非遗视角下蒙医药法律保护路径研究

2019-02-25宋丽弘陈玺光刘大炜

亚太传统医药 2019年11期

宋丽弘，陈玺光，刘大炜

(内蒙古民族大学政法与历史学院，内蒙古通辽 028000)

1 “非物质文化遗产”的含义

1972年11月，联合国教科文组织通过《保护世界文化和自然遗产公约》，将文化遗产分为物质文化遗产和非物质文化遗产两大类。2003年10月，联合国教科文组织制定的《保护非物质文化遗产公约》正式生效，其中第二条第二款将“非物质文化遗产”归纳为五个方面：口头传统和表述，包括作为非物质文化遗产的媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼仪、节庆；有关自然和宇宙的知识和实践；传统的手工艺技能。

2011年，《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台，其中第二条规定：“非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技艺、医药和历法；传统礼仪、节庆等民俗；传统体育和游艺；其他非物质文化遗产。”

2 蒙医药与非物质文化遗产的关系

非物质文化遗产与物质文化遗产和自然遗产之间相互依存，不可分割，都是人类发展的根，社会持续发展的源[1]。人类社会的发展离不开文化这条纽带，文化传承更是一个民族存续发展的血脉和灵魂，非物质文化遗产的法律保护既有文化多样性的熔炉一面，同时其又是人类社会可持续发展的必要保障。蒙医药是我国优秀传统文化的组成部分之一，是医学领域中不可忽略的历史成果，集物质文化和精神文化于一身。蒙医药对人类生命的认识与探索，对疾病的预防与治疗，有着生命观和自然观的深刻印记，且独树一帜，是人生哲学的一种实践。《非物质文化遗产公约》特别强调非物质文化遗产代表了人类的创造力、文化的多样性、群体(尤其是土著群体)的认同感和历史感[1]，这些主张都和蒙医药息息相关。蒙医学作为蒙古民族原创性的医学文化，蕴含着蒙古民族古老的文化基因，是对人体生命的认知和防治疾病的实践活动的总结升华。蒙医学的很多医治方法是口传心授，包括药物的炮制工艺及养生保健方式等，都是传统技艺，符合非遗的特征。如今蒙医传统正骨术、科尔沁蒙医药浴疗法，都已被列入国家级非遗名录。

3 蒙医药非物质文化遗产的法律保护依据

3.1 国际法律文件

3.1.1 《保护非物质文化遗产公约》为举世界之力保护人类文明当中的非物质文化遗产，联合国教科文组织于2003年10月在其第三十二届大会上，颁布了《保护非物质文化遗产公约》，并于2006年4月生效。截至2018年5月11日，已有178个缔约国，目前仅有美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、俄罗斯、以色列、利比亚等国尚未加入公约，中国于2004年8月加入公约。此公约的宗旨在于，尊重全球人类的非物质文明，保护以传统的口述传承、传统手工技能等为传播与承袭方式的非物质文化遗产[2]。而蒙医药作为我国传统医药学的重要组成部分，是我国非遗保护的内容之一，其中两种蒙医疗法已被列入国家级非物质文化遗产保护名录之中。因此，此公约自然也是蒙医药法律保护的依据。

3.1.2 《保护和促进文化表现形式多样性公约》联合国教科文组织于2005年在第33届大会上通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》，2006年中国加入，2007年公约生效。此公约的主要目的在于保护文化表现形式的多样性，鼓励发展中国家通过对话和国际合作等方式提高保护文化表现形式多样性的能力，并重申各国拥有在其领土上以发布适当政策和采取适当措施的方式促进与保护本国文化多样性发展的国家主权。这个公约和上述的《保护非物质文化遗产公约》以及《保护世界文化和自然遗产公约》三者共同组成了物质文化遗产保护、非物质文化遗产保护、世界文化多样性保护方面的重要国际法律文件，成为国际层面的法律保护体系。

