设区的市提升立法技术的路径

摘 要 立法技术作为立法过程中重要的一环，对立法质量的提升有着重要的作用，虽然新修改的《立法法》在总则中规定了科学立法、民主立法，但却没有专门设置一章关于立法技术的规定，使得立法技术在现行的立法制度中没有发挥其本来的作用。尤其在地方立法中，由于立法技术的缺失导致了大量立法问题的出现。为了解决这些问题，需要制定相应的立法技术审查制度，并对立法技术进行全方位、多层次的审查。对此，参照韩国的立法语言审查制度，我国可以建立相应的立法技术审查机构，并将专家参与与公众参与的制度纳入其中，建立具有中国特色的立法技术审查制度。

关键词 立法 立法技术 规范 审查

作者简介：陈露露，长春理工大学法学院2016年法学理论专业硕士研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.169

一、地方立法中的立法技术问题

法律作为一项具有技术含量的产品，其生产过程离不开对立法者对立法内容和立法技术的掌握和运用。立法技术作为一种立法的“技巧”和“方法”在立法的各个环节、各个方面和阶段都发挥着独特的作用，其直接表现为立法技术的科学性和规范性直接影响的立法的质量，有时甚至影响到法律实践的有效性。随着新的《立法法》修改，使得立法主体由以前较大的城市变成设区的市，数量急剧上升，但是随之而来的立法相关问题也逐渐凸显出来。其实对于有立法权的人大来说，地方立法数量一直是不存在问题，但是立法质量却远不如数量那么完善。特别是对绝大多数设区的市地方人大来说，立法工作算是刚刚接触与接手，其没有深刻的立法理论与立法实际经验，再加上与之相对应的机构、体制、机制建设还不够完善，这就导致了地方立法在立法技术上一直存在一定的问题。总结之后，笔者发现目前地方性法规条文中常见的技术性问题有：

（一）内容上的技术性问题

1.原则性的规定多

在地方性法规的条文中“应重视”、“应加强”等原则性词语不但出现在总则的条文里，而且在分则的条文中也随处可见，导致了一些关于命令性、义务性的规范，在执行过程中难以掌握分寸，严重影响了法律规范明确性的特点。而且因为一些原则性规定在条文中的大量出现、使得在实际操作过程中经常出现面对法律规范无从下手的情况。

此外，在立法的三个层次中，由于地方性法规效力和规范空间最小，所以地方立法更应该具体化和有针对性，其法律条文的可操作性更强，但是在实际比较中我们发现，部分地方性法规的存在规定不明确和不具体的问题，有时甚至是直接照抄上级法律的原则性规定。

2.立法体例、立法内容与上位法重复

长期以来，地方在立法过程中一直秉持着“小而全”立法模式要求，总的表现是地方立法者希望自己的法律草案可以涵盖上位法所规定的全部内容，但由于立法经验和能力的有限，所以有时候就对自己立法的体例、內容乃至具体条文采用与上位法相似或相近表述方式，有的甚至直接把上位法规定的内容重新复述一遍。由此造成的弊端是，不仅使得人大代表或者人大常委会在审议立法草案时不能轻易的区分地方性法规中创设和新增的内容，增加审议的难度，而且所制定的法律不能体现出自己的地方特色。

（二）语言上的技术性问题

1.条文中带有政策性语言的痕迹

由于地方性法规多是在自己上一级或者上级的政策性文件的基础上拟定的，而这些文件都是根据实际需要对提出其政策作出说明和规定的，与法律规范的严密简洁的条文形式、用词语气以及逻辑结构都存在很大差别。虽然这些提法在国家正式的政策性文件中经常出现，但直接将其移用至法律条文中却没有实际的约束力，甚至有时候与后面规定的法律责任产生了逻辑上的矛盾。在查看地方性法规条文过程中，我们发现其还存在过多的使用了习惯性政策语言的问题，如“紧密配合”、“认真执行”、“严肃查处”等。此外，在行文中，还常见先做一番说明后或插入一句其所根据原则再进行行为的规则的表述，使得法规条文过于繁杂。

2.立法语言失范的问题

在大多数的法律条文中存在着动宾搭配不当、无谓语以及标点符号使用错误的情况，甚至在有些条文中出现了立法语言不精炼以及语义不清的情况。虽然这只是语言学上的主要问题，法律条文不能局限于此，其只要能让人明白就好，但是长此以往会增加立法和执法的困难。因为概念的语义不清楚，导致了与之相关的概念的范围变得扭曲；再者由于语言失范，导致立法者不能充分表明其立法意图，使得其立法意图在执行过程中容易被模糊化，不利于立法目的实现，反而影响法律使用和执行；最后，因为立法存在语言的失范问题导致了对法律规范理解存在歧义，使得在执法过程中不敢轻易的对违法行为进行衡量，反而放纵违法行为的发生，破坏社会秩序。

