量刑规范化中司法指导性文件的作用及反思

吴睿佳 王瑞君

摘 要：以往对量刑失衡问题的法律文本研究主要集中于量刑指导意见和量刑指导意见实施细则，对司法指导性文件尤其是地方司法机关出台的会议纪要并未给予足够的重视。在量刑实务中，尽管司法指导性文件在统一量刑标准的意义上发挥了重要作用，但缺乏规范的司法指导性文件亦可能会加剧量刑失衡，并降低刑罚裁量的公信力。因此，在以司法指导性文件为抓手进行量刑规范化改革的同时，有必要采取一系列有效的治理手段对其进行规范。

关 键 词：量刑失衡；量刑规范化；司法指导性文件；司法解释

中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2019）01-0078-12

收稿日期：2018-10-29

作者简介：吴睿佳（1991—），男，甘肃张掖人，山东大学（威海）法学院硕士研究生，甘肃瑞雪律师事务所律师，研究方向为刑法方法论；王瑞君（1967—），女，内蒙古赤峰人，山东大学（威海）法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向为刑法方法论。

基金项目：本文系2018年山东省社会科学规划研究重点项目“认罪认罚从宽司法改革疑难问题研究”的阶段性成果，项目编号：18BFXJ04。

一、问题的提出

（一）司法指导性文件与司法解释的区分及其概念界定

《最高人民法院司法解释汇编（1949-2013）》将“司法指导性文件”界定为除司法解释以及司法行政管理、人事管理类文件以外的涉及法律适用问题的司法文件。[1]据此可以推断，在现行司法体制下，司法指导性文件与司法解释存在区别，并非同类规范性文件。然而在学界，有学者将“司法指导性文件”称为“司法解释性文件”，[2]也有学者将其称为“司法解释性质文件”，[3]甚至有学者干脆直接将其作为“司法解释”的一种来看待，[4]这种概念表述上的争议主要在于实务中司法指导性文件常与司法解释混同，难以判定其法律地位和效力。因此，在界定司法指导性文件的概念之前有必要对其与司法解释的区别加以讨论。

首先，司法指导性文件与司法解释在现行司法制度的规定上有显著区别。我国司法解释制度在学界尚存争议，对于司法解释的正当性一直聚讼纷纭，引起了一些知名学者的广泛讨论。[5]但不论具体争议点如何，鉴于司法解释在司法实务中等同于高位阶法律效力，其正当性必须以符合法定程序標准为前提保障。依据最高人民法院于2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号），司法解释只有“解释”“规定”“批复”“决定”四种法定形式，且其出台需要满足一系列法定程序及前提条件，严格性远高于其他司法机关规范性文件，在此背景下将最高司法机关出台的四种司法解释法定形式以外的规范性文件和地方司法机关出台的规范性文件一概称之为司法解释缺乏充分的法律依据。

其次，不同于司法指导性文件，司法解释的制定主体严格限定于最高司法机关。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，最高司法机关被授权制定司法解释，因此该文件被视为最高司法机关获得司法解释权的主要授权依据。按照最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号），将地方司法机关出台的规范性文件称为“司法解释性质文件”或“司法解释性文件”缺乏依据。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》与《最高人民检察院司法解释工作规定》也明确指出只有最高司法机关才有司法解释权，地方司法机关不得制定司法解释。可见，无论是司法解释还是“司法解释性质文件”和“司法解释性文件”，地方司法机关都无权成为此类文件的制定主体。

第三，司法指导性文件和司法解释在法源地位上有显著区别。根据通说和司法实践，司法解释的效力等同于被解释的法律本身，这意味着司法解释取得了正式法源地位，对司法裁判人员有着法定强行约束力，自由裁量权不得逾越司法解释容许的尺度。但司法指导性文件则不然，领导讲话、会议纪要、复函、通知等形式的司法指导性文件，其本身在司法裁判中只能作为参考为审判人员提供思路和参照，并不能被视为正式法源。因此，一般而言，其只能隐含于司法运作之中，非正式地、委婉地影响判决的形成，而不具备强制遵守的效力。[6]笔者认为，虽然司法指导性文件的法律效力已与传统意义上的司法解释相差无几，但在制定法对司法解释制度作出更为明确的规定之前，仍应依照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》对规范性文件是否属于司法解释进行形式上的判定，暂不宜直接称其为司法解释。

