论我国医疗损害诉讼中举证责任缓和制度的构建*

任敏敏 陶然

近几年来，我国医方与患方之间矛盾冲突不断。一旦发生医疗纠纷且将之诉诸法院时，由于患方缺乏医学专业知识，诉讼中往往居于不利处境。在我国法律规范中，目前只存在个别特殊情形下才适用过错推定原则以解决患方举证压力过重的问题，故从根本上讲患者的举证责任负担是无法缓解的。为缓解趋于紧张的医患关系，我们应拓展视野，借鉴域外的经验和制度实践，在我国医疗损害诉讼中引进举证责任缓和制度，以平衡医疗诉讼中当事人之间的风险负担。

一、举证责任缓和的基本理论

举证责任缓和理论，起源于日本学者德本镇所提出的“盖然性因果关系说”。该学说源自矿业损害案的司法实践——在矿业损害案件中，为了兼顾各方当事人之权益，需对居于优势方提出更严格的要求，以保护位于不利处境一方。基于此理念而产生该学说。我国在立法上尚未对该学说作出反映，但有学者对此进行了研究。根据杨立新的观点，“举证责任缓和”是指在原告因证明困难或者无法证明的情况下，为了缓和原告的证明负担，规定由原告承担的证明责任达到一定程度时，实行有条件的事实推定，转由被告承担证明责任，能够证明案件事实的，推翻其推论；不能证明的，推论成立。[1]

二、举证责任缓和理论在医疗损害诉讼中的应用实践

具体到医疗损害诉讼中，“举证责任缓和理论”是指对于医疗诉讼中的证明对象，本该由患方提供充分的证据加以证明，但因患者无法提出足够的证据使其达到法定证明标准，为了平衡医患之间的风险负担，患方只需提供初步证据即可，进而由医方证明该证明对象，使其达到证明标准；若无法证明，则需承担举证不力的法律后果。在国外，该理论已体现为法律制度或在司法实践中被广泛应用。

（一）德国医疗损害诉讼中的表见证明规则

举证责任缓和理论在德国的应用，体现在其在司法实务中已经发展出了表见证明。表见证明主要用于解决过失和因果关系是否存在的问题。表见证明即根据一般经验，当出现某种比较典型的结果时，法官可推论一定的事实存在。[2]具体到医疗纠纷案件中，“表见证明”一般是指当某一损害事实发生时，根据一般生活经验或生活常识，即可推定医院存在过失且其违法行为导致受害患方人身或财产遭受损失，即两者存在法律上的因果关系。也就是说，在此种情况下，由被告举证证明这一损害结果并非该通常情况下的诊疗行为所导致，而是由其他事由所造成的，且己方没有过失。倘若被告举出之证据足以动摇审判者内心形成之确认，则再次将该两项证明对象之证明责任归于原告；反之，被告在无其他抗辩事由情况下，需承担败诉结果。

（二）美国医疗损害诉讼中的事实自证规则

美国基于举证责任缓和理论发展出了事实自证规则。事实自证规则主要用于解决过失是否存在的问题。美国《侵权法重述》第328D条规定，若想推定原告所受伤是由被告之过失所致，需具备下列条件：（a）通常情况下，该事件的发生是过失所致；（b）其他可能的原因已被排除；（c）过失是处在被告所负义务的范围内。[3]从以上法条可知，若想适用事实自证规则，患者需要承担一定程度的证明责任，即患者需首先提出证据证明自己以及第三人等不存在过错，且通常情况下若医疗机构无过错，则患方不会遭受损失。此时，审判者可根据事实自证，将过错存在与否不确定时的不利后果归于医方，医方需要举出充分证据证明己方确实无过错。

