我国远程医疗法律问题初探

张 静 黄 涛

远程医疗是以网络通信和计算机科学为基础,利用现代远程通讯技术、计算机多媒体技术以及移动互联网技术来实现的异地医疗服务的系统平台,并通过信息化手段实现患者与医务人员、医疗机构、医疗设备之间互动的医疗行为。远程医疗包括互联网医疗以及通过其他远程通讯技术实现的异地医疗服务。随着信息技术、大数据产业、人工智能的发展，远程医疗在临床上的应用愈来愈广泛，特别是地区医疗发展不平衡将使得远程医疗在医学相对落后地区的患者慢性病治疗及疑难杂症诊治方面发挥重要作用。远程医疗借助于计算机、互联网等信息技术手段传输患者资料、病历、X光图像等资料，为患者和医生沟通提供媒介支持，与传统医生与患者面对面问诊、治疗方式明显不同，当双方对诊疗过程及诊疗结果产生不同意见时，是否构成医疗事故、是否存在泄露患者信息的认定更为复杂。远程医疗一般均涉及到多方当事人，一方为患者，一方为近端医疗机构或者是协助患者寻找远端医疗机构或者医生并提供其他协助的商业机构或者个人，还有一方为远端医疗机构。三方之间民事法律关系不同，其民事权利、义务则不同，在发生医疗纠纷时，其责任划分和承担则也不同。因此，很多学者认为，中国适用于远程医疗活动的法律规范并不完善。但如果对远程医疗中各主体之间的法律关系进行仔细分析，可以发现我国现有民事法律规范足以调整远程医疗项目中各平等主体之间的民事法律关系。但公法领域中对远程医疗的行政规范确实有所疏漏，有必要尽快予以完善。

目前，我国学者一般倾向于认为广义的远程医疗服务内容包括远程诊断、远程会诊、远程教育、远程监护和远程治疗等[1-2]。鉴于远程教育不涉及医患关系，因此不在本文探讨范围内。

1 我国远程医疗适用的法律规范体系

医疗行业涉及到社会公众利益，关涉人的生命、健康，因此各国均制定专门的法律规范对医疗行为予以规制。面对日益增多的远程医疗需要，很多国家均制定专门的规范对远程医疗机构的资质、平台资质、参与远程医疗的医生资质以及保险等内容做出相应规定。这一系列法律规范虽然主要属于行政规范，但其中部分内容仍会涉及到民事权利义务。目前，中国针对远程医疗责任的直接规定主要是2014年原卫生和计划生育委员会(以下简称“卫计委”)颁布的《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》(以下简称《意见》)和1999年《卫生部关于加强远程医疗会诊管理的规定》(以下简称《规定》) 。《意见》中将提供远程医疗服务的主体限定为医疗机构。但2015年发展和改革委员会和原卫计委在《国家发展改革委办公厅、国家卫生计生委办公厅关于同意在宁夏、云南等5省区开展远程医疗政策试点工作的通知》(以下简称《通知》)中表明，鼓励探索市场化的远程医疗服务模式，各试点省区的重点工作之一为“有条件的地方选择具有丰富远程医疗实施和运营经验的第三方专业服务机构，研究建立基于第三方的市场化远程医疗服务模式、运营机制和管理机制”。《通知》中关于试点地区试点市场化远程医疗服务模式的方式值得肯定，但对于第三方服务的范围、监管部门、监管措施等内容缺乏明确规定，易发生医疗纠纷，患者权益难以保障。

远程医疗中参与主体的不同，将导致相关方之间权利、义务以及法律责任的不同，最终适用的具体民事法律规范也就不同。但远程医疗中提供医疗服务和辅助医疗服务的机构和患者之间的关系和传统医疗一样，仍主要由民事法律规范予以调整。2017年10月生效的我国民法典开篇之作的《民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第一百一十条规定，“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”第一百一十一条规定，“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”第一百二十条规定，“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”当患者与医疗机构直接联系获取原来服务时，他们之间的法律关系主要通过合同法予以规制。发生医疗事故时，则主要通过《侵权责任法》第七章的规定予以解释和处理。

