作为行政潜规则的集体土地“协议拆迁”：形态、成因、风险及治理*

2019-03-05龙峰

云南行政学院学报 2019年4期

龙峰

（中南大学法学院长沙市望城区人民法院，湖南长沙，410000）

所谓潜规则，是指相对于显规则而言，虽上不了台面却在暗地里实际适用，不为外人所知却被局中人长期遵循的行为准则。在我国特有的传统人情文化及重实体轻程序社会心理的双重影响下，潜规则其实是中国社会中人所共知的一类社会现象和文化背景。在这样的语境下讨论行政潜规则，可以省去诸多铺陈而直奔主题。从本质上看，行政潜规则不同于国家立法机关及获得委任立法权的行政机关所颁布的行政法律、法规，即行政显规则。行政潜规则与行政显规则所追求的法治、平等、公平等价值相悖离，合法性要件缺失是行政潜规则自带的原罪。从场域来看，行政潜规则的存在空间在于政府间、官员间的利益交换和公务交往。行政潜规则与政府行政权力的行使相共存，因而和行政显规则一样属于公域的范畴。从运行中看，行政潜规则的运行外显于行政机关及其官员基于地方、部门乃至个人利益，利用行政资源并通过利害计算形成的“不成文规定”。行政潜规则是上述主体基于长期利益衡量且形成稳固内心认同的行为规范，与行政显规则的地位相交错。作为当今中国最吸引眼球的公共领域，土地征收领域同样广泛存在行政潜规则现象，其中，“协议拆迁”便是行政潜规则在集体土地行政征收领域的集中体现。

一、形态描述：协议拆迁系集体土地征收领域的行政潜规则

“协议拆迁”并非严格意义上的法律术语，只是征拆部门在集体土地征收领域约定俗成的说法。国家立法对于农村集体土地征收及农民房屋拆迁的法律程序已有明确规定，但地方政府及其征拆职能部门在未获有权部门审批，也未履行公告程序的情况下“另辟蹊径”，在正常的集体土地征收程序之外，通过与被征地农民签订拆迁腾地协议的方式取得土地，并经过长期试错及经验积累形成的一整套行政潜规则，即协议拆迁。下面仅从协议拆迁一些有代表性的特征来讨论其作为行政潜规则的形态。

（一）程序违法：协议拆迁合法性要件缺失

农村房屋是农民的合法财产，拆房腾地必须符合正当性，即要有法律依据，否则便是对公民私有财产权的侵犯。我国《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”上述规定是当前农村房屋征拆的主要法律依据。简言之，农村房屋拆迁是否合法取决于两个标准，即农村房屋拆迁是否根据“公共利益”及“法律规定的权限和程序”来进行。立法虽将农村房屋拆迁的目的限定于“公共利益”，但“公共利益”本身难以作为证成拆迁是否合法的依据。我国《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”也就是说，任何单位和个人如需使用本属集体所有的土地，必须先经过一个将本属集体所有的土地征收为国有的过程。①徐凤真，章彦英，何翠凤.集体土地征收制度创新研究[M].北京:法律出版社，2012:100。土地征收以符合公共利益为前提，但不可能所有单位和个人建设用地都是为了公共利益。实践中，如不将公共利益的范围无限扩大，单位和个人建设用地就无从谈起。因此，立法本身的内在冲突致使公共利益的界定不明，不能作为判断农村房屋拆迁是否合法的依据。那么，“法律规定的权限和程序”能否作为评价农村房屋拆迁行为是否合法的客观标准？值得庆幸的是，仅从“有法可依”的角度而言，我国《土地管理法》、《土地管理法实施条例》对于农村集体土地征收的审批权限及程序已有较为详尽的规定，能够为评价农村房屋拆迁行为是否合法提供法律依据。我国采用土地-房屋二元机制，农村房屋拆迁行为在法律属性上不能独立于土地征收。在农村集体土地被征收时，农村房屋作为土地上的“附着物”一同被征收，农村房屋拆迁是集体土地被征收的结果。②赖淑春.农村集体土地房屋拆迁法律问题探析[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2008（5）:130-135。因此，农村集体土地征收是一个完整的流程，需先依程序完成土地征收，将集体土地变更为国有土地，然后才能拆迁房屋。在协议拆迁中，征拆部门在征收土地方案尚未经审批同意，征地“三公告”③在征收土地方案获得省人民政府审批同意后，当地县级人民政府及县土地管理部门会依次发布《征收土地方案公告》及《征地补偿安置方案征求意见公告》、《征地补偿安置方案实施公告》，从而完成整个集体土地征收程序。亦未公示，即正常的集体土地征收法律程序还未启动，便主动与被征地农民签订拆迁腾地协议，一旦达成协议便立即拆房腾地。征拆部门规避集体土地征收程序而径直进行房屋拆迁，造成集体土地征收拆迁程序的逆向错位，明显违反了现行法律的规定。