综上，笔者仍采用《最高人民法院司法解释汇编（1949-2013）》一书对司法指导性文件的定义进行相关研究和论述。

（二）量刑实体治理模式及其与司法指导性文件的实践关联

量刑规范化在我国法律实务和理论研究中常称为量刑治理。有学者根据量刑治理的着眼领域不同，将量刑治理路径区分为两种不同的路径选择：量刑程序治理模式和量刑实体治理模式，并且称“以构建绝对独立的量刑程序为主要内容的量刑治理模式为量刑程序治理模式”，而称“通过制定具体化的量刑指导细则，统一量刑的方法和步骤，乃至明确量刑情节对刑罚的调节幅度，从实体上规范法官量刑活动的量刑治理模式”为“量刑实体治理模式”。[7]

从目前我国的司法实践来看，在以最高司法机关为主导的司法改革进程中仍以量刑实体治理模式为基本遵循，而量刑程序治理模式则尚在学理呼吁当中不断完善其理论支撑。

从比较法的角度来看，“量刑实体治理模式”并不是一个新鲜事物，事实上，以美国和加拿大为代表，韩国、英格兰、威尔士、新西兰等许多国家及地区早已开始了以编纂和发布“量刑指南”为主要手段的量刑规范化工作。[8]然而，由于政体和司法体制迥然不同、司法机关的运行模式相差较大，我国的量刑实体治理模式又不能简单地和上述国家及地区的量刑指南模式直接划等号，因此我国的量刑规范化改革从一开始就面临量刑指南模式在美国、加拿大等国家的应用过程中不曾遇到的一些问题。因“这种模式首先要解决的问题是基准点的选择和基准的确立”，[9]故在我国量刑规范化改革中，影响司法机关量刑规范化的资料种类及其作用和法源地位是尤为重要的因素。

早在2008年，最高人民法院就在全国范围内的4个中级人民法院和8个基层人民法院开始进行量刑规范化试点工作。从2014年1月1日起，随着《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》的颁布，量刑规范化改革在全国范围内正式推开，其基本运行模式是由最高人民法院制定全国层面上的常见犯罪的量刑指导意见，高级人民法院再根据量刑指导意见制定地方层面上的量刑细则，为法官提供量刑指导和参考。可见，我国量刑规范化改革主要是以涉及量刑标准的司法机关规范性文件为重要抓手进行的，司法机关规范性文件在这一进程中为量刑“规范化”提供了一种司法机关自上而下的裁判参考，由此形成了一种刑法意义上的法律渊源。需要指出的是，尽管量刑指导意见和量刑细则是量刑规范化工作中最为常见的文件种类，但并不意味着可以忽视其他规范性文件对量刑规范化的影响，例如司法解释和除了量刑指导意见、量刑细则以外的司法指导性文件对量刑规范化进程也都有较为深重的影响，其中司法指导性文件对量刑规范化的正反两面影响尤其值得学界与实务界关注。

二、我国量刑规范化中司法指导性文件的作用

以往许多学者重点把以量刑指导意见和量刑指导意见实施细则为主要载体的量刑指南文本作为量刑治理工具进行研究，但事实上量刑指导意见和量刑指导意见实施细则以外存在的大量司法指导性文件也具备量刑指南文本的功能，且这种功能在量刑规范化工作正式開始之前就早已在司法实务中存在并发挥作用。笔者将这种作用概括划分为参考作用和解释作用两类。