（三）结构上的技术性问题

1.法律规范的逻辑结构不完整

法律规范有三个组成部分，即假定、处理和制裁。在假定部分存在的问题是有关行为规定的适用条件模糊不清，以至在执法过程中，执法人员弄不清楚法律规范调整的主体、客体是什么，其行为在什么条件下是可以发生的。有的假定的内容规定伸缩性很大，根本难以掌握。而且在法律条文中还经常会发现在命令性、禁止性规范后面缺少关于制裁和惩罚部分的相关规定。如查找法规中有关“应当”、“禁止”、“必须”等规定的条款时，却很少能找出违反时这些行为相应的法律责任，以至这些行为规则命令性和禁止性的条款在实际执行过程中没有可操作性。

2.有关行政执法的程序和法律责任、制裁部分的规定不完备

其实这是影响发挥法律实效性的突出问题。其表现在执行机关上，则是法律规定的执法机关、执法层级、执法范围的不明确；表现在执行程序上，则是各种有关行政行为的执行程序、监督程序的实施以及时效和期限等规定不明确。目前还存在地方立法机关制定法律责任和制裁措施的权限不明确的情况。此外，特别是在规定罚款方面，由于制裁部分不明确导致了行政机关的自由裁量权过大的情况，为执行机关权力滥用提供了可能。

法律作为一种权利话语表达的手段，其作用就是要准确地表达广大人民群众的利益要求，而这些问题的存在使得广大人民群众的利益无从表达，立法目的无法实现，所以我们必须要借助科学和规范的手段来在法律中恰当的对其进行表达。而立法技术的存在就是为了更好、更科学、更规范的表达法律所要保护的利益，准确地展示立法意图，实现立法目的。否则，即使有了好的法律意图，但是没有规范的表现形式，再好的立法目的也不能实现，所以我们要将立法技术制度化和规范化。

二、建立立法技术审查制度

针对地方立法出现的技术问题，有关部门虽然没有在新修改的《立法法》对立法技术进行专门的规定，但是在早前还是出台了有关《立法技术规范（试行）》的规定，而这个规定一直对地方立法技术起着指导的作用。以《吉林省人大常委会立法技术规范》为例，其就是参照了《立法技术规范（试行）》的相关规定，对立法技术四个方面进行了规定：

一是关于地方性法规的名称。包括地方性法规名称的种类、构成和题注等内容。

二是地方性法规的结构。包括立法目的和依据、适用范围、主管部门、权利和义务、权力和责任、法律责任和附则等。

三是地方性法规的语言。包括常用词的运用和数词的运用等内容。

四是地方性法规修改的方式，包括修正案方式和修订方式的内容。

虽然这样的规定的存在使得地方立法技术有了可衡量的标准，并对立法技术进行了比较科学、规范的指导，但是因为没有对立法技术设定审查的程序，使得立法技术规范只是一个地方立法的指导性文件，没有实际效用。为了发挥立法技术规范的实效性，我们需要在立法程序中增加对立法技术规范进行审查程序。其可以借鉴韩国立法中的语言审查制度和我国人民民主的政治传统来建构。一方面，在立法技术审查程序中发挥专业性组织机构的重要性，另一方面，也要发挥人民群众的力量，将公众参与纳入到立法技术审查中来，其可以通过以下三种方式实现：

（一）建立专门的立法技术审查机构

为了充分发挥人大主导立法的作用，以及实现其对法律的监督、审查权力的行使，人大可以通过建立专门机构与委员会的模式进行立法技术的审查和监督工作。当然，立法技术审查程序作为立法程序中的一个组成部分，对该程序的构造不应影响到我国立法体制的基本结构，而是在现行立法机制的运行下，采用“嵌入式”方式将立法技术审查程序与现行的立法制度结合。所以，借鉴和考察国际上对立法审查的相关程序设置，我们发现韩国以常设的专门委员会进行审查的模式为我国立法技术审查的主体确定提供了有力的借鉴。鉴于对我国当前几个专门委员会的机构及职权的了解，法律委员会是9个专门委员会中最符合对立法技术进行审查的要求的委员会。因为《宪法》与《立法法》用法律规定赋予了法律委员会进行立法技术审查的权力。具体体现在我国《宪法》第 79 条规定：“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案”和现行的《立法法》第20条的规定：“由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议”之中。因此，法律委员会在法律规定的原则上有权对立法技术失范问题进行审查和修改的，所以我们就可以在不增设新的立法机构的前提下，实现对立法技术问题的专门审查。

（二）專家参与立法技术审查

面对着日益复杂化、专业化的社会发展，由人民选出的立法代表已经不能用他们的朴素的价值观和知识来满足现代立法的需要。于是，更加具有专业知识的人员成了国家立法活动的主力军，专家参与立法制度孕育而生。其作为一种利用专家的专业知识和技能促进立法的制度，是对人民代表大会立法制度的一个重要补充。虽然我国已设立了与立法有关的专家咨询委员会，但是，与常设性立法技术审查主体相比，专家咨询委员会没有专职的人员存在其中，组成人员大多都是各个大学的教授或者法律研究人员。所以可以这么说，专家咨询委员会只是一个没有固定成员，比较松散的专业委员会。而且，我国现有专家咨询委员会主要的职责就是对立法的内容是否符合上位法规定，有无矛盾冲突等直接明了的现象进行审查，而对于法条中已经存在的技术问题却没有进行深入检查和研究。更关键的问题在于，实际操作过程中，对于法条存在的语言、逻辑、合法性问题的审查主要由不同的专家部门进行，即语言审查主要由语言文字专家构成，逻辑审查主要由逻辑学专家构成，合法性审查才主要由法学专家构成。可是，立法技术并不是单个技术与技巧的简单结合，他是需要在法学思维的运作下，综合考虑各方面因素而形成的，所以对立法技术问题的审查也不能由单个专门部门进行。换言之，立法技术所具有的专业性特征对立法技术的审查人员提出了比较高的要求，而这不是没有受过系统法律教育和法律素养熏陶的人员可以掌握的。

