我国对外劳务合作法律制度的完善

■姜爱丽

《对外劳务合作管理条例》为我国对外劳务合作关系的调整提供了法律依据，明确了我国对外劳务合作法律关系的构成及性质，确立了对外劳务合作的市场准入制度及劳务人员在我国对外劳务合作法律关系中的主体地位，基本界定了对外劳务合作法律关系的内容，但存在劳动合同关系下三方主体间的权利义务模糊，服务合同的性质不明确，法律责任的规定有失公允，一些管理性规范在司法实践中的效果大大减损等问题。应在《劳动合同法》《合同法》中增加有关对外劳务合作的内容，公平划定对外劳务合作企业与劳务人员的法律责任，加速与主要劳务输入国劳务合作条约的建立，并把劳务人员权益的保障作为对外劳务合作法律关系调整的主旨。

对外劳务合作是我国国际服务贸易领域发展较早的产业，但我国对外劳务合作同世界上主要劳务输出大国相比存在较大的差距，劳务输出量占世界劳务输出总量的比例极低。目前对外劳务合作项下的业务发生了深刻的变化，劳务纠纷持续增长，亟需对我国对外劳务合作关系的法律调整进行检视和完善。

一、《对外劳务合作管理条例》在对外劳务合作法律制度方面的改革成效

我国对外劳务合作法律关系是指我国相关法律规范所调整的，具有劳务合作经营权的企业按照与国外雇主签订的对外劳务合作合同的规定，向境外派出劳务人员提供各种劳动和服务过程中所产生的权利和义务关系。［1］(P83)《对外劳务合作管理条例》（以下简称《条例》）颁布前的30多年，我国的对外劳务合作一直在摸索中发展。对外劳务合作法律关系存在着主体不明、权利义务模糊、劳务纠纷解决难等问题。《条例》规定了我国对外劳务合作的十项基本制度，厘清了对外劳务合作法律关系，促进了对外劳务合作向着健康方向发展。

（一）明确了我国对外劳务合作法律关系的构成及性质

法律关系是在各主体间形成的一种权利义务关系。著名法学家萨维尼认为，“任何一项法律关系都是通过法律规则界定的人与人之间的关系”，“权利构成法律关系的核心，法律关系是权利的复合”，只有对法律关系进行分析，才能“认识其中所包含的权利，确定权利在这种关系中的效力和变更”。［2］(P173)不同的法律关系包含了各主体间不同的权利义务分配以及由此所带来的法律责任。我国的对外劳务合作法律关系是由对外劳务合作企业、劳务人员、国外雇主三方主体相互之间发生的法律关系所构成的。在《条例》生效之前，对外劳务合作企业与国外雇主之间、劳务人员与国外雇主之间关系的性质，学界没有什么争议，但关于对外劳务合作企业与劳务人员之间关系的性质，存在很大争议，有着不同的观点。有的认为属于中介合同关系，有的认为属于劳动合同性质，有的认为属于特殊类型合同，应作特殊规定。［3］(P3)这三种争论涉及行政权力划分的问题。当对外劳务合作企业与劳务人员之间产生争议时，处理的依据主要是二者之间的合同。合同性质不同则对外劳务合作企业承担的责任不同。有的地方视二者之间的争议为劳动争议由劳动仲裁机构受理，有的地方则视其为民事争议由人民法院受理。各地的法院和仲裁机构解决二者争议适用的法律依据不同，有的依《合同法》裁决，有的依《劳动合同法》裁决，裁判结果各异，影响了司法的公正性。

根据《条例》第23条的规定，对外劳务合作企业与劳务人员的法律关系根据签订书面合同的情况分为两种类型：一是服务合同关系，这是对外劳务企业与劳务人员之间通过签订服务合同而形成的。二是劳动合同关系，这是对外劳务企业与劳务人员之间通过签订劳动合同而形成的。二者建立起服务合同关系或劳动合同关系后，劳务人员被派往境外工作。因此，我国对外劳务合作法律关系由以下三种关系构成。

1.劳务合作合同关系。是对外劳务合作企业与国外雇主二者作为平等民事主体在意思自治原则基础上达成的协议，是开展对外劳务合作业务最先形成的协议，是处理争议的重要法律依据。对外劳务合作关系中其他法律关系的构成皆要以此合同为依据，其他合同关系中有关劳务人员权益保障的条款均要与此合同相应条款的内容一致。

2.劳动合同关系或服务合同关系。这是根据对外劳务合作企业是否与劳务人员建立劳动关系为依据进行划分的。对外劳务合作业务实践中，服务合同关系居多，劳动合同关系为少数情形。