（二）共生共存：协议拆迁寄生于法定征地程序

行政潜规则并非独自凭空生长，而是隐藏在行政显规则的背后，寄生在行政显规则因社会转型而出现的盲区和真空地带。故行政潜规则本身不能独立运行，需依附行政显规则而存在。从协议拆迁寄生于集体土地征收法律制度的角度，能够较好地阐述其作为行政潜规则的这一具体运行形态。首先，利用土地征收的行政目的的合法性，是协议拆迁得以存在的基础。在中国特殊国情下，“名正言顺”对于征拆部门和被征地农民都具有强烈的象征意义。只有利用土地征收实现“公共利益”这一行政目的的合法性，协议拆迁才能“师出有名”，才能获得令被征地农民顺从的最起码的号召力。其次，协议拆迁假借了合法集体土地征收的程序外衣，被征地农民难辨真假。在协议拆迁实践中，通常由当地征地拆迁事务所、街道办事处等政府机关作为征地一方与被征地农户签订征拆补偿协议。至于测量房屋、调查人口数据、确定补偿金额明细以及最终拆除房屋都是政府各职能部门在“忙前忙后”，因此，被征地农民普遍将“协议拆迁”视为依法征收。殊不知这类征地项目根本就没有经过上级有权部门的审批，也没有依法履行正常的征地公告程序，实属非法征收。最后，协议拆迁与正常集体土地征收程序明暗交织、并存不悖。如上文所述，集体土地征收的完整程序实际分为两个部分，前半程是集体土地征收，后半程才是农村房屋拆迁。其实，协议拆迁就是跳过程序的前半程而直接进入后半程，在后半程的农村房屋拆迁环节使用的仍是合法农村房屋拆迁程序固有的路径和模式。况且，一般农村集体土地征收项目需耗时数年，当地政府及征拆部门在协议拆迁过程中，仍会继续履行正常的法定征收审批及公告程序，待审批、公告程序完成，项目协议拆迁也已接近尾声。也就是说，在项目征地程序的后半程，因补齐了审批、公告手续，农村房屋拆迁居然又回归到正常的集体土地征收程序中来，实现了行政潜规则与显规则的“完美”契合。

（三）利益趋向：协议拆迁蕴含巨大利益

行政潜规则是行政机关及其公职人员经过现实利害计算的抉择结果，体现出趋利性的特征。作为行政显规则的法律法规在制度设计上对于规避以及违反法律规定的行为早已设定法律责任及相应的制约措施，但行为主体甘冒被制裁的风险也要选择适用行政潜规则，原因就在于行为主体在经过精确的利益衡量后认为，适用行政潜规则能够实现利益最大化或至少预期收益大于可能存在的风险。地方政府治理正当性的基础在于实现地方利益的最大化，征地部门适用协议征拆相较于正常集体土地征收程序最大的收益便是提高了征地效率。而效率原则目前已经为人民承认是我国经济建设的首要原则。①苏力.法治及其本土资源[M].北京:北京大学出版社，2015:103。因耕地资源宝贵，我国土地用途管理制度异常严格，《土地管理法》第四十三条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，”俗称“农用地转用审批”。同时，农用地多为集体土地，为保障农民基本的生存权、住宅权，我国对集体土地所有权转移进行严格限制。《土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，”通常称“土地征收审批”。简言之，我国集体土地征收审批程序实际上分为农用地转用审批和土地征收审批，两者的审批主体，报批材料和审批程序存在一定差异。即使是在上级政府审批同意之后，地方市县级政府还需完成公告程序，即向被征地农村集体经济组织和农民公告土地征收及补偿安置情况并听取其意见。②在公告过程中，若被征地农民对于补偿标准提出异议，当地政府可进行协调，对协调不成的，需予以裁决。被征地农民对裁决结果不服的，通常会进一步提起复议或诉讼。虽然复议和诉讼本身并不影响公告程序的推进，但无疑会耗费征拆部门大量人力物力，拖延征地项目进程。待公告程序履行完毕后，征地部门才能与被征地农民协议拆房腾地事宜。如此制度设计，可谓煞费苦心，体现出立法者通过审批程序保障耕地，防止农地流失的设计初衷。但客观上也造成了我国当地集体土地征收程序的低效率。其所谓低效率，可用以下六句话24 个字来概括：“程序繁琐、报件复杂、资料重复、耗时过长、工作量大、成本太高”。③曹圣明.土地征收法律制度及完善[M].北京:法律出版社，2013:94。穷则思变，征拆部门经过长期摸索、试错，总结出现在这套通过颠倒征地程序阶段来规避法定程序的协议拆迁，并因此极大提高了征地效率，获得增加财政收入、促进经济增长、树立官员政绩等利益。