（一）量刑规范化中司法指导性文件的参考作用

量刑规范化中，司法指导性文件的参考作用主要体现在对于刑法和司法解释没有明确规定或即使有规定也表述过于原则性而无法直接参照适用的量刑事项进行补充规定以供司法人员在个案量刑的过程中进行参考。根据前文所述的司法指导性文件定义，最高人民法院制定发布的量刑指导意见和高级人民法院授权制定发布的相关实施细则均应属于司法指导性文件的范畴。量刑指导意见和量刑指导意见实施细则在量刑过程中起到了重要的参考作用，这一点毋庸置疑。但在研究量刑规范化问题时，学界往往容易将目光聚焦于这两种司法指导性文件而忽略了其他规定了量刑事宜的司法指导性文件。事实上，这一部分司法指导性文件虽然不像量刑指导意见和量刑指导意见实施细则一样拥有“名正言顺”调整量刑事宜的“名分”，但其在司法机关量刑实务中发挥了巨大的参考作用。以毒品犯罪为例，2017年3月，最高人民法院发布了修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）（以下简称《量刑指导意见》），其中对走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定了量刑起点、基准刑的调整情节和幅度等，但并未涉及死刑适用、缓刑适用和财产刑适用的具体规定。而在最高人民法院于2008年12月发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2008]324号）①中，以1500字左右的篇幅对毒品犯罪的死刑适用问题做了大量详细规定，包括哪些情形可以判处死刑、哪些情形可以不判处死刑立即执行等类型化的量刑情节列举。在最高人民法院于2015年5月发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）②中，更是以2000余字的篇幅将毒品犯罪的死刑适用按照“运输毒品的死刑适用”“毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用”“新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用”三种情况做了不同的规定，并专条对毒品犯罪的缓刑、财产刑适用及减刑、假释问题进行了量刑方面的规定。以上两份司法指导性文件不仅在量刑情节的规定上更为详细，而且在裁判文书中的直接援引数量也十分可观，仅就“北大法宝”提供的裁判文书数量而言，这两份会议纪要分别被201篇和99篇裁判文书直接援引作为定罪量刑依据。在刑法和刑事司法解释并未对上述毒品犯罪量刑事宜作出明确规定的背景下，上述两份司法指导性文件充当了补充规定的作用，为司法裁判人员量刑提供了简明有效的参考指导。可见，量刑规范化中，发挥参考作用的司法指导性文件并非仅有量刑指导意见和量刑指导意见实施细则，甚至可以说，最高人民法院和最高人民检察院出台的一些司法指导性文件在量刑规范化中对某类特定犯罪的量刑起到了比量刑指导意见和量刑指导意见实施细则更强的参考作用。这些司法指导性文件与量刑指导意见和量刑指导意见实施细则共同为司法裁判人员量刑提供了一个参考体系，而这恰恰是美、加等国量刑指南模式并不具备的。

（二）量刑规范化中司法指导性文件的解释作用

量刑规范化中，司法指导性文件的解释作用体现在对刑法和司法解释中已经规定的量刑情节或相关术语概念进行再解释，并在文件的生效辖区内就量刑实践进行所解释事项的统一推行或统一纠正。以聚众斗殴犯罪为例，浙江省高级人民法院于2013年10月发布的《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》规定：“刑法第292条的聚众斗殴，一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理。”同时规定：“刑法第292条规定构成本罪的是首要分子和积极参加者。对一些虽属积极参加者，但情节较轻，又系初犯、偶犯，认罪态度较好的，可从宽处理，符合缓刑、管制、免刑条件的，可以判处缓刑、管制或者免于刑事处罚。”这两条规定非常显著地体现了司法指导性文件的解释作用。诚然，这种解释性规定确实为解决个案审判中的量刑分歧提供了一个清晰明确的指导文本，但随之而来的一系列问题则不能不引起人们的重视。首先，浙江省高级人民法院有无解释《刑法》第292条并发布相关规范性文件的权力？其次，“聚众斗殴一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为”和“双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理”等解释性规定制定的依据为何？事实上，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（苏高法[2009]56号）就规定：“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处。”第三，该司法指导性文件与其他司法指导性文件如果在规定内容上发生冲突应当如何选择适用？这些问题在目前的司法实践中都尚无明确答案。