3.劳务人员与国外雇主间的劳动合同关系。根据《条例》第27条的规定，对外劳务合作企业应了解用工项目所在地国的劳动法律规定，协助劳务人员与国外雇主签订劳动合同。确立了劳动关系后，劳务人员就会享受到用工项目所在地国给予劳动者的劳动及社会保障权利。

（二）确立了对外劳务合作的市场准入制度

对外劳务合作企业的设立实行许可制,《条例》 对其应具备的资质条件和许可程序作出了严格的规定。①对外劳务合作企业要实缴不低于600万元的注册资本，备用金的缴纳数额大幅提高，这就决定了对外劳务合作企业只能是市场主体。这样规定是必要的，一是考虑对外劳务合作企业的地位和作用，从源头上强化对劳务人员权益的保障；二是提高对外劳务合作经营者市场准入的门槛，有利于改善对外劳务合作市场经营秩序，抑制恶性竞争。

我国对外劳务合作体制改革是围绕着对外劳务合作经营权来进行的。目前，凡是符合《条例》第6条规定的资质条件的企业法人均可按规定的程序报批，打破了原来圈定特定企业、特定公司、特定设计单位才有资格申请对外劳务经营权的规定。这样会让对外劳务合作企业从自身经济利益出发更好地保护劳务人员的利益，有利于与国内、国外劳务输出企业公平竞争。不可否认的是，《条例》将注册资本和备用金的数额大幅度提高，这对于对外劳务合作企业是个不小的负担。再加之《条例》关于对外劳务合作企业对劳务人员承担赔偿责任的规定，对于全国已有的3000多家具有对外劳务合作资质的对外经贸公司来说面临的是再次洗牌的冲击。［4］(P6)受准入条件提高的影响，对外劳务合作企业的数量有所下降，2013年具备对外劳务合作经营的企业有963家，截至2014年9月共920家，截至2017年底共798家，截至2018年底共817家。

（三）确立了劳务人员在我国对外劳务合作法律关系中的主体地位

《条例》颁布前,我国的《对外贸易法》第10条规定了能具有对外劳务合作经营资质的都是“单位”，作为自然人的劳务人员没有主体资格。“虽然具体劳动是由被派出的劳务人员提供的，但劳务人员的行为仍代表了外派企业的行为，在法律上仍是由外派企业作为劳务的提供者的”。［5］(P257)劳务人员履行了劳务合作合同的主要义务，却不能成为对外劳务合作法律关系的主体，其合法权益无法通过法律途径得到维护。劳务人员在境外劳务过程中会与国外雇主因权利是否受到侵犯或有无履行合同约定义务等发生劳动争议和利益冲突。劳务人员处于无组织状态，加之语言不通，缺乏当地的社会资源，致使他们在各类违法侵害中没有任何交涉能力和自我保护能力。劳务人员可能会采取罢工、怠工等过激行为，造成劳资关系紧张对立，［6］(P41)甚至会发生伤亡事件，也会对当地经济发展和社会稳定产生不良影响。

《条例》 要求对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同，劳务人员作为对外劳务合作法律关系的主体地位得以确立，这对于劳务人员来说具有重要的法律意义。当劳务人员与国外雇主发生劳动争议时，劳务人员能以劳动关系当事人的身份，根据劳动合同和劳务所在地法律的规定据理力争，进行协商、调解或寻求司法救济。劳务人员的招募需符合国外雇主的岗位专业技能的不同要求，年满16周岁的具有劳动权利和劳动能力的我国公民，且不具备《中华人民共和国出境入境管理法》第12条不准出境的情形，才能成为对外劳务合作法律关系的主体。

（四）规范了我国对外劳务合作法律关系的内容

对外劳务合作企业是对外劳务合作业务中赴国外工作的组织者，也是服务提供者。劳务人员在工作期间必须服从国外雇主的指挥、指令和要求，劳务人员与对外劳务合作企业、国外雇主在实力上相比处于弱势地位。因此，《条例》用多个条款规定了对外劳务合作企业的义务。

1.对外劳务合作企业的权利义务明确。对外劳务合作企业主要享有对外劳务合作经营自主权、按照国家规定收取服务费的权利。劳务人员出境前对外劳务合作企业要对其进行培训，为其购买在国外工作期间的人身意外伤害保险；劳务人员出境后要对其进行管理；协助其解决劳务纠纷和处理突发事件。对外劳务合作企业应缴存备用金，要了解用工项目所在国家或地区法律的规定，使劳务人员在国外实际享有的权益既要符合合同的规定，又要符合国外法律的规定，要协助劳务人员向国外雇主索赔。

