看门大爷要三薪，到底给不给？

杜晓彤/北京市昌平区司法局流村司法所

老张到调委会申请调解

纠纷背景

纠纷背景

老张于2019年3月来到北京市昌平区流村镇某狗场做门卫，后来由于身体原因于8月底辞职。某日，老张偶然听朋友说起，法定休假日工作公司应该给3 倍工资。想到自己在狗场工作这段时间，清明节、劳动节和端午节都在上班却没有享受三薪待遇，老张心里很不平衡，于是跑去狗场讨要三薪。狗场出示当初和老张签订的劳动合同，以合同约定“根据乙方岗位的工作特点，乙方执行不定时工作制，甲方以乙方工作业绩作为考核乙方工作的标准，不根据工时计算加班工资”为由，拒绝了老张的要求。老张认为，法定休假日是针对全国人民的，自己不应该被排除在外，何况不能同家人团聚过节已经很是心酸了，倘若狗场再拒绝支付三薪，自己着实无法接受。因此，老张来到流村镇人民调解委员会寻求帮助。

案例剖析

调解员接到申请后，先向老张了解了事情经过及其诉求，接着又到狗场核实情况。经了解，狗场与老张签订的确实是不定时工作制劳动合同。

确定纠纷事实后，调解员从侧面入手，先对老张隔三差五到狗场闹事的行为进行了批评，之后表明，老张既是因为身体原因辞职，必然会给家庭生活增加经济压力，这种情况下想要三薪却不能，必然会心里烦闷，希望狗场能够体谅老张，不要责怪他。同时，调解员表示，老张闹事的行为必然会给狗场带来一定的影响，所以希望狗场能够配合调解员尽快解决此事。之后，调解员带狗场经理一同前去探访老张，询问了老张的身体状况和生活情况，并针对本纠纷的争议点进行了讲解。

什么是不定时工作制？

不定时工作制是针对因生产特点、工作性质或职责范围等原因，需要连续上班或难以按时上下班，且无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，由于老张的工作“无法按标准工作时间衡量”，狗场不能对其实行《劳动法》第三十六条（国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度）、第三十八条（用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日）的规定，因而“可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法”。

老张能否主张三薪？

我国《劳动法》第四十四条第（三）项规定“ 法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，也就是我们所说的“三薪”。但是，由于老张和狗场签订的劳动合同约定的是不定时工作制，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条第二款，“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案”，也就是说老张能否主张三薪，还需要根据北京市政府的相关规定进行判断。

根据 《北京市工资支付规定》第十七条，“用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定”，而第十四条第（三）项规定的便是“在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资”，因此，狗场无需向老张支付“三薪”。

调解员向老张讲明，在法理上，狗场并没有做错，从情理上，狗场经理不追究其闹事的行为，还专门带慰问品上门看望，表明了解决问题的诚意，希望老张也基于自己的身体状况，接受狗场的善意。经过一番讲解，老张表示自己不会再去狗场闹事，此事就此翻过，双方最终握手言和。

调解员到狗场向经理核实情况

案例点评

企业实行不定时工作制的情形很常见，对于采用不定时工作制的劳动者，企业是否需要将法定休假日的工作算作加班，还需要参照当地的政策规章。如，根据《北京市工资支付规定》第十七条，该种情况不能算作加班。但是根据《上海市企业工资支付办法》第十三条，“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由企业安排工作的，按本条第（三）项的规定支付加班工资”，也就是说，在上海，企业是需要支付“三薪”的。

其实，本纠纷在法律上权责很清晰，但老张所纠结的并不是复杂的法律问题，而是以为自己应该享有的权利被“剥夺”，认为自己受到了欺骗。他的这种情绪亟需一个发泄口，在这种情形下，只有打开老张的心结，才能推动后续调解工作顺利展开。因此，调解员充分运用以情入手的调解方法，先做通狗场方面的工作，使得狗场方面放低姿态，令老张感受到对方对自己的充分尊重。在此基础上再结合相关规定进行劝解，事半功倍。