二、成因分析：协议拆迁的产生根源于深层次制度因素

行政潜规则不容于现有法律制度，却能在行政实践中大行其道，这显然不是个别公职人员为一己私利滥用职权的行为所能解释的。秉持客观、理性的心态去探究“协议拆迁”的成因，会发现协议拆迁的产生有其更深层次的制度性因素。

（一）单方强权：地方政府滥用集体土地征收权

土地征收权是具有单方强制性的国家权力。在具体的集体土地征收项目中，被征地农民面对强大的国家征收机器，几乎不存在平等协商的空间，更不具有反抗的能力。一般而言，集体土地征收是代表国家意志的地方政府对被征地集体经济组织及被征地农民的财产权进行支配，而后者在上述被支配的状态中只有服从的义务。相较于其他国家，在中国特殊国情下，地方政府在集体土地征收过程中的单方支配地位更加极端。生产资料集体所有制是我国农村经济体制的本质属性，而集体所有权实系国家控制农村经济的一种制度工具。换言之，集体只是国家意志的贯彻者和执行者，对国家而言，农民集体所有权也不是真正意义上的所有权，国家可凭需要予以支配。总之，农民的集体土地所有权实质处于国家土地所有权的控制之下，这决定了国家可以轻易地实行集体土地征收，并选择如何进行征收补偿而农民却缺乏与之抗辩的能力。在征地实践中，国家意志体现为地方政府的行政决策，而在我国行政首长负责制的政治环境中，行政机关的最高决策权力以及本单位所有行政资源均掌握在行政首长一人手中。根据《党政领导干部职务任期暂行规定》第三条规定：“党政领导干部每个任期为5年”，但实际执行的却是任期时间长短不一，随时调任的弹性任期制度。据庞保庆、耿曙收集整理的数据:在1998-2012年间总计1217 位市长，任期满5年的只有211 人，占16%，任期为3年的市长人数最多，为294 人，占23%，市长的平均任期为3.45年。①庞保庆，耿曙.官员任期与政绩挤压:中国政府人事的“试用期任职”[J].学海，2016（5）:49-55。在任期偏短且不固定的情况下，官员们最佳选择就是上任伊始就努力制造政绩以期实现晋升。经济绩效无疑是最过硬的政绩，而促进经济发展的诸多方式中，征地开发是公认短期内最有效的方式。然而动辄数年的征地程序是如此繁琐、冗长，任期时间是官员表现自己的黄金时间，岂能在漫长的审批程序中白白流逝，故掌握地方所有行政资源，手握行政决策权的地方政府领导为提高征地拆迁效率，“简化”征地程序，适用协议拆迁就再正常不过了。