2.劳务人员的权利义务主要是在实际劳务过程中体现的。劳务人员除了享有我国和用工项目所在国的法律规定的劳动基本权利和国家劳动标准外，还享有三个合同项下的包括工资待遇、休息休假、劳动保护、职业安全卫生、社会保险等各种权益；享有非合同项下包括人格尊严、人身自由、参加社会活动等社会权益，而且三个合同对劳务人员权益规定的条款必须保持一致。要通过接受培训掌握赴国外工作所需的相当技能和知识，应当全面履行合同义务，在境外劳务过程中自觉维护我国国家安全和国家利益。

3.国外雇主的权利义务主要依据其所在地法律及相关合同的规定。无论是服务性质合同下还是劳动性质合同下的劳务人员，其真正的用工单位是国外雇主。劳动合同的主体之间具有从属性的特点，在劳动合同双方当事人之间存在着管理上的依从关系、指挥与服从关系、领导与被领导关系。［7］(P4)因此，劳务人员的劳务行为应当受到国外雇主内部规章制度的制约，国外雇主拥有对劳务人员使用和管理监督的权利。国外雇主应当为劳务人员办理入境手续、居住手续和劳动许可手续。全面履行与对外劳务合作企业的劳务合作合同和与劳务人员的劳动合同，定期支付劳动报酬，按照对外劳务合作合同的规定为劳务人员购买人身意外伤害险。根据用工项目所在地国的安全卫生法律为劳务人员提供安全的工作环境与场所，提供劳动保护，提供社会保险和福利待遇。［8］(P49-50)

二、我国对外劳务合作法律制度存在的主要问题

毋庸置疑，《条例》理顺了我国对外劳务合作法律关系，推动了我国对外劳务合作的发展。但从《条例》的规定来看，仍存在一些问题，需要进一步充实和完善。

（一）劳动合同关系下三方主体间的权利义务如何衔接仍然模糊

对外劳务合作企业与劳务人员之间的劳动合同与传统的劳动合同不同，与国内劳务派遣合同也不同，该劳动合同当事人之间的权利义务不能用我国的劳动法律来调整。对外劳务合作企业、国外雇主均与劳务人员存在劳动关系，如何划分对外劳务合作企业、国外雇主的雇主义务和责任，《条例》并未涉及，这不利于劳务人员权益的保障。“劳动者的保障更能体现社会的公平和分配正义的实现，也更能消解社会矛盾，保持社会稳定。”［9］(P148)实践中发生劳务人员权益受损问题时，会出现两个雇主互相推诿，劳务人员无所适从的情况。另一方面，按照《条例》规定，劳务人员进行境外就业时，也要与国外雇主签订劳动合同。②两份劳动合同两个雇主，其内容涉及国内法与国际法两个层面，劳务人员的劳动权利、劳动保护的权利如何衔接、如何实现都是问题。

另外，对外劳务合作企业与劳务人员形成劳动关系后将其派遣出境工作，却不能收取服务费。③《条例》如此规定与对外劳务合作企业追求利润的目的相违背。要承担雇主义务却不享有获取利益的权利，这是对外劳务合作企业不能接受的。实践中基本没有对外劳务合作企业与劳务人员签订劳动合同的情形④，《条例》的上述相关规定存在的实际意义值得商榷。

（二）服务合同的性质不明确

对外劳务合作企业与劳务人员建立服务合同关系，服务合同的性质《条例》并未界定。服务合同属于无名合同，在《民法总则》《合同法》等民事法律中找不到这种合同形式。当对外劳务合作企业与劳务人员发生纠纷时，只能适用《民法总则》《合同法》总则的原则规定，将服务合同或认定为委托合同或认定为居间合同等。笔者对在中国裁判文书网上发布的山东省法院系统自2012年8月至2018年9月52例对外劳务合同纠纷案件判决书进行统计分析发现⑤：涉及对外劳务合作企业与劳务人员之间服务合同关系的有34例，其中将二者纠纷定性为外派（出国）劳务合同纠纷的有20例，界定为委托合同纠纷的有5例，界定为服务合同纠纷的有5例，界定为劳务纠纷的有2例，界定为居间合同纠纷的有1例，界定为合同纠纷的有1例。服务合同的法律定性不同，适用的法律就不同，纠纷解决便出现了差异性的后果。