因此，我们必须将立法与立法语言、逻辑、合法的审查作为一个整体，再此认识基础上对专家咨询委员会的组成人员进行适当的调整，有意识的扩大与法学研究、教育有关人员的数量，特别是在立法研究过程中的综合性人才的数量，从而使得对立法技术的审查能够符合法律思维的要求，具有较高的专业性。

地方立法的作用不但是要将中央立法要求具体化，更是要将自己作为国家制度创新的试验田，因此，在专家参与立法技术审查方面，地方立法制度的建设应该要比国家走的更远，对有关立法技术的规定应该更具有开放性、更加细致化。所以，地方立法机关可以在地方立法程序规则中对专家参与立法技术审查论证做出具体规定，增加其可操作性。如规定专家参与立法技术审查的适用条件；专家的选任的程序；专家参与立法技术审查的程序，更重要的是在专家参与立法技术审查过程中设立专家意见反馈制度，即对专家意见的采纳与未采纳等情况予以报告说明。通过细致的程序规定，使专家参与立法技术审查变得可能，切实的为立法技术水平与立法质量的提高发挥作用。

（三）公众参与立法技术审查

公众参与立法作为一种体现民主立法的表现模式，其在立法技术审查过程中也可以被很好的运用。2015年新修订的《立法法》在总则部分着重提出了，科学立法、民主立法等原则性规定，而且在法律上赋予了公众一定的立法建议权，所以，我国社会公众原则上可以对法律草案的技术问题提出相应的建议或意见。但是从目前的立法实践来看，我国立法机关对立法技术的审查主要是通过立法机关内部进行，还有些地方会发挥第三方专家评估机构作用进行审查。虽然这些措施能够对地方立法的技术问题在一定程度上予以解决，但是立法者自己对自己的立法技术进行审查，有可能导致立法技术审查的效率低下，而且第三方评估也会存在为了自己的项目长期合作运行而对立法技术存在的问题简单的论证情况出现，所以为了避免这些情况的出现，我们需要运用广泛的公众参与——如立法技术审查听证会、立法技术审查的民意征集活动——进行审查。

听证作为公民参与最直接最主要的方式，在行政执法和立法的过程中被有力的运用。虽然我国已经出台了有关立法听证的规定，但还是在实践过程中出现了一些缺陷，如听证中只存在决议听证，却没有法定听证，而且在相关规定中更没有对如何处理听证会上收集到的意见等问题的相关规定。虽然立法机关设计了公开征求群众立法意见和建议的制度，但是实际操作过程中，立法机关对从公众征求的立法建议和专家那征求的立法建议总是区别对待，使得广大群众、社会团体参与立法的行为成为立法机关具有自由裁量权的行政行为，而且地方立法机关在处理公开征求群众意见时大都沿袭了上级部门对公众立法征求意见的处理方式，这就导致民众的意见不能真切的反映到立法过程中。虽然法律的专业性使得未受过专业法学、语言学、逻辑学训练的公众不具备立法技术审查的专业性要求，也不能为立法技术审查提供专业性的意见，但公众参与立法技术审查的益处在于：作为普通的法律容受者，他们可以对法律文本的简洁性、明确性做出最直观的判断，而这是专家和专门委员会所不能胜任的。随着社会法治化水平的不断提高，我国公民的法律素养和法律意识已经得到很大程度的提升，很多人已经对法律有最基本的认识，而这使得他们成为立法技术审查的主体变成了可能。所以，我国在立法技术审查制度的构建中应当充分激发民众参与立法的活力，重视其在立法实践中的作用，尤其在地方立法程序的设计中就应对听证制度以及民意征集作出明确的、具體的、科学的、规范的规定，将立法技术审查制度与听证制度、民意征集相互融合，充分听取人民关于立法技术的相关意见，不仅要将公众参与运用到技术审查的决议程序之中，更要将公众参与所得到的相关建议作为立法技术问题指示器。

三、结语

立法技术作为立法过程中重要的组成部分对于立法质量的提高有着特殊的作用。我国地方在立法过程中需要重视立法技术的重要性，制定相应的立法技术规范。在立法技术审查过程中，不仅要重视立法的专业性、科学性的问题，也要注重立法的民主性问题，即不仅需要建立专业的立法技术审查机构和引用专家论证制度，还需要引进立法技术听证制度和民意征集活动，将立法与民众联系起来，提高立法质量，充分发挥立法技术审查制度的优越性。

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