3.1.3 《生物多样性公约》《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity，简称CBD)是一项保护地球生物资源的国际性公约，由联合国环境规划署于1992年6月1日在内罗毕发起的政府间谈判委员会第七次会议上正式通过，并于1993年12月29日正式生效。到目前为止，共有193个国家成为了此公约的缔约国。公约促成了对生物遗传资源保护的国际共识，并且成为了处理知识产权与生物多样性关系的纲领性文件。维护生物多样性促使传统知识与遗传资源之间形成了密切的联系。医药、农业和生态等传统知识甚至能够体现某些遗传资源的社会或经济价值，构成了遗传资源存在或发展的必要条件[3]。蒙医药是典型的传统知识，与此公约关系紧密，属于其调整范畴。

3.1.4 《名古屋遗传资源议定书》《名古屋遗传资源议定书》全称为《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》，是2010年10月在日本名古屋召开的《生物多样性公约》缔约方大会第十次会议通过的一项关于遗传资源及其相关传统知识获取与惠益共享的重要国际法律。2016年9月6日，我国正式成为《名古屋遗传资源议定书》缔约方，标志着我国已经开始接纳生物遗传资源获取与恵益共享国际新规则，由此迈入生物产业恵益共享时代[4]。蒙医药是与遗传资源相关的传统知识，可以通过惠益分享机制保护其知识产权，充分实现其经济价值。

3.2 国内立法

3.2.1 《中华人民共和国宪法》宪法是我国根本大法，是治国安邦的总章程。宪法从整体上规划了国家的制度框架和发展方针。我国宪法第21条明确规定：“国家对于医疗卫生事业、现代医药、我国传统医药等予以发展支持，并且对农村集体、国企、事业单位和街道办等组织所举办的各种医疗卫生设施，所开展的群众性卫生活动等予以鼓励和支持。”[5]第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆、博物馆、文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”这条规定，是给予蒙医药发展与保护的根本依据。

3.2.2 《中华人民共和国民族区域自治法》《民族区域自治法》是依据宪法制定的，其目的在于保障与实施民族区域自治制度。《民族区域自治法》第40条第一款规定：“民族自治地方的自治机关有权自主决定本地的医疗卫生事业的发展与规划，并且地方具有发展现代医药和民族传统医药的自主权力。”第50条规定：“民族自治地方的自治机关帮助本地方各民族发展经济、教育、科学技术、文化、卫生、体育事业。民族自治地方的自治机关照顾本地方散居民族的特点和需要。”第38条规定：“民族自治地方的自治机关自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业，加大对文化事业的投入，加强文化设施建设，加快各项文化事业的发展。民族自治地方的自治机关组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的民族传统文化。”[6]第25条、第55条、第56条、第59条、第60条及第64条都与蒙医药产业发展及文化发展有关，可以说，这些规定都为蒙医药的发展与保护提供了保障。

3.2.3 《中华人民共和国中医药法》 2016年12月25日，全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了我国《中医药法》，自2017年7月1日起正式施行。《中医药法》是我国第一部传统医药保护法，具有里程碑意义。《中医药法》第一次从法律层面明确了中医药的重要地位、发展方针和扶持措施，为中医药事业的发展提供了法律保障。

其中，《中医药法》第2条规定，中医药是包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称，是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识，具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系。对中医药服务、中药保护与发展、中医药人才培养、中医药科学研究、中医药传承与文化传播、保障措施、法律责任等作出了明确的规定，特别是对社会普遍关注的中医医疗机构的开设、中医医师的资格、预防保健、中医药标准体系、中医药传统知识的知情同意和利益分享、监督检查等作出了明确的规定。蒙医药是中医药的组成部分，这些都对蒙医药的发展具有重要的指导意义。

3.2.4 《中华人民共和国非物质文化遗产法》我国《非物质文化遗产法》是于2011年2月25出台的，同年6月1日，此法生效实施。《非物质文化遗产法》出台的直接目的，是为非物质文化遗产的保护提供法律保障。同时，促进中华民族优秀传统文化的传承。到目前为止，我国共公布了四批国家级非物质文化遗产名录，其中包括民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺、传统医药共十项。其中，蒙医传统正骨术、科尔沁蒙医药浴疗法经国务院批准，列入第二批国家级非物质文化遗产名录。《非物质文化遗产法》主要规定了非物质文化遗产的调查与记录、代表性项目名录、代表性传承人名录以及政府的监督职责等内容，从而对蒙医药非物质文化遗产的法律保护提供了有力保障。