2 我国远程医疗民事权利义务及责任

根据《意见》规定，远程医疗服务包括两种：一种实际上为医疗机构之间协作方式，其基本的民事法律关系为患者或者其监护人出于治疗疾病的目的，委托近端医疗机构为其提供检查、诊断和治疗服务，近端医疗机构接受患者或者其监护人委托，委派医生为患者检查疾患，进行诊断，并将检查和诊断结果、治疗方案、相关风险等信息向委托人作出充分披露后，由委托人决定是否进一步委托该医疗机构进行下一步的治疗以及最终的治疗方案。远端医疗机构作为近端医疗机构的技术支持方，接受近端医疗机构的委托，为近端医疗机构的医疗服务提供委托事项内的业务支持，根据双方之间的合同约定明确在为患者服务过程中，远端医疗机构与近端医疗机构之间各自具体的服务内容，双方之间的权利和义务，以及利益分配和责任划分与承担。这一医疗服务由两个委托合同关系构成，即患者或者其监护人与近端医疗机构之间的医事服务委托合同关系及近端医疗机构与远端医疗机构之间的委托合同关系。根据合同相对性的法律原则，在发生医疗纠纷时，患者可以根据其与近端医疗机构之间的委托合同关系要求其承担违约责任。在确认医疗纠纷是全部或者部分由于远端医疗机构行为引起时，无论远端医疗机构是直接为患者提供治疗服务还是仅为近端医疗机构提供咨询意见由近端医疗机构据此进行医疗操作，近端医疗机构在向患者承担民事赔偿责任之后，可以根据其与远端医疗机构之间的委托合同要求远端医疗机构承担全部或者部分赔偿责任。如果患者的损害完全是由远端医疗机构的直接诊治行为过错造成，患者可以直接按照《侵权责任法》第五十四条、五十七条、五十九条、六十二条等条文规定，要求远端医疗机构根据其过错程度单独承担侵权责任或者与近端医疗机构共同承担侵权责任。

另一种远程医疗服务为：医疗机构运用信息化技术，向医疗机构外的患者直接提供的诊疗服务。此种远程医疗服务，不存在近端医疗机构，患者或者其监护人直接委托远程医疗机构为患者提供《意见》中规定的医疗服务，与其建立委托医事服务合同关系，双方之间的权利、义务以及责任与患者接受传统医疗面对面服务并无不同。

除《意见》中规定的两种远程医疗模式外，《通知》中鼓励的市场化远程医疗模式比较常见的运营方式为：市场化公司作为中介方为患者和远程医疗机构提供中介服务或者媒介服务。这一模式中还可以细分为：(1)市场化公司为患者的代理方，依靠自己的专业知识和能力代表患者或者其监护人寻找合适的医疗机构为患者提供远程疾病诊断，并提供陪同就医、病情和治疗方案解释、翻译等服务。该模式下，发生医疗纠纷，患者与远程医疗机构之间主要参照直接医疗纠纷处理的方式。若患者和远程医疗机构之间成立医疗服务合同关系的，则患者既可以根据合同法的规定要求远端医疗机构承担违约之诉也可以根据侵权责任法的规定要求远端医疗机构承担侵权责任。患者或者其监护人也可以根据其与市场化公司签订的的委托合同的具体内容在公司有违约行为时要求其承担违约责任。(2)患者或者其监护人仅委托市场化公司为其寻找远程医疗服务机构提供媒介服务。市场化公司根据患者或者其监护人的委托要求，为其寻找合适的医疗机构，在寻找到委托人认可的医疗机构后，双方之间的委托目的已经达成，双方之间的委托关系终止。除非委托人证明其凭借对公司的信任而选认的医疗机构，且该医疗机构不符合委托人要求或者不具备相应医疗条件可以追究公司违约责任外，在发生医疗纠纷时，患者或者监护人仅能依据合同法或者侵权责任法要求远程医疗机构承担违约责任或者侵权责任。(3)目前中国市场化运作模式中，还有一种为医生通过互联网远程医疗服务平台直接为患者提供医疗咨询服务。这一商业运营模式中还可以再细分为两种，一种为患者注册后无需支付费用即可在互联网平台上提出自己的医疗咨询问题，由同在该平台注册的医生们自愿予以解答。另一种方式为用户在互联网平台上注册后支付一定数额的费用，之后方可享受向特定医生要求提供医疗咨询服务的权利。根据2009年颁布实行的《执业医师法》的规定，除获得批准的个体行医者外，执业医师只能在医疗、预防、保健机构中执业。

