留下了《水法》与《水污染防治法》中流域管理与行政区划管理执法冲突的隐患问题。2005年松花江水污染事故发生后[7]，《水法》确定的流域管理体制与《水污染防治法》确立的行政区划管理体制的不协调问题就显示出来了。为了适应经济发展过程中水生态环境整体保护的需要，《水污染防治法》在2008年又进行了修改，增强水流域管理部门与行政区域内地方政府之间在污染应急反应、水污染事故处理的组织协调，完善了相关法律责任。这一系列案件显示出建立水安全综合立法决策体制非常有必要。

(二) 长江保护立法的理论和实践的意义

我国现有的水法体系，还存在“部门立法”“地方立法冲突”等不协调的问题。所谓部门立法，指法律主要由各个行政主管部门主持起草[8]。 从理论上来讲，不同行政主管部门起草法律，必然形成不同的行政管理法律规范结构体系。我国现行的《水法》《水污染防治法》主要是由中央不同的行政主管部门来起草的，这就造成了《水法》仅为水资源法的事实。而“地方立法冲突”则是由于地方协同发展中出现的新问题，长江经济带在各地的江河湖泊管理中就有一些不协调的法规。

目前我国大多数“水法”(广义)主要是由水利部或是环保部先行起草。人们普遍认为这些部门因有着丰富的管理经验且比较了解现实存在什么样的问题，所以起草的内容往往就更有针对性和可操作性，于是起草的重任就落到了涉水行政主管部门身上。但是不同的行政主管部门，由于职责权限不同，对同一事物观察的角度不同，所立的法律难免有不协调之处。例如，从水安全立法的法律问题来看，水利部门侧重对干旱、洪涝问题解决的关注，由水利部牵头起草的《水法》难免考虑水资源利用的问题多些。而对环境部而言，则主要考虑水质问题，其牵头起草的《水污染防治法》也就更多关注水质问题。对于湿地保护，水利部、环保部虽然意识到其对水生态安全保障的意义，可是由于湿地管理属于林业部门或城乡建设规划部门，所以在水利部起草的《水法》和环保部起草的《水污染防治法》中，都没有将湿地保护纳入调整范围。流水不腐、户枢不蠹，让湖泊湿地动起来，不仅有利于解决水污染，也可以蓄洪排涝。全国人大常委会将《长江保护法》纳入立法计划，就是为了解决我国现有水安全法律渊源的体系化不协调问题。

我国在经过多年的水法建设后，形成了如今以水利部起草形成的《水法》、环保部起草形成的《水污染防治法》等多部单行法律构成的水安全法律体系。地方政府也根据各地水资源和水环境情况，制定了水安全地方性法规。这些立法，为我国水资源综合开发和水生态环境保护发挥了重要的作用。但也在法律实施中暴露出各种各样的问题，比如《水法》不能“上岸”，《水污染防治法》不能“下水”，部门立法模式的弊端逐步显现出来。具体到长江经济带水安全保障立法方面，由于国家层面立法的分散现象，长江流域保护面临巨大压力，上中下游对水资源开发、管理缺乏统筹规划，各行政部门之间、流域与区域的立法方案缺乏协调。例如，如何防范类似2016年长江中下流地区内涝的频繁发生，就需要各部门、长江经济带各地区之间的综合立法和执法，可是国家层面两大涉水法律部门所确立的管理体制不同，地方或流域对水质与水量保护还是难以协调。一些全国人大代表很早就提出了尽快制订《长江保护法》的议案，但由于现有的“不成文”的部门立法体制的限制，人大如何主导立法起草《长江保护法》还有难度[9]。《长江保护法》虽然被全国人大常委会纳入立法计划，而且预计2019年可能出台，可是相关的立法思路和立法论证还缺乏理论研究和实践检验，这就需要加强对此问题的研究。

二、与美国流域性水安全保护公共政策的体系化结构比较

公共政策的体系化结构，是由国家和地方层面的法律法规、行政规定或命令、政策、政府规划等构成的规范化系统。对国家立法的过分依赖，使我国法治模式主要沿袭的是大陆法系的体系化立法推进模式，在流域性水安全整体保护方面立法不足。在立法体例的创新方面，美国摸索出了一套将立法决策置于公共政策分析的法治模式，从而调动了联邦、州、区域之间各方面主体的积极性。这里比较下美国水法的立法之道，以此推进长江保护立法的公共政策体系化结构的完善。