三、我国量刑规范化中司法指导性文件亟待规范的问题

长期以来，司法指导性文件对司法裁判人员量刑产生了重大影响，这种影响既有便利、简化、统一量刑标准的一面，也有加剧区域性量刑失衡、助长地方司法机关越权解释的一面。在以往针对量刑失衡问题的相关研究中，司法指导性文件的负面影响没有得到应有的重视。

为了更为直观、具体地分析司法指导性文件在量刑规范化中的现实问题，笔者选取江苏和浙江两个相邻且经济文化背景相差较小的省份先后出台的两份关于“醉驾”案件的司法指导性文件——《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》（苏高法[2013]328号）与《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“醉驾”案件的会议纪要》（浙高法[2017]12号）进行对比。

（一）江浙两省《办理“醉驾”案件会议纪要》的量刑规定对比

⒈从重情节规定对比。

⒉从轻情节规定对比。

⒊缓刑适用条件规定对比。

（二）我国量刑规范化中司法指导性文件存在的问题

⒈部分司法指导性文件存在越权解释，且由于规定分歧可能会产生新的量刑失衡问题。关于量刑失衡问题，已有的大量研究成果习惯于在立法层面上和司法个体层面上进行量刑失衡归因。目前，大体上可以认为量刑失衡的主要原因有三大类：一是立法层面上的量刑准则不完备、不明确，二是司法裁判人员由于各种原因滥用或误用自由裁量权，三是审判制度和诉讼程序上的漏洞没有得到填补。三种主流归因当中，第一种属于量刑实体治理模式的范畴，第三种属于量刑程序治理模式的范疇，第二种则二者兼而有之。但三种主流归因编织的因果网络中留有一块“飞地”无人问津，这便是司法指导性文件。首先，司法指导性文件从严格的法理意义上讲并不属于立法范畴，认定其属于司法解释也不符合现行法律规定。其次，司法指导性文件也不是司法个体所制定发布的，而是由各级司法机关以集体名义制定和发布，并不专门针对具体的个案裁判，自然也谈不上滥用或误用自由裁量权。第三，司法指导性文件对于刑法和司法解释的再解释也并不涉及审判制度和诉讼程序，反倒是其制定和发布程序值得商榷。正如上述表格所对比列示的，相邻两省在经济文化背景相差不大的情况下，关于“醉驾”这一典型的轻罪案件的量刑标准居然有如此之多、如此之大的差异，足以引起学界与法律实务界的重视。

根据最高人民法院司法大数据研究院、司法案例研究院于2016年11月发布的《司法大数据专题报告之危险驾驶罪》对2014年1月1日至2016年9月30日期间全国危险驾驶罪案例的统计，浙江省危险驾驶罪审结案件数量全国排名第一，占全国案件数量的15.5%，江苏省也位列前三。根据该调研报告提供的数据，全国危险驾驶罪案件中，99%的案件涉及酒驾，只有1%的案件为追逐竞驶或超速、超载等，因此可将该报告中绝大多数数据视作针对“醉驾”案件的统计反馈。同为“醉驾”案件发案大省，两省出台的司法指导性文件所规定的量刑标准差异如此之大，显然使得两省“醉驾”案件的量刑相比之下有“失衡”之嫌。比如在机动车类型的认定上，《司法大数据专题报告之危险驾驶罪》在统计上并未将两轮电动车纳入刑法分则中危险驾驶罪所规定的机动车范畴之内。江苏省亦援引《道路交通安全法》第119条的规定将两轮电动车排除于机动车的范畴之外，从而不将醉驾两轮电动车的行为作为犯罪处理。浙江省却将两轮电动车认定为机动车，并规定醉驾两轮电动车且造成轻伤及以上后果的以危险驾驶罪论处，仅在缓刑适用条件上相比于醉驾汽车等传统认知上的机动车适当放宽。“定罪的实质意义与其说是对犯罪行为进行定性，不如说是给量刑提供必要的前提和恰当基础。”[10]虽然没有充分的证据证明浙江省醉驾案件发案率居高不下与该司法指导性文件中将醉驾电动两轮车致人轻伤以上的情形以危险驾驶罪论处的规定有直接关联，但这一规定确实构成了对《刑法》第133条和《道路安全交通法》第119条中“机动车”的扩大解释甚至类推解释。从上述列表对比中可以发现，这种解释在地方司法指导性文件中并非孤例。且不论这种解释是否属于有权解释、是否合理，至少从中可以发现，量刑失衡问题并不是单纯依靠立法机关和司法机关出台一系列明确可参照的量刑准则就可以解决的。换言之，制定量刑准则本身不仅不是治理量刑失衡问题一劳永逸的灵丹妙药，其自身也有诸多深层次的法律问题需要解决，而这些问题从刑法教义学的角度来看可能比量刑失衡问题本身更为重要。正如有学者所言：“法的解释和适用必须具有‘同样的事情做同样的处理这种意义上的普遍性和客观性。在每一个别问题上，如果采取的是仅在解决个别问题时看似较为妥当的‘权益的解释，终究无法实现社会的统一。”[11]若是各省出台的司法指导性文件对定罪量刑的参考性规定各行其是、恣意解释，那么非但没有在量刑实体层面上解决量刑失衡问题，反而使司法指导性文件在本身的合法性和合理性面临巨大质疑的同时可能形成新的量刑失衡归因点。