但是，2017年10月25日，国务院发布的《“健康中国2030”规划纲要》指出：“积极探索医师自由执业、医师个体与医疗机构签约服务或组建医生集团。”广东省、北京市多点执业管理办法中均规定，医生多点执业指的是医生在两个以上的医疗机构执业，即除经过批准的个体医生外，医生不能够自行通过非医疗机构的市场化平台直接以医生个人身份执业。如此规定的原因是，医疗行为涉及到人的生命权、健康权，必须由具有专门医疗知识并经过专门医疗管理机构认可的人从事，而普通民事主体对医生的执业能力难以做出准确判断，因此政府必须对医疗行为进行必要的监管和控制，对医生执业设置必要的资质要求。患者到传统医疗机构就医时，是与医疗机构建立医疗服务合同。而市场化平台运营的远程医疗服务项目，医生个人未经所在医疗机构许可通过互联网为患者提供远程医疗，发生医疗纠纷时，患者就不能要求为其提供服务的医生所在的医疗机构承担民事责任，而只能要求医生个人承担侵权责任或者根据委托合同要求医生个人承担违约责任。在中国，医生医疗执业保险是由所在的医疗机构为其向保险公司统一购买，保险公司对医疗事故赔付的前提是投保医生在该医疗机构行医中的职务行为。因此，市场化运作的远程医疗项目中一旦发生医疗纠纷，医生和患者的权益均无法得到很好的保障。医生在此过程中的行为可能涉及非法行医。

3 我国远程医疗的立法缺陷

在我国为数不多的与远程医疗法律规范相关论文中，大部分学者认为我国远程医疗相关的民事法律规范不完善。如有学者认为我国远程医疗“相关的法律法规建设不完善。远程医疗打破了传统面对面的就医模式与医患关系，医疗的主体涉及到经治方、远程端、医疗设备以及网络与计算机设备服务商等，因此一旦远程医疗导致了医疗事故，调查取证的难度非常大，医疗事故的责任主体认定问题将逐步突显出来”[3]。“规范性文件并没有对所涉主体的权利义务以及行业监管进行相关规定。患者通过移动终端与接诊医生取得联系并进行治疗，这一行为所涉主体不仅只有患者与医生两方，还包括了医疗机构、互联网公司等。消费者从医疗客户端上获取的处方建议没有相关立法加以规定，一旦出现误诊或用药问题，则难以找到责任主体，陷入维权困境。”[4]“远程医疗的法律规定空缺，权利和义务尚无条款可依。”[5]对此，笔者持不同意见。考察一项民事法律关系，不管多么复杂，只要其主体、客体及内容确定，就可以由民法规范予以调整。远程医疗涉及的法律主体虽然比传统医疗中的法律主体多，但通过上述分析可见，其主体、客体、内容均十分明确，各主体相互之间的法律关系仍然为平等的民事主体之间的民事法律关系，发生医疗纠纷时，虽然比单一医疗机构责任认定更复杂些，但法院还是可以根据现有民事法律规范和民法学理论对事实进行研判做出裁决。因此，笔者认为我国无需针对远程医疗制定专门的民事法律规范。远程医疗纠纷中，民事主体之间的责任认定复杂在于对事实的认定，各方权利、义务履行情况、各医疗机构之间责任程度等小前提的认定，而非法律适用方面的复杂性。法律事实的认定更多要依赖于法官等权威机构对个案的判定，非法律规范所能预先予以穷尽规定。故此，在民事法律体系中不对远程医疗各主体的具体责任分担予以立法规范，由法官根据个案认定各方责任及责任比例，更能体现个案公平。

由于远程医疗涉及到民众健康、公众福利，因此，政府确实有义务在公法领域出台一系列相应的法律法规对远程医疗中为公众提供医疗服务的机构的行为予以行政规范。从比较法上考察，美国多个州都通过了远程医疗方面的专门法案，主要在远程医疗执业许可、安全保障、认证和授权、保险支付与政府补助等方面做了明确规定[6]。美国《2013年远程医疗现代化法案》对远程医疗的定义比传统医疗及很多州对远程医疗的定义更为宽泛，并规定了相应的原则，这些对各州远程医疗的发展和规范提供了示范意义[7]。英国自1986年开始推动医疗信息化工程，2004年开始线上预约系统的运用，2005年实现线上处方服务。意大利已经在很多中小型医院展开放射和眼科的远程医疗项目。法国是欧盟国家中第一个对远程医疗做出详细法律框架规定的国家。在法国，公司或者医疗人员要参与到远程医疗项目，必须先获得当地的健康服务站的同意。获得许可的医生提供的远程咨询服务才能被纳入社会保险，医生也可以被授权开具处方。除此之外，医生只有在几种特定情形下才能通过互联网提供网络咨询。为了突破上述障碍，法国健康委员会在2014年5月宣布在法国的9个区域开展将远程医疗咨询纳入保险公司医疗保险赔偿范围的试点。虽然该项试点工作在精神疾病、老年病、慢性创伤、心脏功能不全、肾衰竭领域不适用，但它的目标是持续将远程医疗扩展到整个法国[8]。欧盟也积极推动成员国之间远程医疗的统一标准。由此可见，中国对远程医疗规范的行政规定过于简单，甚至对与普通民众利益相关的医疗保险是否可以适用于商业化远程医疗项目以及近端医疗机构及远端医疗机构之间医疗保险分配原则均未做出明确规定，对远程医疗适用的疾患类型未予以明确，对市场主体参与远程医疗项目的主体资质及其评定未做出任何要求，对远程医疗的医疗操作程序规范以及远程医疗中患者个人信息保护等内容均未作出规定。这些重要规范的缺失，将影响远程医疗项目在我国的发展。