(一) 美国联邦与州分权立法模式

美国是一个联邦制国家，关于水安全的法律体系更为复杂，有联邦水法与各州水法之分，还有一些区域性、流域性的水安全法律。但从法律体系的形式结构看，美国也不存在一部综合性的水资源与水环境整体保护的《美利坚合众国水法》。由于美国东部与西部、各州之间水资源分布不同，美国联邦关于水资源的立法主要是在各州立法的基础上通过水权市场调剂的立法，主要有《清洁水法》《安全饮用水法》等。至于州的涉水法律，有《美国弗吉尼亚州水法》《美国俄勒冈州水法》等。联邦水法用以约束全国水事活动，各州水法用以约束各自州内水事活动，表现出一种联邦与州的二元立法模式[10]237。

美国作为联邦制国家，州政府在水资源管理方面有很大的立法决策权，所以很多时候美国各州立法能够带动联邦立法。美国联邦水安全立法模式的形成过程，在一定程度上就是州立法带动联邦立法的过程，体现了以州为法律实施主体的立法模式。这种“州带动联邦”的模式，为促进美国水安全立法提供了问题导向，使其立法具有明确的目的和操作性。例如，水污染防治立法就是从州立法开始的，19世纪50年代中期芝加哥就建立了美国第一个主要的废水处理系统。很快，美国其他城市跟进，联邦也介入公共河流的管理。1898年，《河流和港口法》通过。这是第一个联邦层面解决水体污染的立法，主要关注保持水域通航和清除有可能造成危险的垃圾。

(二) 美国联邦水安全立法权的扩张

美国的水资源管理主要是以州为单位进行的，故在绝大多数时候的绝大多数领域都是由各州自行立法，但20世纪60年代以后，联邦关于水安全的立法权逐步扩张起来。1948年冬天，底特律和胭脂河的水污染事件标志着联邦水污染防治立法权限扩张的开始，由此引发了1948年《清洁水法案》(CWA)的制定。该法的作用主要是为州和地方政府提供技术、资金来帮助解决水污染的问题，但是水污染仍然被看作主要是州和地方的问题，联邦立法局限在涉及州际的水域，对州内水污染问题只有在州同意的情况下才能干预[10]236。

后来，1948年的清洁水法经历了四次修订，联邦水安全立法权逐步得到扩张。1969年美国俄亥俄州凯霍加河的大火加速了《清洁水法》的诞生。1972年《清洁水法》要求联邦提供资金来改善各州污水处理厂，并设置行业和污水处理厂排放污水的限制标准。同时，1970年美国环境保护局(EPA)开始运营，以协调旨在减少污染和保护环境的方案。至此，联邦水法优于各州水法[11]202。

(三) 美国流域性水安全立法的公共政策特色

美国水安全立法特别注重联邦行政机构与州之间合作立法模式，它通过联合政府相关部门、环保协会、公众等多方力量，在政策、技术、资金等方面形成合力，有效地保障了水生态环境的整体安全。

美国是一个市场经济发达的国家，在实现水资源的优化配置过程中，市场机制扮演了非常重要的角色。发挥市场机制对水资源进行优化配置，是促进联邦行政机构与州之间合作立法的动力机制。例如，为了对水资源综合管理，美国创新制定了田纳西河流域管理局法案。该法案授权田纳西河流域管理局从整个流域综合开发的角度去考虑整体规划7个州之间的水土保持、粮食生产、水库、发电、交通，并协助田纳西州和阿拉巴马州建立自然资源保护部，组织人力植树造林，还帮助地方建设了公园等，这是美国历史上第一次巧妙地安排一整个流域及其居民命运的有组织尝试，是联邦与州、州与州之间协同立法的典型范例[12]109-120。1996年，美国环保局颁布了《流域保护方法框架》，进一步加强了各州之间、社区之间的合作来综合开发水资源和治理水污染，从而强化了田纳西河流域的以立法政策为核心的协调性的美国水安全保护公共政策体系。

三、 长江保护立法的体例设计建议

立法体例，就是法律规范的表现形式与结构布局。十三届全国人大一次会议审议通过的机构改革方案后，水安全管理的综合执法职能得到强化，但立法的碎片化仍然存在。流域性水安全综合立法决策需要将水资源开发利用和水环境保护结合起来，将长江经济带的地方立法协调起来，通过全国人大的主导立法，建立部门与部门、中央与地方、地方与地方之间的综合集成立法决策支持系统，增强法律体系的协调性[13]。与美国从下至上的立法模式相比，中国是从上至下的授权立法。适应生态文明建设的新形势、新要求，我国长江保护立法的体例设计需要做到如下几点。