⒉一些司法指导性文件规定的背后缺乏充分的刑罚裁量依据的支撑。有学者指出：“如果头脑中缺乏刑罚裁量的理念、目的、政策的指引，有可能导致对《量刑指导意见》的适用变成机械的数字性游戏。”[12]其实何止是量刑指导意见，在刑罚裁量依据不明的情况下，任何类型化的量刑情节和其量刑幅度规定都有沦为“数字性游戏”的危险。仍以江浙两省“醉驾”犯罪的两份司法指导性文件为例，两省都将“酒驾前科”作为缓刑适用的量刑情节之一。浙江规定“曾因酒后驾驶三年内、醉酒驾驶五年内被追究的”明确不适用缓刑；江苏则在严厉性上更进一步，将“被告人曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的”直接作为可以适用缓刑的“但书”情况，从而无论距被告人“酒驾前科”已经过去了多长时间，均不适用缓刑。在笔者看来，这一规定正是缺乏刑罚裁量根据支持的典型表现。诚然，《刑法》中确实对于犯罪前科影响缓刑适用作出了明确规定，如《刑法》第74条规定“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”，但是将“酒驾前科”和犯罪前科相提并论，显然是不妥当的，前者包括酒后驾车但尚未构成危险驾驶罪的情况，只能加以行政处罚。而且，《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。”现行刑法意义上的一般累犯尚且有“五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪”的条件限制，因此将即使构成“醉驾”起刑点也不过拘役的“酒驾”行为类比于一般累犯而一律不适用缓刑显然是值得质疑的。即便拿出《刑法》第72条为上述规定的合理性辩护，认为这一规定是对被告人的人身危险性进行评估之后得出的结论，具有“酒驾前科”的被告人具有更高的再犯危险性，从而不符合缓刑的一般适用条件，这一辩驳的说服力也并不充分。按照江苏省的规定，具有“酒驾前科”的被告人实际“享受”了《刑法》第66条规定的“特别累犯”的待遇，人身危险性评估结果直追“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子”这三类在累犯的认定上不考虑前科犯罪时间的被告人。判定上述规定存在争议虽然简单，发掘其规定背后的深层原因却很困难。表面上看，问题是由于上述规定没有正确对待“醉驾”案件被告人的人身危险性和再犯可能性导致的。更深层次的原因则是责任主义或罪责原则的意识尚未在司法机关刑罚裁量中确立应有的地位，突出表现为刑罚裁量规定上报应刑权重过大，而预防刑则没有被充分考虑。缓刑是一种典型的体现特殊预防刑罚目的的量刑制度，但从上述规定来看，文件制定者立足于社会威吓进行一般预防的刑罚目的则占据了核心地位，对轻罪缓刑适用无比“吝惜”所导致的轻罪重刑现象也很难说对实现特殊预防有什么突出的效果。