4 我国远程医疗的立法建议

第一，既然我国政府认可远程医疗行为并鼓励其发展，则应出台相应的法律规范，将医疗保险纳入到远程医疗结算体系中，就医保费用在近端医疗机构和远端医疗机构中如何分配做出明确规定，不能仅仅依据双方之间的合同处理。通常情形下，近端医疗机构的诊疗水平和远端医疗机构有一定差距，远端医疗机构具有更强的谈判能力，因此，双方之间约定的权利义务可能并非对等，合同内容也并非均为双方自由意志的体现。医疗机构非普通商事主体，其具有公益性的特点，因此，弱势医疗机构缔结的对其利益有重大影响的合同最终可能影响到其他患者的利益及其对其他患者的偿债能力。因此，我国政府应该通过专门立法对远程医疗中近端医疗机构和远端医疗机构医保费用分配做出明确规定。

第二，我国政府应该立法规定，在特定情况下，有能力的远端医疗机构的强制缔约义务。我国地域面积广阔，各地区间经济发展不平衡，医疗服务水平差异较大。在远程医疗专门立法中，应该强制性规定近端医疗机构在其医疗能力无法救治患者时，在征求患者书面同意后，有能力的远端医疗机构必须接受近端医疗机构或者患者委托，为患者提供远程医疗服务。

第三，立法加强患者个人信息保护。远程医疗中，患者的个人信息如电话号码、家庭住址、病史等内容将在多个机构之间传输，被泄露的风险增强。个人信息一旦泄露，患者难以确定侵权人，举证困难。特别是涉及到隐私内容的个人信息一旦泄露，对患者及其家庭会带来巨大的精神压力，亦可能给患者带来巨大经济损失。民法体系对患者信息保护仅能通过侵权责任法要求对泄露、使用患者个人信息的民事主体追究侵权责任或者根据合同法要求违约泄露个人信息的合同当事人承担违约责任，赔偿额需要根据损失额或者过错方的收益额确定。但无论何种方式，一方面单个患者的赔偿额度不会太大，信息一旦泄露个体的损失很难通过金钱赔偿予以弥补，另一方面根据“谁主张谁举证”的证据规则，由患者承担举证责任，使远程医疗中的患者因无法确定信息泄露的具体环节而无法确定被诉主体并提供相应证据，实则降低了违法者的违法成本。因此，对个人信息保护，更多要依赖于公法的事先规范。我国的远程医疗专门法律规范中，应明确规定远程医疗中所有机构对患者个人信息保护的义务，要求各机构建立严格的患者信息保护机制，明确规定泄露患者个人信息的行政责任等内容。

第四，专门立法规范远程医疗操作。对远程医疗工作流程予以规范是防范医疗风险的重要方式。我国应该通过专门的远程医疗立法规范远程医疗中前端医疗机构和远端医疗机构各自医疗行为前期的准备工作、机构间沟通情况、诊疗过程记录、医疗档案归档等各个医疗环节的操作规范，避免各机构诊疗过程中的随意性。因远程医疗中涉及到电子病历的书写、存储、传输等内容，因此应加强对电子病历建立、保管的规范性要求，对电子病历的保管期限，调取、加密技术等制定严格的程序规范，确保电子病历的安全。

第五，对于市场化远程医疗试点工作应出台更为详细的规范。相关部门应该通过专门的法律规范对医生可以以个人执业医生身份从事远程医疗的医疗行为范围、流程、病历的建立和保存以及咨询信息的存储、远程医疗医生医疗执业保险、互联网平台技术硬件和软件要求、远程医疗提供服务的互联网平台和远程医疗项目医生的信息披露义务等内容做出明确规定。

5 结语

远程医疗的法律规范需要从公法和私法两方面予以规范，公法领域特别是行政法主要对远程医疗中各医疗机构、医师及商业机构的前置资质审批、各机构行为规范、远程医疗行为操作规程、病历建立和保管等内容进行事前规范，在发生医疗纠纷时，根据民法规范予以事后救济。目前，中国政府应尽快制定远程医疗行业的行政法律规范，以推动远程医疗健康有序发展。