三、我国医疗损害诉讼中举证责任缓和制度缺失与有必要引进

（一）我国举证责任缓和制度之缺失

1.举证责任分配规则之现状。

目前，我国医疗诉讼举证责任分配规则为主张者举证，辅之以个别特殊情形下的过错完全推定。有学者将医疗损害责任区分为三种类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。[4]在处理这三种医疗纠纷案件中，当事人之举证责任的分配具体如下：第一，在医疗技术损害纠纷中，适用过错归责原则。通常情况下，由患方对该诉讼中的证明对象举出证据加以证明，证明对象包括侵权行为、损害结果、因果关系和过错。但在例外情况下，患者就无须举出证据证明其主张之医方存在过错这一事实。这些特定情形被规定于《侵权责任法》第五十八条，简而言之，就是说在医方违反法律、法规或诊疗行为规范等规定，藏匿或拒不提供与患方有关联之病历，毁灭病历或在病历上作假这三种情况下，审判者可直接推定医方有过错；而医方若想否认该事实存在，就得举出充分的证据。第二，在关于医疗伦理损害之纠纷中，通常情况下，也是将四个证明对象之证明责任归于患方。但根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《医疗解释》）第五条第二款之规定，在实施手术、特殊治疗、特殊检查的情况下，实施过错举证责任倒置，由医方拿出患方或其法定代理人签字的知情同意书等书面材料，从而来证明自己在医疗过程中无过错。第三，在涉及医疗产品损害之纠纷中，其适用无过错归责原则，即由患者对过错之外的其余三个证明对象提出证据加以证明。

2.缺少举证责任缓和制度。

根据前文所述，我国医疗诉讼举证分配规则是患方对其所主张之事实予以证明，辅之以特殊情形下的过错推定。需加以强调的是，《医疗解释》第四条及第七条这两条法条，均规定了在患者提交材料有困难或无法提交材料证明过错或因果关系时，有权通过申请鉴定来确定。这两条规定看起来似乎解决了患者的举证责任压力过大这个问题，但实则并非如此，因为提交证据的义务自始至终都在原告方，倘若无法通过鉴定结果来确定原告所主张之事实，无法举证相应之后果并不会归于被告，而是依旧归于原告。《医疗解释》并未突破《侵权责任法》关于患方和医方之证明责任如何分配之规则，只是对其相应规则予以细化和完善。故，我国医疗损害诉讼中不存在举证责任缓和之规则。

（二）有必要引进举证责任缓和制度

1.缺失举证责任缓和制度，患者证明压力过重。

众所周知，病历是解决医疗纠纷过程中所涉及的最有力的证据，也是医疗损害鉴定机构进行鉴定的最主要依据。但除门诊病历归患方保存外，其余诊疗资料一般都处于医方的严格控制下。在医患之间产生矛盾争议后，处于医方控制下的病历资料很可能被其篡改，从而使患者无法举证。同时，由于医学专业的高度复杂性，患者作为未经过系统医学教育培养的普通人，很难举证证明哪个具体的医疗行为导致了自己的损害；况且，在很多情况下，导致某一损害结果的诊疗行为可能有多个，这时医疗损害诉讼就更为复杂，患者举证责任负担会更重。综上，在医患双方举证能力悬殊的情况下，将几乎所有的证明责任都归由患方负担，导致其举证压力过大。

2.司法实践中证明责任分配规则与法律规定存在冲突。

在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简作《证据规定》）中，规定过错及因果关系完全推定，这使医方的证明压力陡增，进而致使医方为避免风险，对患者进行过度医疗。从长远发展来看，这也不利于医疗技术创新。于是，我国出台了《侵权责任法》，但其矫枉过正，使患者举证负担过于沉重。就两者效力而言，虽说新实施之法优于旧法，但《侵权责任法》并未规定如何在医患双方间分配过错和因果关系之证明责任，故而在司法实践中，为了平衡当事人之间的权益，法官在某些情况下也适用《证据规定》来分配举证责任。法律只有通过在审判实践中的运用，才能不断查漏补缺、不断完善。关于举证责任如何分配这一问题，司法实践与目前立法不吻合，表明了法律确实存在漏洞。