（二）监督失范：集体土地征收制约机制失灵

依前述，地方政府及其首长为了自身利益极易滥用集体土地征收权，进而为了提高征地效率而适用协议拆迁。国家为规制征地权从立法目的、程序控制以及权力制约等三个层面进行了制度安排，但在征地实践中这三重制约均已失守。首先，宪法和法律是规制土地征收权的权威依据，宪法和法律严格规定了土地征收的目的和范围。②季金华.土地征收权的法律规制[J].法学论坛，2011（6）:129-137。我国《宪法》第十条、《物权法》第四十二条均规定，国家系为了公共利益而征收土地，公共利益是土地征收权的适用前提。但如上文所述，由于凡土地征收均需以公共利益为前提和任何单位、个人建设用地均需使用国有土地存在法律内在逻辑冲突且无法自洽，导致现行法律规定陷入两难境地。显而易见，法律实际上允许行政机关以公共利益的名义征收集体土地用于任何建设。故公共利益只是政府征收集体土地的“体面理由”，根本无法实现规制征地权的立法目的。其次，由一系列繁杂步骤、程式构成的集体土地法定程序本身也可实现对征地权滥用的规制。然而征地程序虽设计得明确、细致，但未对违反征地程序的行为处以实质意义上的法律责任，程序“简化”了的协议拆迁甚至成了政府滥征集体土地的捷径。如《土地管理法》虽规定，征用基本农田需经国务院批准，但未经国务院批准而擅自征地应由哪一级机关担责却无规定。可见，征地程序失范不足以作为限制征地权的保障。最后，在民主社会中，司法机关凭个案审查行政机关征地行为的目的、程序应成为制约土地征收权滥用的兜底机制。法院在行政诉讼中通过个案审查的方式可以实现对违法行政行为的纠偏。但在司法实践中，通过法院来制裁行政机关的征地程序违法行为，实在是法院不能承受之重。由于历史和政治的原因，法院在地方政治中的地位与“一府两院”的提法存在较大差距，法院在行政级别、人员晋升、财政支持等多方面受制于地方政府。以司法权实现对行政权的制衡只是一种制度空想。另外，司法审查遵循“不告不理”原则，当被征地农民向法院提起诉讼，法院被动介入征地事宜时，征地程序往往已接近尾声，工程项目也只剩下少数“钉子户”。在这种情况下，违法拆迁行为已经发生，征地程序不可逆转，特别是当工程项目已近完成，起诉者一般属于“少数”，已经接受拆迁并苦苦等待迁入安置房的群体反而成为“多数”。如果判决少数人胜诉，撤销违法行政征地行为，那已经拆房的多数人可能会因征地程序违法，不能按期入住安置房而激起群体性事件。为避免此种情况，即使明知多数人是因缺乏法律知识或处于观望而未及时起诉，法院也不会贸然撤销违法的征地行为。法院的惯常判决是确认项目征地程序违法，但是最终仍以政府补齐征地手续而不了了之。③《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定:“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。”法院的消极策略表面上符合法律规定，但实质上服从并维护了地方政府主导的协议拆迁行政潜规则。

（三）内外交困：现实财政困局与传统行政文化的双重羁绊

除去上文提及的几点原因外，地方政府现实的财政压力以及行政文化中深刻的历史渊源也是造成行政潜规则在集体土地征收领域盛行的重要诱因。1994年财政分税改革使各级政府不仅是行政主体，也成为经济主体。改革的直接结果就是地方财政所分得的比例过小，导致地方政府的财政与其发展地方经济的需求不相匹配，尤其是近年来，政府职能向“服务政府”、“福利政府”转变，地方政府基础设施及社会福利等支出事项和支出刚性持续增长，财政状况日益捉襟见肘。在土地征收问题上，尽管地方政府是国家法律、法规的执行者，需要严格实施既定的征地法律程序，但严峻的财政压力还是迫使地方政府选择低价征收农村集体土地后高价出让国有土地的生财之路。依托土地财政，地方政府在短期内就能促进经济增长，同时实现财政收入的显著增加。大规模进行集体土地征收，既符合地方政府及领导发展经济的偏好，又能彻底解决财政困局。于是乎，为提高征地效率而进行的协议拆迁在征地部门便大行其道。除去现实的经济利益的羁绊，传统行政文化也为行政潜规则的生长提供了心理认同基础。我国有着几千年封建社会历史，高度集权的官僚体制缺乏民主意识、法制意识，加之儒家传统文化中惟权惟上、便宜行事等思维方式构成了我们社会人文传统中的负面内容，这种植根于历史、生长于现实的精神传统对行政潜规则的产生和盛行起到了推波助澜的作用。①李颖.对潜规则盛行与显规则约束力弱化的思考[J].中南大学学报（社会科学版），2007（4）:438-441。我国传统法文化中缺少规范和制约行政权运行的程序性规范，“程序至上”理念对于大多数中国人恐怕难以适应。中国传统法制当然也存在传统行政程序，但它是建立在权力线性刚性基础之上的。传统行政程序一方面保障君权通过程序性规定限制官僚集团；另一方面在皇权的控制下可以突破正常程序，以加强皇权对行政事项的主导。②柳正权.中国传统行政程序概念的文化解析[J].法学评论，2007（1）:150-152。