（三）法律责任的规定有失公允

《条例》第五章关于法律责任的规定共9条，其中有7条是针对对外劳务合作企业的⑥，包括取消对外劳务合作企业经营资格证书、没收非法所得、罚款和依法追究刑事责任。《条例》片面加重了对外劳务合作企业的民事责任，集中体现在《条例》第29条中，对外劳务合作企业有义务“协助”劳务人员向国外雇主索赔；即使履行了“协助”的义务，若国外雇主赔偿不力，对外劳务合作企业仍有可能承担“相应”的赔偿责任。《条例》做此规定是由其出台背景决定的，这就是近几年发生了许多境外劳务突发、重大、恶性事件，这些事件不仅牵涉到中国劳工和国外雇主间的紧张和对立，有的甚至酿成中国劳工死伤的惨案，进而影响到国家间的外交关系。《条例》重心在于通过行政化管理，规范对外劳务合作企业的经营行为，用严苛的条款来约束企业，以避免恶性群体事件的发生。但片面加重对外劳务合作企业法律责任，将本应由国外雇主承担的赔偿责任转嫁给对外劳务合作企业的做法不可取。引发对外劳务合作境外劳务纠纷的原因是多方面的，除对外劳务合作企业的经营行为不规范外，劳务人员不服从管理、违反合同，甚至提出过高的、不切合实际的要求造成劳资冲突的也不在少数。但《条例》却没有劳务人员承担法律责任的规定，这是《条例》的一个疏漏。

（四）一些管理性规范在司法实践中的效果大大减损

《条例》主要内容侧重政府对对外劳务企业的监管和规范对外劳务合作企业的行为。司法实践中，涉及《条例》第7条、第8条、第25条的规定较多。52例判决书中，有22例是因当事人违背《条例》第7条、第8条的规定而被判定合同无效的。对外劳务合作业务中，对外劳务企业均向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供担保，这违背了《条例》的规定，《条例》第44条规定由价格主管部门对此行为进行处罚。劳务人员以对外劳务企业违背第25条第3款为由要求确认合同无效的，法院皆认为该条款为管理性规范，不能作为确定合同效力的依据。该条款规定不利于对外劳务合作业务的开展，在对日本、韩国的劳务合作中，劳务人员脱岗逃跑事件频发，无任何担保措施，仅靠一纸合同无法约束劳务人员的违约行为，向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供担保确有必要。52例判决书中，仅有（2014）日民一终字第163号民事判决书判定对外劳务合作企业应返还押金或财产担保。一面是法院认可的行为，一面是《条例》第44条由价格主管部门对此行为处罚的规定，《条例》第25条的规定起不到管理的效用。

三、完善我国对外劳务合作法律制度的建议

我国经济的高速发展，劳动力成本的不断上升，人民币持续升值，国内劳务市场与对外劳务市场形成竞争,［10］(P122)使境外就业的吸引力大大降低，对外劳务合作企业面临开拓创新、转变行业发展方式和业务转型升级的压力。在此背景下，我国的对外劳务合作法律关系应不断加以完善。

（一）在《劳动合同法》《合同法》中增加有关对外劳务合作的内容

与国内劳动关系不同的是，对外劳务合作企业与劳务人员间形成的具有跨国因素的劳动关系，它打破了传统的“雇佣”与“使用”一体化的直接雇佣关系。劳务人员有两个雇主，两个雇主的营业地在不同的国家，各自应负的雇主责任要由两个不同国家的劳动法律规制，有关劳动报酬和相关待遇、社会保险的缴纳、福利待遇要根据用工所在地国家的法律来规定。我国的《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》仅调整国内劳动关系、国内劳务派遣关系。服务合同关系在《合同法》及其他民事法律规范中也找不到具体对应的合同双方权利义务的规定。因此，应在《劳动合同法》《合同法》中增加有关对外劳务合作的内容，细化涉外劳动合同、服务合同的相关规定，明确这两种合同的权利义务。

（二）公平划定对外劳务合作企业与劳务人员的法律责任

我国的对外劳务合作除针对少数国家外已经实现了市场化，政府对企业的管理应充分尊重市场机制的作用。从理论上来讲，法律责任应与其过错及在此过错支配下的行为的危害后果相适应，体现在民事领域就是责任范围与过错行为相适应。［11］(P132)对外劳务合作企业与劳务人员相较的确处于优势地位，但法律应公平对待同一合同的双方当事人，在明确对外劳务合作企业法律责任的同时，应对劳务人员承担的义务和行政、民事法律责任作出规定，应给与违法违约者严重警告、偿还派遣费用、中止或永久取消海外就业资格等处罚。［12］(P186)这样才能引导劳务人员通过正当途径处理纠纷，并对劳务人员的行为加以约束，实现责任范围与过错行为相适应。这对引导对外劳务合作企业合法经营，构建和谐稳定的对外劳务合作法律关系至关重要。