四、构建我国医疗损害诉讼举证责任缓和制度

（一）举证责任缓和制度之构建

在医疗诉讼中，侵害行为和受损事实较易证明，故举证责任缓和制度主要针对因果关系和过错。举证责任缓和制度的构建主要包含两方面，分别为患方的举证责任规则和医方的举证责任规则。

第一，建立患者对于因果关系和过错的初步举证责任规则。首先，建立患方对于因果关系的初步证明责任规则。在患者无法提供足够的证据使因果关系达到法律所规定的证明标准时，患者只需举出初步事实证据使其证明达到一定程度即可。此“一定程度”是指由患者举证证明因果关系存在“可能性”，在证明标准上应属于“相当程度的盖然性”标准，即一个普通人亦能依据一般的常识和常理判断出治疗行为与损害后果之间有因果关系。[5]也就是说，患者不必证明该损失必然由某侵权行为所致，而只需证明此种行为通常情况下可造成自己的权益受损即可。其次，构建患方对于过错的初步举证责任规则。在患方已提交证据证明了因果关系、损害事实等证明对象，就过错问题，患方若能证明通常情况下损害“非过错不致发生”，则法院根据个案需要可推定医方存在过错；若医方举不出反证，则承担举证不力的法律责任。

第二，构建医方对无因果关系和无过错的证明责任规则。在法官依据患方所提供之初步证据，行使自由裁量权，将举证责任归于医方后，则由医方对上述两个证明对象承担提交证据以说服法官之责任。由于患方已经完成了初步举证责任以及法官内心有了初步的推定，所以，医方之证明标准要高于患方。简而言之，患者只需证明可能有因果关系、过错便可，但医方举证责任之证明标准要为“高度盖然性”。“高度盖然性”是指法官根据证据在内心中形成了事实极可能如此的判断。[6]若医方达到了该证明标准，则举证责任再次归于给原告；反之，则医方承担相应的风险。

另外，在举证责任缓和制度之构建中，法官的作用至关重要。法官需要通过自由心证以判断患方举证是否达到“相当程度的盖然性”标准及医方举证是否达到“高度盖然性”标准，亦即由法官决定举证责任是否转移及何时转移。

（二）完善举证责任缓和制度相关配套制度

1.完善专家辅助人制度。

举证责任缓和制度的构建需要相关配套规则的配合，如专家辅助人制度。专家辅助人制度来源于英美法，目前我国法律对该制度亦有规定，其是为了弥补诉讼当事人在某些专业性知识方面的不足。患方之所以陷入不利处境，其对医学知识所知甚少是一个不可忽略的原因。专家辅助人制度可使患者在医学专业知识方面的缺陷得到弥补，可增强当事人对鉴定意见进行质证的能力，充分发挥庭审作用。[7]该制度之完善可以使患方受益，也利于举证责任缓和制度的构建。

2.完善鉴定制度。

对于审理医疗纠纷案件而言，鉴定意见可谓是举足轻重。在举证责任缓和制度中，对当事人针对证明对象的举证是否达到相应的证明标准，法官在作判断时往往需借助鉴定意见。我国鉴定制度目前还存在缺陷，例如不论是医学会的医疗事故鉴定还是医疗损害责任的司法鉴定，鉴定人员多为医学专业之专家，其作出之鉴定意见虽具有其专业科学性，但却不一定符合医疗诉讼法律规范对证据的要求。鉴定制度仍需完善，其完善对于举证责任缓和制度的构建和落实必不可少。

五、结语

构建举证责任缓和制度，可以保障双方当事人的平等关系，使双方当事人在医疗纠纷诉讼中拥有平等的地位及机会、且胜败几率也相对均等，从而使患者的劣势地位得以改善，使双方实现实质平等。笔者希望在医疗诉讼举证责任制度的改革中，借鉴域外的举证责任缓和制度并加以引进，以更好地平衡当事人之间的利益，从而进一步缓解趋于紧张的医患关系。