三、风险揭示：协议拆迁隐含诸多恶果

如前文所述，作为行政潜规则的协议拆迁是地方政府适用的不合法的、寄生于正式法律制度的隐秘约定，反映了部分行政机关及其公职人员的利益偏好。任凭协议拆迁在我国集体土地征收领域膨胀，将引发诸多严重风险。

（一）得不偿失：协议拆迁增加隐性行政成本

地方政府适用协议拆迁的初始目的是简化征地程序，提高征地效率，事实上，征拆部门通过颠倒正常的征地流程，规避冗长的审批环节，直观上确实节省了时间。不过，作为硬币的另一面，地方政府为推进协议拆迁而耗费的隐性成本同样不容忽视。实践中，农村建房监管不严，只要财力允许，农民的实际建房面积往往大于批准面积。对于房屋占地面积超标又拒不腾地的被征地农民，地方政府可组织国土、规划部门出具意见，确认房屋面积超标部门的违法属性，再由行政执法部门以拆除违章建筑的名义将房屋超标部分拆除，即俗称“拆违代拆迁”。因房屋的部分建筑被拆迁，房屋整体无法继续居住，被征地农民迫于无奈只能同意签订房屋拆迁补偿协议。政府如此做法，房屋虽拆除，但往往一个建设项目征地完毕，也留下一批死硬的上访户。协议拆迁固然提高了征地效率，但地方政府在项目结束后的数年、甚至数十年的时间内为息诉息访投入的维稳成本却难以计算。

（二）路径依赖：协议拆迁破坏法定征地程序

协议拆迁的长久存在会衍生出另类集体土地征收程序，挤压正常法定征地程序的生长空间。正常的集体土地征收秩序来源于征地双方接受法定征地程序的制度安排。法定征地制度是根据公正、科学、法治等原则制定的，作为行政潜规则的协议拆迁则是地方政府及征拆部门肆意行使行政权力的结果，它受官员私利及地方经济利益的驱动并野蛮生长在传统行政文化的土壤中。正如树木在栽种成活后，枝干会日益强健并逐步生长出新根新芽一般，协议拆迁在经过一段时间的稳定运行后，其演绎出的路径依赖会不断强化其价值，同时，以协议拆迁中双方所签订定房屋征收补偿协议为基础，周边会衍生出大量与之有关的行政行为及行政法律关系，形成庞大的协议拆迁法律关系网。在这种制度环境下，坚守法定征地程序的主体反而会被排挤，形成“劣币驱逐良币”效应。如坚持法定征地程序的公职人员会因为短期内征地效率低于协议拆迁而失去晋升机会，反过来激励更多的公职人员适用协议拆迁。另外，协议拆迁泛滥也会侵蚀正常征地行为的权威，增加法定征地程序的阻滞力。按照《土地管理法》的规定，我国集体土地征收审批权主要集中在省政府和国务院两级，而征地建设的实际实施主体基本在市、县两级政府。审批权收归于上级政府的制度设计目标在于集中、严格管理集体土地征收，防止征地权滥用。地方政府采用协议拆迁方式绕过上级政府的审批环节，严重消解了包括上级政府在内的整个科层行政体系的权威，使得国民原本就脆弱的规则意识更加弱化。