⒊司法指导性文件存在的诸多不规范现象削弱了刑罚裁量的公信力。这种不规范体现在多个方面：首先，制定主体混杂。以上文所对比的两份司法指导性文件为例，均为省高院、省检察院、省公安厅三家联合出台发布，其中省公安厅作为侦察机关参与制定、发布关于定罪量刑的司法指导性文件是否合适尚无定论。虽然《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，相互制约，以保证准确有效的执行法律。”但从文义解释的角度考虑，这种“互相配合，相互制约”的语境应是在执行法律的层面上，而非指导司法裁判甚至解释现行法律的层面。如果说公安机关作为我国广义上的司法机关，在“公检法互相配合”的司法体制下参与制定司法指导性文件尚且无伤大雅，那么海关、烟草、税务等行政部门作为司法指导性文件的联合制定主体之一就难以对其正当性做出合理解释了，但事实上恰有许多司法指导性文件正是司法机关和行政机关联合制定发布的。①或许其中关于定罪量刑事宜的规定并非行政机关有意介入司法指导性文件的制定，而是司法机关为了在特定领域内得到相关行政机关的支持而采用了会签发布的形式，还不足以证明行政机关存在刻意的权力越界，但也至少反映出了一个问题：我国司法机关相比行政机关而言仍然相对弱势，在特定领域的话语权仍然需要以会签的方式获得相关行政机关的“加持”方可得到应有的重视。然而，这种“委曲求全”在法律上很难得到诉讼参与各方的共同认可，对依据此类司法指导性文件做出的刑罚裁量结果产生不满乃至得出“量刑失衡”的判断也就不难理解。其次，文件公开效率差，导致刑罚裁量可预测性下降。不同于国家制定法和司法解释，司法指导性文件目前并未建立起统一的信息公开制度，也没有统一的信息公开平台可供查询。尤其是地方司法指导性文件，除了江苏、浙江两省信息公开较好，出台的相关文件一般都能在省高院和高检的网站上查询到之外，其他各省司法指导性文件的检索都或多或少存在一定困难和障碍，更遑论各地中级人民法院甚至更低层次的司法机关出台的司法指导性文件。需要特别指出的是，为检索带来困难的另一个重要因素是一些司法机关“讳莫如深”的心态。如福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅于2001年7月印发的《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》（闽高法[2001]230号），开篇就明确规定该文件“不得在法律文书中当作依据援引”。这种“可使由之，不可使知之”的做法，多少对于司法公信力的维护产生了不利影响。

四、量刑规范化改革中司法指导性文件的规范治理措施

前文所述一系列问题的产生是以我国业已建立运行数十年的司法体制为背景的，同量刑失衡问题本身一样，无法在短期内得到一个圆满的解决。区别于量刑失衡问题的是，司法指导性文件在量刑规范化的过程中所出现的一系列问题带有浓重的中国特色，并非完全可以从比较法的角度获取解决路径，而必须考虑司法指导性文件在我国司法实务中深厚的生存土壤和现实需求。基于现实的考虑，其问题的彻底解决必然以司法指导性文件的正当性争议和规范化问题的解决为前提，在此之前，量刑治理领域只能做一些裨补阙漏的工作，以期达到因势利导、趋利避害的现实效果。出于上述考虑，以承认量刑实体治理模式的合理性为前提，笔者认为，为了解决治理司法指导性文件在量刑规范化改革进程中显露出的问题，应当采取以下措施：

（一）严格限定关涉定罪量刑问题的司法指导性文件之制定主体

有学者指出：“不同的司法机关在对同一事實和法律进行观察时，会因目的、出发点、利益趋动等因素不同而做出不同的解释。”[13]根据我国法律解释学的通说，这种解释的差异如果仅在个案裁判中体现时，属于司法人员个人对法律的学理解释，尚在自由裁量权所允许的范畴之内。然而，一旦这种差异化的解释以规范性文件的形式固定下来，成为一线司法裁判人员必须遵照执行的裁判依据，就会导致学理解释在实际效力上的“硬化”。当这种效力“硬化”的学理解释以司法指导性文件的形式关涉定罪量刑时，即使可以认为其属于有权解释，也不得不考虑其制定主体的限定问题。