（三）加速与主要劳务输入国劳务合作条约的建立

根据WTO《服务贸易总协定》（GATS），各成员方关于自然人流动的具体承诺的类型为高级劳务人员，而且与商业存在挂钩，这对以低技术劳动力输出为主的我国的对外劳务合作不利。一些成员方突破GATS的既定内容，通过双边或区域贸易条约，为一般劳动力的流动或者特定类型人员流动的完全自由化提供了便利。［13］(P186)在WTO多边贸易体制下要想短期内达成普通劳务的实质性承诺非常困难，必须利用GATS赋予各成员方的权利，加速与主要劳务输入国达成双边或区域劳务合作条约，对劳务合作的领域、劳务合作的便利化以及我国劳务人员的劳工权利、社会保障等问题做出规定。我国已经同新加坡、英国、韩国、俄罗斯、澳大利亚等国签订了有关双边劳务合作协议或备忘录。为了开拓国际劳务市场，提高对外劳务合作在对外经济总量中的比例，必须在此基础上有所突破，加速与主要劳务输入国劳务合作条约的建立。同时要与欧美发达国家和地区建立劳务合作条约,使我国由传统劳动密集型行业向高技术行业的劳务合作发展取得实质性进展。

（四）劳务人员权益的保障是对外劳务合作法律关系调整的主旨

我国外派劳务人员权益的保障是个国际性的问题，不仅要受我国、用工项目所在地国、国外雇主营业地法律调整，还要涉及国际劳工条约和我国与用工项目所在地国签订的相关协定，而并非仅通过加强监管对外劳务企业就可以做到。由于我国对外劳务合作法律关系具有涉外性及主体间关系的复杂性，当主体彼此间基于合同关系发生纠纷时，法律的适用问题突出。“一些国家的立法完全排斥当事人的法律选择，直接规定涉外劳动合同应适用的法律。不过，更多立法则是有限度地准许意思自治原则的适用。”［14］(P126)当事人虽可以选择适用于彼此合同的法律，但在涉及劳动安全与卫生、工资标准、工作条件等基本劳动保护的内容时，要受到工作履行地的强制规则、最密切联系地法、法院地强制规则及更有利于保护个人的强制性规则等限制，［15］（P20)强制性规范的适用具有特别重要的地位。

国际劳工组织的条约和建议书中，其中有八项基本的“核心劳工标准”，它们是保护劳动者基本人权的最有影响力的国际劳工公约。经济发展水平不同的成员国只要批准了这些公约，均必须严格履行条约义务。我国只批准四项“核心劳工标准”，主要顾虑在于政治原因，某些主要劳务输入国以此为由对我国进行限制。这也是我国对外劳务合作区域主要集中在亚洲和非洲，而欧洲和美洲较少的主要原因。［16］(P162)保护外派劳务人员的权益是我国政府的义务，一方面，我国应着力推进对外劳务合作法律关系调整法和海外劳工权益保护法，对侵害劳务人员合法权益的风险加以控制。另一方面，要加快对“核心劳工标准”公约的加入步伐，使之与我国劳动法相衔接，并换取劳务输入国的互惠权利。我国政府应加强与国际劳工组织以及主要劳务输入国的沟通和联系，通过国际立法促使外派劳务人员权益保护问题的进一步完善。

四、结语

我国真正意义的对外劳务合作始于1979年，40年来对外劳务合作一直靠行政手段和部门规章调整，难以适应国际劳务市场的发展变化，不利于规范劳务合作企业的行为，也难以保护劳务人员的合法权益。《条例》是迄今为止调整我国对外劳务合作关系的最高层次的法律规范，欲从制度上解决对外劳务合作中存在的问题。但《条例》毕竟是从管理的角度来规范对外劳务合作，在法律关系调整方面尚存一些问题，我们需要借鉴其他劳务输出国和国际劳动的立法经验，继续加强对外劳务合作的法制建设，以促进对外劳务合作的健康发展。

注释：

①《条例》第6条。

②《条例》第27条。

③《条例》第25条。

④笔者对在中国裁判文书网上发布的山东省法院系统自2012年8月至2018年9月52例对外劳务合同纠纷案件判决书进行统计，发现无一例对外劳务合作企业与劳务人员签订劳动合同的情形。

⑤《国际商报》2017年6月15日第B01版《山东外派劳务规模9年全国第一》，因此选取山东省法院系统的判决书具有说服力。

⑥《条例》第39条至45条。