（三）信任危机：公众对地方政府丧失信任

相对人的信任是地方政府实现有效治理的心理基础。行政主体适用行政潜规则，抛弃法定行政程序实施行政行为会严重削弱相对人对于行政主体的信任，从而引发信任危机，破坏地方政府公信力。作为心理倾向的信任是社会个体在多次博弈之后的理性行为，信任关系可以减少官民双方在行政法律关系运行中的行为抵制和心理抗拒等消极因素。信任存在于社会交往关系网络之中，而规则的作用正是调整人们之间的种种相互关系，所以，规则的实践会影响到信任关系的构建，但并非所有的规制及其实践都能对信任关系的展现和信任的积累产生积极作用。①王涵.社会资本视角下地方政府行政潜规则与信任危机刍议[J].行政与法，2004（3）:4-6。与行政显规则相比，行政潜规则往往与社会公共利益相悖，甚至通过损害大多数行政相对人的利益来实现本单位乃至个人的特殊利益，同时，因为行政潜规则的存在形态和运行方式具有不成文性和隐蔽性，因此，行政潜规则不仅使人民对于行政规则的价值期望落空，还会摧毁以行政规则为基础精心构建起来的信任关系。协议拆迁本身是地方政府基于单方行政强权，为追求自身利益最大化而制定的“土政策”，缺乏合法性基础。当公众对于地方政府的信任呈零或负值时，其对现行行政秩序的容忍和尊重也不再持续。

四、整治策略：治理协议拆迁需多管齐下

基于上文对协议拆迁形态、成因以及风险的分析，我们可以发现作为行政潜规则的协议拆迁与我国依法行政的宗旨格格不入，与维护公民权益的立法价值背道而驰。如果对协议拆迁听之任之，协议拆迁的每一次成功示范都会推动协议拆迁模式在被征地农民群体中加速扩散，使得协议拆迁系“正常”拆迁模式的观念在被征地农民心中固化，直至司空见惯并习以为常，协议拆迁也得以更加顺畅的适用、推广。其后果是，不但土地征收行政管理领域，甚至整个行政规则体系都将因行政潜规则的扩张而遭到破坏。如何整治协议拆迁？协议拆迁的生成和盛行根源于公权私用所带来的巨大利益。只有找准病根才能对症下药。整治协议拆迁就应该围绕公权私用的逻辑链条这个核心问题展开。

（一）个案纠正：依托立法突破重构司法监督

前文已经说到，由于现行立法关于建设用地和征地目的之间存在逻辑冲突，征地程序失范的后果缺乏责任追究以及司法权无力制衡土地征收权等原因，对于地方政府滥用土地征收权的三重监督已“集体失灵”。如今，行政诉讼立法领域的率先突破为扭转这一局面提供了转机。新《行政诉讼法》第十二条第（十一）项将房屋征收补偿协议纳入受案范围的规定为通过行政诉讼方式整治协议拆迁问题提供了一种可能的切入点。新《行政诉讼法》以列举的方式将房屋征收补偿协议案件纳入司法审查的范围，地方法院得以深度介入土地征收这一地方政府核心公共事项，其中隐喻的含义还有地方法院通过立法及最高院司法解释创造的“杠杆性工具”，以行政案件个案审查的形式，常态化参与地方政府土地征收事务，提高了法院地方政治地位并逐步扭转当前法院服从地方政府所主导的行政潜规则的司法环境。行政协议是行政机关为实现行政目的，依据行政权力，与行政相对人经过自愿协商而达成的合意，可见行政协议同时兼具契约性与行政性。针对行政协议的双重属性，协议拆迁司法审查的法律适用规则也存在以下两种思路。房屋征收补偿协议的契约属性直接决定了法院审理行政协议案件除了适用行政法律规范之外，也可以要适用民事法律规范。协议拆迁规避了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》关于农村集体土地征收的审批及公告程序的规定，违反了《合同法》第五十二条第（五）关于“违法法律、行政法规的强制性规定”则合同无效的规定，应认定协议无效；另外，关于其行政属性，房屋征收补偿协议系征拆部门违反法定程序规定而作出的行政行为，根据《行政诉讼法》第七十条第（三）项关于行政行为违反法定程序的规定，协议拆迁中签订的房屋征收补偿协议由于程序重大违法应予撤销。就协议拆迁的司法审查而言，上述两种法律适用思路其实是殊途同归。行政诉讼是行政纠纷的终端解决机制，对于协议拆迁的个案审查只能解决单个具体案件的既往争端，难以撼动整个协议拆迁机制，但是房屋拆迁补偿协议纠纷已明确纳入行政诉讼受案范围，人民法院能够通过案件审理持续压缩地方政府继续适用协议拆迁的制度空间，直至其难以适用。