(一) 建构长江流域政府之间联防联控机制

比较美国水资源和水环境保护法律体系，我们可以看到美国区域性的合作较多。这是因为我国的水安全立法以中央为主，地方只享有执行和部分创设性的立法权，地方之间的立法合作也需要纳入国家发展战略才有驱动力；而美国给予州更大的水安全立法权，各州在不违背联邦法律的情况下都可以制定符合各州实际情况的水法，州与州之间的协定立法也较普遍。美国的这种联邦与州二元立法体制虽然有利于发挥州的立法主体作用，但联邦层面的宏观调控常常不够。与之不同，我国中央层面的立法较充分，但地方层面的立法却显得不足。我国的新《立法法》将环境立法权下放，这为改善长江保护综合立法决策体制提供了机会，长江经济带的地方政府应积极参与，打造区域性的“长江协同保护法”。如，可以率先通过地方立法将长江流域的湖泊湿地保护纳入水安全整体法治体系，从下至上探索长江经济带的水安全立法保障。2016年9月22日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革试点工作的指导意见》，明确了地方党委政府对生态环境负总责的要求，强化了地方党委和政府生态环境主体责任，这种制度有利于明晰条块关系，授权地方具有更大的综合立法决策权[14]。

在长江协同保护的具体制度立法方面，建构长江流域政府之间联防联控的水安全保障机制尤为必要。如，在长三角地区，安徽、江苏、浙江、上海等虽然都已经将河长制纳入地方性湖泊管理条例之中，但是区域之间的法规还存在冲突和执法不能衔接的问题。如何改变长江保护中地方立法不协调的问题，就需要在长江保护的国家立法中设立专章建构长江流域政府之间联防联控机制，改善条块结合的协同立法执法决策体制。同时，在长江保护的地方立法中，长江经济带各行政区域内地方党委政府也要高度重视水安全协同保护的大局观，在全国人大常委会主导下进行跨行政区域间协同立法的法案备案审查，形成水安全综合立法的地方立法协同模式。对于跨行政区域的省际协同立法，为什么需要全国人大常委会主导立法，这是因为在法案提交人大常委会后，人大常委会可以根据需要邀请水利部门、环保部门、各省市之间领导参加立法会商程序。在长江保护立法中，没有全国人大常委会的主导，长江流域政府之间联防联控机制就难以合法化。

长江流域政府之间联防联控机制的建构，需要地方立法的协同化，从而解决地方性法规之间的冲突和衔接问题。近年来，安徽长江沿岸因从江苏、浙江等地“跨省转运”固体废物造成的环境污染案件频繁，如“1·26”长江安徽段跨省非法倾倒固废案、“10·12”宝勋精密螺丝(浙江)有限公司重大污染环境案等。为什么不法分子多选择往安徽倾倒废物，其中原因之一是江苏等地加强了环境治理的立法执法工作。江苏是生态环境损害赔偿制度改革试点省份，2017年1月就制定了《江苏省生态环境损害赔偿制度改革试点工作实施方案》，并在安徽海德化工科技有限公司生态损害赔偿一案中得到适用[15]。2017年12月，中办、国办印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》，要求从2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度。2018年8月31日举行的安徽省委全面深化改革领导小组第17次会议审议通过了《安徽省生态环境损害赔偿制度改革方案》，使得生态环境损害赔偿于法有据。2018年9月28日上午，“10·12”跨省污染长江环境案在芜湖宣判，一审判处被告单位污染环境罪外，法院还判决各附带民事诉讼被告单位及被告人连带赔偿因非法处置危险废物和非法倾倒固体废胶木产生的生态环境修复费用、应急处置费用、鉴定评估费用合计6 657 850.37元[16]。由此可见，区域之间的协同立法建立在各地方完善自身地方立法的基础上。

(二) 授权立法建构水资源和水生态环境保护综合执法机制

为什么要制定长江保护法，其规范的对象不仅是在“块块”的长江经济带政府之间水安全立法执法中，更主要是解决我国水资源与水生态环境分开执法的问题，谋求在国家法律框架下厘清《水法》与《水污染防治法》等法律在地方操作层面的衔接关系。因此，在目前我国中央层面的《水法》和《水污染防治法》等还呈现部门分割的情况下，长江保护立法可以授权地方先行进行综合立法决策改革。