3.2.5 地方立法新中国建立以来，党和国家高度重视民族医药的发展，制定了一系列促进民族医药传承与发展的相关法规及政策。各级地方政府纷纷响应，也先后制定地方性保护条例及政策文件。

1955年5月25日，内蒙古自治区政府召开了首次全区中蒙医代表会议。会议主要围绕对传统蒙医药的建设、鼓励与发展蒙医药的各项政策、各项工作而展开，提出具有针对性和可操作性的各种意见与建议。除此之外，本次会议通过了《中蒙医工作情况决议》，为日后顺利开展内蒙古自治区的中蒙医发展工作奠定了坚实的基础。

1960年，伴随中蒙医相关实践工作的推进，内蒙古自治区人民委员会制定并颁布《内蒙古自治区中蒙医(药)带徒弟办法》这一行政规章，且经过3年的实际检验之后，于1963年被再次予以修订。此行政规章首次对中蒙医相关的学徒条件以及生活待遇、相关手续、出师考试及其他有关条件等各方面标准予以了明确的规定。

1962年内蒙古自治区人民委员会又以通知的形式要求各个盟(市)，各个旗(县)的人民委员会，形成与组建专门的工作小组对于现有的散落于民间或者寺庙的相关医学经卷、有价值的文献资料等，进行收集整理与修葺造册，以供研究之用。

1984年4月，内蒙古自治区政府制定了有关蒙医医院的工作规范，而且还对其病历的书写格式也作出了现代化的要求。

1990年10月，内蒙古自治区政府制定了《内蒙古自治区蒙医学会章程》，1995年自治区政府针对中蒙药的科研、蒙医院的住院规范及其他相关方面制定出专门的地方性文件，有力指导了蒙医药的发展[7]。

2001年《内蒙古自治区蒙医中医条例》出台，以地方性法规的形式正式将蒙医药的相关事项法定化。在此之后，自治区政府为规范蒙药发展，也制定出台多项蒙医药的相关技术标准。

2005年及2009年，分别出台了《阜新蒙古族自治县蒙医药管理条例》和《黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县发展蒙医药条例》，开启了蒙医药专门立法的尝试。

2010年，《内蒙古自治区蒙医药中医药条例》出台。2017年，《内蒙古自治区非物质文化遗产保护条例》颁布实施。此条例第三条第三款，将“医药”纳入非遗保护范围。至此，蒙医药保护与发展建设形成了较为完备的法律保障制度体系。

4 非遗视角下蒙医药法律保护路径

4.1 加强蒙医药数据库建设

印度是最早通过建立数据库保护传统医药知识的国家。我国目前也建立了数百个中医药数据库用以保护我国传统医药知识。2017年，我国出台的《中医药法》第42条规定要建立中医药传统知识保护数据库。2018年，内蒙古自治区制定实施《关于加快蒙医药中医药科技创新体系建设的实施意见》指出：“建立蒙医药中医药大数据平台，大数据平台涵盖建立健全蒙医药中医药科技资源和数据信息开放共享。在大数据平台中建立蒙医药中医药科研信息数据库和生物样本信息库建设，完善蒙医药古籍与现代科技文献数据库……”[8]。但是，蒙医药数据库的建设应注意以下问题。

(1)数据库的建设应采用蒙汉双语。虽然蒙医药是民族医学，但是数据库本身建设的目的就是为了服务大众，更好地传播蒙医药文化，同时也为更多学者提供便利的服务。因此，数据库的建设应该采用蒙汉双语，同时尽力开展翻译工作，将蒙文的一些著作翻译成汉文，再同原著一起录入数据库中，在保留了民族传统文化的基础上，令更多的人了解蒙医药知识。