（二）体制优化：推进土地财政制度变迁

土地财政是地方政府滥用征地权的根源。为了打破地方政府对非正式、非规范的协议拆迁财政路径的严重依赖，当前亟需进行财政事权体制和土地出让金管理制度的联动改革。一方面，合理配置地方各级政府的事权与财权，改变当前地方政府支出责任与收入能力严重失衡的制度现状，降低地方政府卖地的冲动。以不同地区主体功能区的定位为标准，科学、合理地构建各级地方政府事权和财权的范围。①韦彩玲.分税制、土地财政与农民权益受损的内在逻辑及实证分析[J].云南行政学院学报，2015（5）:91-96。如对于经济发达地区省以下各级地方政府，中央财政应予以大力扶持，负责提供该区域内大部分基础公共产品和公共服务；对于经济欠发达地区省以下各级地方政府，则应将重大事权项目上交至省政府或国务院，仅保留社会管理等基本事权。总之，地方各级政府尤其是市县级政府的财权与事权应根据当期情况进行合理调配和适当优化，绝不可粗暴地“一刀切”了事，以免地方政府为扩大财源而实施协议拆迁。另一方面，目前作为土地财政核心的土地出让金超脱于政府预算监管范围外，而土地出让金的分配主要归地方政府，地方政府正是为获得更多土地出让金而肆意征地。鉴于此，土地出让金收入应经法定程序，可由土地储备机构，财政局及资产经营公司设置财政专户，保障收入及时纳入管理和储备机制内。②尹超.制度分割下地方政府土地财政之转型路劲探析[J].中南大学学报（社会科学版），2012（2）:118-123。另外，还应扩大中央政府对土地出让金的分配份额以及提取一定比例的土地出让金用于被征地农民的安置，这在一定程度上遏制地方政府出让土地的动机。当然，上述措施只是在财政体制层面提出土地财政问题的解决之道，除此之外，变革地方政府官员的政绩考核机制和任期制度也是彻底解决土地财政所必须的。目前对于地方政府领导的考核过于侧重于各种经济指标。③鲍海君.拆迁危机的制度根源及其对策[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2009（6）:825-829。同时，官员任期充满弹性且普遍较短，这就诱使地方政府领导为实现经济指标短期内快速增长而大肆进行基础设施建设。因此，应优化现有的政绩考核制度，加大环境、法治、民生等在政绩考评中的比重，使地方政府领导不再将经济指标视为“第一要务”。另外，还应坚持《党政领导干部职务任期暂行规定》的五年任期制度，仅对情况特殊者予以调整，使地方政府领导能够有足够长的任期时间从容规划施政事项，从而抑制其投机土地开发的冲动。

（三）文化演进：建构以合法性为内核的行政文化

当前相当一部分公职人员的头脑中还未形成法律至上的观念，缺乏在法律规定的框架内讨论社会管理、经济发展、行政服务的思维方式，也还没有培育出程序优先的坚守制度底线的规范意识。这意味着，这些行政机关和公职人员还没有把合法性问题摆到应有的位置，还存在接受、认可行政潜规则的思想误区，行政领域还未建立起以合法性为精神内核的行政文化。从本质上讲，行政文化建设的核心受众还是政府内部的公职人员。因此，为促进生成以合法性为精神内核的行政文化，首先就是要培育公职人员法律至上的思维。通过系统的法治培训和学习，使公职人员深入理解立法的指导思想及其价值导向，进一步领会法律所蕴含的精神，将法律至上的观念内化为执法本能。其次，落实公职人员违法惩戒制度。单向度的道德劝诫往往无法彻底改善公职人员的逐利基因，此时，便需要完善的惩戒制度来约束公职人员的行为，引导其思维的法治倾向。再次，公职人员行政程序意识的强弱直接决定其选择的行政行为模式，而协议拆迁恰恰是行政程序意识缺失的结果。通过行政程序公开，保障行政相对人的知情权，采取行政行为进程可网上查询等方式，将行政行为全景式置于行政相对人监督之下，可以倒逼公职人员遵守行政程序，增强其行政程序意思。最后，完善行政程序奖惩机制以及选拔晋升机制，能够通过有效的制度设计引导公职人员逐步转变程序虚无观念，从而树立行政正当程序意识，并最终外化为严格依程序办事的行政行为。任何行政潜规则终归还是要以一个行政行为作为载体，建构以合法性为内核的行政文化，并提高公职人员的合法性意识，能够使那些隐藏在暗处的行政潜规则在合法性的行政环境中无处藏身。