党的十八大以来，中央提出了关于生态文明建设的新思想、新举措，对《环境保护法》《水污染防治法》《水法》在内的相关法律等进行了修订修正，出台了党和国家机构改革方案，强化了自然资源部、生态环境部的职能，这些都为建构水资源和水生态环境保护综合执法机制打下了基础。在长江经济带，可以整合《水污染防治法》和《水法》的交叉条款，试验建立区域间行政部门的综合执法制度，形成兼顾流域和行政区划特点的水环境质量目标管理体系和生态流量保障制度等。各地区的人大也可以建立交流渠道，通过协商起草、分别审议、协同颁布的形式[17]，构筑水资源和水生态环境保护综合执法机制的会商制度，在各自的行政区划内打破因部门立法造成的水质和水量分离保护问题。

长江经济带虽然水资源丰富，但也要注意水生态环境的风险防范。近些年来，随着长江沿岸城市化进程的加快以及长三角一体化上升为国家发展战略，人民群众对实现长江经济带水资源的优质供给以及水资源的可持续利用更加关心，如何做到生态环境保护与发展的双赢，也成为长江经济带水安全立法工作的首要任务。由于地方政府需要规划地方经济、政治、社会、生态和文化发展的全局，所以中央可以授权长江经济带地方政府将《水法》和《水污染防治法》整合起来的立法试验权，建立地方性乃至流域性的整体性“清洁水法”或“长江法”。如，为了防范长江沿岸跨省的固体废物倾倒，可以建立流域性水生态环境风险防范综合管理协商机制，通过对船舶运输的固体废物的界定，解决环保部门难以介入船舶运输固体废物管理的问题，加强跨省之间水上和水下运输的货运管理规范，克服《水污染防治法》和《水法》分开立法带来的执法碎片化问题[18]。

(三) 长三角区域在水安全立法协同立法执法机制建构中应发挥的作用

为了实施长三角一体化区域协调发展战略，2018年由长三角联合办公室编制的《长三角地区一体化发展三年行动计划(2018—2020)》指出，要立足地方人大职能，发挥地方协同立法对长三角一体化发展的推动作用。

2014年，苏浙皖沪四地从建构大气污染防治区域协调机制为抓手，建立了大气污染区域协同立法机制，并取得了一些成绩，目前三省一市正在进行水污染防治协同立法项目探索，但仍然面临着一些问题。例如皖浙两省于2018年10月中旬签署了《关于新安江流域上下游横向生态补偿的协议》，这是全国首个跨省流域的生态补偿机制试点，但上下游在水体的功能、标准、管理上存在不协调。因此，如何处理区域协同合作发展中的各省(市)利益平衡，需要尊重市场规律和行政协定的拘束力，这就是三省一市进行长江保护区域协同立法要思考解决的法规问题。换言之，要想更好地实现长江经济带水资源管理，就需要加强地方政府之间行政协定的法律效力。

随着十九大报告提出了“依法立法”原则，以及我国《立法法》将城乡建设、环境保护立法权下放，这为地方政府推进区域协同立法提供了机会，也带来了责任压力。地方政府应积极谋求在国家宪法和法律框架下厘清地方性法规与国家法律的衔接关系以及地方性法规之间的协调工作。目前我国区域间合作主要是由政府间行政协议为主体的，这是因为这些行政协议是市场机制对资源配置起决定作用的体现，有利于政府解决现实存在什么样的问题，所以行政协议的内容往往就更有针对性和可操作性。可是，地方政府不是立法主体，地方政府间的行政协定不是地方性法规和规章，并没有法规效力。地方政府之间的行政协定须经地方人大批准和法规化后才能成为地方性法规。即便行政协议转化为地方性法规的时机不成熟，也可以通过地方性规章来落实。因此，建立科学有力的区域协同立法机制，就需要发挥市场对资源配置的决定作用，确立政府间行政协议的法规或规章效力，从而从行动方案上落实长三角一体化区域协调发展战略。一方面，在国家层面的长江保护法出台之前，长三角区域的地方政府可以分别从湖泊湿地保护协定、水权协定、产业结构布局、跨区域固体废物转移、跨区域环境纠纷处理等方面签订具体的行政协定，从局部到整体、从地方到中央逐步摸索出一套综合性执法的法治化机制。另一方面，即便国家层面的长江保护法出台后，也不能完全希望于“毕其功于一‘法’”，长江水资源与水环境综合保护还是需要地方立法等落实配套。因此，通过立法确认长三角一体化中行政协定等公共政策的功能，这样才能从法律体系的内部协调性中寻找到保障长江经济带水安全的具体方案。