有检察官撰文提出：“—是经济发展水平的不平衡，定罪量刑的数额标准要和经济发展水平的高低成正比关系；二是社会治安形势的差异，定罪量刑的数额标准要和社会治安形势的好坏成反比关系。”[14]从国家层面来看，这一论述并无问题，这两点均是最高司法机关出台司法指导性文件和司法解释时需要重点考虑的问题。但需要指出的是，经济发展水平和社会治安形势对定罪量刑的影响必须是从一个相对较大的范围内进行通盘考虑，而绝不能放任地方司法机关在各自辖区出台和执行各行其是的规定。这一方面是罪刑法定原则和罪责刑相适应原则等刑法基本原则的题中应有之义，另一方面也是由不同层级的司法机关对法律的解释和使用水平参差不齐的现状所决定的。笔者在检索过程中发现有一部分关乎定罪量刑标准的地方司法指导性文件的制定主体属于地市级司法机关甚至区县级司法机关，因此有必要对司法指导性文件的制定主体和权限加以规范，严格禁止省级以下地方司法机关（不含省一级）对定罪标准和量刑情节作出类型化的硬性规定，从而避免以集体决策名义不当干预法官自由裁量权。

（二）逐步减少直至禁止行政机关参与司法指导性文件的制定与出台

考虑到行政权与司法权之间的界限，为了保证审判独立，减少行政部门利益对司法结果的影响，行政机关最多以提供部门业务参考信息的方式为司法机关提供相应的辅助，而不宜直接介入和干预司法指导性文件的制定，尤其是涉及定罪量刑的规定，应当禁止行政部门的介入，以防司法裁判的尺度随地方政府部门的利益关切而变动。正如有学者所指出的：“最高人民法院虽然是‘审判领域的‘最高，但在政府眼中它还仅仅只是‘作为政府部门的法院”。[15]这一观念的转变，在当前司法体制改革的大背景下，不仅是政府部门的问题，也是司法机关需要注意的问题。行政机关已经参与制定的司法指导性文件应当尽快进行清理，将其中属于行政权力范畴的事项改由行政法规或部门规章等规范性法律文件进行规定。

（三）加紧落实地方司法指导性文件清理工作

根据笔者在“北大法宝”和地方司法机关官网上的检索统计，目前绝大多数司法指导性文件都采用了默示废止的方式，尤其是地方司法指导性文件，如果没有新的规范性法律文件或者新的司法指导性文件出台，旧的司法指导性文件在形式效力上便一直有效。而且，目前在检索中尚未发现有对司法指导性文件进行修订、修正的例子。因此，各级司法机关应当定期进行司法机关指导性文件的清理和汇编。一方面，及时清理同最新的法律法规不相契合的司法指导性文件，以主动避免产生规定冲突和分歧；另一方面，对辖区内生效的司法指导性文件进行定期汇编，通过新闻发布会、官网公示等形式进行公开，未经此类公开程序向公众公开的司法指导性文件应一律视为内部工作文件，不得作为个案裁量依据，亦不得对司法机关以外的公众产生规范效力。

（四）建立健全司法指导性文件公开制度

我国司法公开改革自2009年正式启动，至今已经历了将近10年的砥砺前行。在这一过程中，司法公开改革取得了丰硕的改革成果，司法信息公开渠道建设效果显著。但目前对于司法指导性文件的公开，则尚未明确纳入司法公开制度当中。解决问题的关键之一在于建立统一的、各级司法机关积极参与建设的查询平台。就司法指导性文件而言，建立完善查询渠道的难点主要有三：一是我国司法机关既有合作亦有分工，在司法公开的平台建设上协作较差，难以统筹；二是司法指导性文件在现实中与行政机关会签发布的情况较为常见，其信息的公开又取决于司法机关与行政部门的合作沟通；三是部分司法指导性文件含有涉密性质，需要以较高位阶的规范性法律文件完善配套的涉密管理制度。基于以上三个难点，这一查询平台可以参照目前“中国政府法制信息网”进行司法指导性文件查询平台的独立建设，亦可通过在省一级司法机关官方网站建立专门的公示和查询窗口进行合理改进的方式进行分别建设。有“裁判文书网”等公开查询平台的建设经验和技术支撑在前，相信对于建立司法指导性文件的公开平台，在技术层面上并不存在多少障碍。但无论建设方式如何，关键问题仍在于各级司法机关和所涉单位的配合力度是否到位，能否及时、高效、全面地将各级司法机关制定发布的司法指导性文件上传到查询平台并及时更新维护。