(2)建立数据库等级区分制度。由于数据库中包含了大量的蒙医药传统知识，为了保护这些传统知识不被滥用，在数据库建设过程中，加强信息保密应该是放在首位的问题。因此，笔者建议，蒙医药数据库要分等级建立。一类是针对特定人群开放的数据库，这类数据库要录入所有有关项目的信息，越细致越好，比如某种针灸疗法，除了本身的针灸手法外，如果此疗法的用针有特殊的制作工艺，也应一并录入项目名录下。这种数据库由于包含了大量的保密信息，因此只能向特定人群开放，拒绝一切公共网络的接入。如有必要，可以划分允许查看的具体地点范围，甚至具体的查看终端，从事数据库维护工作的人员要经过严格的审查，以杜绝数据库泄密情况的发生；另一类是面向公众开放的数据库，这类数据库除了需要列出全部的项目名称外，对于每个项目仅列出部分信息，程度以保证仅通过这些信息无法利用任何手段复制此项目为底线。建立两种数据库虽然加大了资金的投入，但同时兼顾了秘密保护和公众了解。对公众开放可以让公众对非物质文化遗产有所了解，在拓宽了公众知识面的同时，也有利于蒙医药非物质文化遗产的宣传；另一方面，也促进了蒙医药传统知识的保护与文化传播及发展。

4.2 建立规范的名录制度

2011年6月1日起施行的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第三章明确确立了非物质文化遗产代表性项目名录制度。其中第18条规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当将本地地方性的非物质文化遗产代表性项目制作名录名册，将本行政区划之内能够体现我国优秀传统文化，并且具有历史价值、文学意义、艺术与科学价值的非物质文化遗产项目列入名录，并给予保护。”[9]2017年《内蒙古自治区非物质文化遗产保护条例》第二章也规定了目录制度，内蒙古自治区人民政府先后公布了六批自治区级非物质文化遗产名录和自治区级非物质文化遗产扩展名录。但是，蒙医药名录制度的建设还需进一步完善。

(1)要规范名录制度收录项目以及申报单位名称。目前，内蒙古非物质文化遗产自治区级名录收录的项目不乏一些由蒙语发音直译成汉文的项目。这样，对于不通晓蒙语的研究人员是一个较大的阻碍。因此本研究建议，在保留蒙语发音直译字的基础上附注汉语说明文字，诸如“沙疗”“针灸”之类以便研究人员在看到项目名称时可以对项目有一个初步的了解。此外，申报单位所在地的名称也需统一化。比如编号NMIX-22的蒙医道木胡疗法，申报单位为“锡盟正蓝旗民俗文化协会”，而编号NMIX-39的蒙医药(瑟必素和阿日苏拉胡疗法)申报单位为“锡林郭勒盟蒙医医院”。实际上，这两个申报单位所在地同为锡林郭勒盟，应将“锡盟正蓝旗民俗文化协会”改为“锡林郭勒盟正蓝旗民俗文化协会”。

(2)要扩充项目类别。内蒙古非物质文化遗产自治区级名录中收录的大部分都是诊疗方法或手法，仅有少数几项为成品药，应加大对内蒙古传统成品药或药方的收集，将其加入非遗名录，扩大蒙医药非遗保护的范围。

4.3 完善代表性传承人相关制度

非物质文化遗产的延续特征是传承，其发展规律是进化，在传承过程中进化并再次传承，二者相辅相成。物质文化遗产的传承尚有实体可以依赖，而非物质文化遗产则不同，因其没有可依赖的实体，一般都是通过口传心授的方式。某些项目，又往往因传承人的死亡而湮灭在历史的长河中。尤其是当今的全球化、现代化浪潮，更容易出现传承中断的现象。因此，对传承人的保护是展开非物质文化遗产的相关保护工作的重中之重。

(1)完善认定制度。应在认可现有的传承人认定制度的基础上，加设一些特殊标准。例如：当民间蒙医药传承人无法满足上述两种制度标准的情况下，可以组成专门的评价小组对其学术或技术水平是否符合传承人标准进行评估。这样，可以保证一些特殊项目的传承人也可享受到代表性传承人应享有的权利。

(2)完善激励制度。在确定了蒙医药代表性传承人之后，如何确保传承人及其学生的生存问题是保障传承制度能够继续履行的关键。否则，必将导致蒙医药后继无人。首先，要提高蒙医药人才自身的素质，自身素质的提高会直接导致行业整体水平的上升；其次，要全面扩大蒙医药相关专业岗位的数量，通过提高薪酬、增加进修机会等方式鼓励传承人及其学生从事相关专业；最后，还要进行适当的宣传，让更多的人了解到蒙医药的优势，进而扩大相关专业的参与率。