结 论

当前，司法责任制全面落实，司法机关办案人员面临错案终身追责的职业风险，自由裁量权在一定程度上被隐性抑制。在这种大背景下，如何避免错案成为每个司法人员在办案过程中面对的首要问题。而在这种谨小慎微的心态下，被动遵循乃至积极寻求上级司法机关的指导就成了现实需求下的必然选择。相比于逐级上报最高司法机关获取批复意见，乃至制定司法解释这一程序上相对繁琐、时间上相对缓慢的选择，由上级司法机关或者本级司法机关直接以司法指导性的方式制定可以适用于个案的规范性文件，为制定法依据尚不明确的个案审判提供“法律依据”，即使在法理上这种做法并没有获得明确而充分的授权，也不失为避免错案、规范量刑的一种简单、便捷的操作方式，通过相应的规范治理措施，虽然既不能彻底厘清关于司法指导性文件的一系列疑问，也无法根治量刑失衡问题，但在当下量刑规范化改革进程已经进入改革深水区的背景下，至少可以对完善量刑实体层面的规范治理有所助益。

【参考文献】

[1]人民法院出版社法规编辑中心.解读最高人民法院司法指导性文件[M].人民法院出版社，2017.1.

[2]石春雷.地方司法解释性文件的困境与出路[J].华南理工大学学报（社会科学版），2017，（04）：69-77.

[3]董税涛.地方司法解释性质文件的实证分析与理论探讨[J].湖北警官学院学报，2014，（08）：54-57.

[4]谢焕.我国刑法司法解释违法性问题研究——以盗窃罪定罪量刑标准地区差异为视角[J].宜春学院学报，2010，（03）：1-5.

[5]汪全胜.司法解释正当性的困境及出路[J].国家检察官学院学报，2009，（03）：90-95.

[6]王瑞君.影响法官解释刑法的资料[J].法律方法，2009，（02）：181.

[7]周长军.量刑治理的模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”[J].中国法学.2011，（01）：52-67.

[8]蔡曦蕾.量刑失衡的克服：模式与选择[J].中外法学.2014，（06）：1596-1625.

[9]王瑞君.量刑規范化面临的问题与对策构建[J].法学论坛，2010，（01）：120.

[10]石经海.量刑个别化的基本原理[M].法律出版社，2010.413.

[11]松宫孝明.刑法总论讲义[M].钱叶六译.中国人民大学出版社，2013.第1版前言.

[12]王瑞君.量刑情节的规范识别和适用研究[M].知识产权出版社，2016.127.

[13]柳砚涛.关于司法解释界限的理性思考[J].中共长春市委党校学报，2006，（02）：71.

[14]陈志军.刑法司法解释省级冲突研究[J].人民检察.2005，（21）：24.

[15]彭中礼.最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究[J].法律科学，2018，（03）：20.

（责任编辑：刘亚峰）

Abstract：In the past，the research on the legal text of the imbalance of sentencing mainly focused on the sentencing guidance and the implementation rules of sentencing guidance，and did not pay enough attention to the judicial guidance documents，especially the minutes of meetings issued by local judicial organs.In sentencing practice，although judicial guidance documents play an important role in the sense of unification of sentencing standards，the lack of normative binding judicial guidance documents may also aggravate the imbalance of sentencing and reduce the credibility of penalty discretion.Therefore，it is necessary to adopt a series of effective governance measures to standardize sentencing while carrying out the reform of sentencing standardization with judicial guidance documents as the grasp.

Key words：unbalanced sentencing；standardization of sentencing；judicial guidance documents；judicial interpretation