隐藏的合宪性审查：“代孕子女监护权案”的法理路径与司法影响

李 帆a,范继增

(四川大学 a.灾后重建与管理学院，b.法学院,成都 610207)

一 前言

我国《宪法》和《立法法》皆没有明确规定全国人大常委会缔结或者批准的国际条约的地位和效力。龚刃韧教授依据司法实践认为国内法院无法直接适用已批准的国际人权条约①。然而，2016年，上海市第一中级人民法院(简称“上海一中院”)在“代孕子女监护权案”援引并承认《儿童权利公约》的司法效力，突破了旧有的司法实践②。值得注意的是，上海一中院在判决书中并没有具体解释国际人权条约与国内法的关系，也未提及已将该公约精神转化为国内法的《未成年人保护法》，而是直接指出：“联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则。”

我国法院在涉外案件中直接适用民商事国际条约或国务院缔结的双边条约的案例并不罕见③,但是在不含任何涉外因素的“上海代孕子女监护权案”中直接适用国际人权公约尚属首次。现任最高人民法院院长在2017年向全国人民代表大会报告时肯定了适用“儿童最大利益”原则作为判决实质依据[1]。自2017年起，部分基层和中级法院开始援引《儿童权利公约》相关条款，但是这些引用在判决中仅起到修饰性或者补充论证的功能，对案件的结果不具有实质性的影响④。2018年，重庆市高级人民法院在邓德波案再审程序中驳回了申请人要求直接适用《儿童权利公约》的请求，但驳回理由仅是国内特别法优于一般性的国际规范。重庆市高院在判决中回避了法院是否可以直接适用《儿童权利公约》的问题，但承认了《儿童权利公约》“于1992年1月1日在我国生效”⑤。

上海“代孕子女监护权案”和重庆“邓德波案”留给我们关于国内法和国际人权条约在国内法体系中具有何种法律效力的思考。笔者需以当下的法律体系运行实践和中国政府外交代表的言论为基础，探讨国际人权条约与国内法的实际关系。其次，由于本文主要研究上海一中院在“代孕子女监护权案”中援引国际人权条约条款的功能和作用，需要从案例分析视角，在研究法院释法的合理性和说服力基础上探究《儿童权利公约》第三条与判决结果的实质性联系。最后，由于当下国际人权条约条款普遍具有了宪法性质[2]73，中国法院援引或者适用人权条约的规范也符合《中华人民共和国宪法》第三十三条规定的“国家尊重和保障人权”的宪法精神。在最高法院废止“齐玉玲案”的批复后，适用宪法与建立合宪性审查机制的压力似乎全部落在了全国和各级人大常委会的身上。然而，上海“代孕子女监护权案”的判决为分散各级人大常委会的压力提供了另一条路径。法院在部分案件中可以通过公开适用具有宪法性质的国际人权条约原则和规则解释，补充和完善立法规范，或者在适用已有的立法规范会明显导致不公平、违反人权和利益不平衡时，通过人权公约原则和价值改变立法规范含义或者创设新的规范。这种模式不仅回避了我国法院无权解释宪法和进行合宪性审查的局限，也可以激活国际人权条约在我国法律体系中功能，建立开放性的中国宪法秩序。

二 国际人权条约在我国法律体系的效力

我国法院能否直接适用国际人权条约是永不过时的宪法学研究问题。我国《宪法》和《立法法》并未对国际条约在国内法律体系中的地位和效力作出明确规定。《宪法》第六十七条和第八十一条赋予全国人大常委会决定批准条约和国家主席根据决定批准和废除条约的权力⑥。有学者认为，宪法性法律未规定国际条约的效力，导致其不能成为国内法律体系的一部分[3][4]192；但仍有学者依据早期批准即并入的理念认为，中国法院有权直接适用已获批准的国际条约[5]340。国际人权条约效力的争论核心是法院是否可以直接适用国际人权条约。

部分中外学者将我国外交代表在联合国专门人权机构的发言作为确定我国法律体系下国际人权条约效力的依据⑦。在缺乏宪法及立法法等权威性文件规定的情况下，中国代表团向联合国人权机构提交的履约报告、声明、答复和国务院新闻办公室发表的官方文件成为剖析我国政府对待国际人权条约立场演变的重要资料。

中国代表团在1990年向联合国禁止酷刑委员会提交缔约国履行报告时指出：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加的国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约经批准后生效，即对中国具有法律效力，我国即依条约承担相应义务。”⑧这段文字的直观印象是一旦中国签订国际人权条约，不需要经过特殊的转化，即可对本国产生约束力。但法学界存在不同解读。有学者将该声明视作国际人权条约在国内法律体系中具有直接效力的证据[6]289[7]210[8]436；有的学者认为该声明明确了国际人权条约是国内法律体系的一部分，但并未回答法院能否直接适用人权条约⑨；另一些学者则认为国际人权条约只是在国际层面对中国有拘束力，但该声明并未赞同条约在国内法体系的效力和直接适用性[9]。因此，“该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力”的承诺，不足以推断出国内司法机构能直接援引适用国际人权条约的结论。

1991年，中国代表团在回答禁止酷刑委员会的问题时，似乎承认了国际人权条约对内具有直接效力——“根据其法律制度，一旦中国批准或加入了一项国际条约并且该条约已经生效，就不需要额外的国内立法来实施该条约”，该声明指出我国一旦批准或加入某个国际人权条约后，其条约内容则自动并入国内法。而在1996年，面对儿童权利委员会询问我国法院是否有援引国际人权条约的判决时，外交代表答复道：“根据中国法律，当中国国内法与中国批准或中国为缔约国的国际公约相一致时，将适用国内法，并通过适用国内法的方式实施相关国际条约的规定。只有在国内法没有规定的情况下，法院判决才会引用国际人权条约的相关规定。由于《儿童权利公约》关于未成年人审判程序的规定符合中国有关法律，中国法院直接适用国内法审理涉及未成年人的案件，无需援引公约的具体规定。”⑩由此可见，法院通常会优先选择适用符合人权条约标准的国内法作为履行人权条约的方式。只有在国内法缺少规定的条件下，法院才会选择直接适用国际人权公约。但是，我国外交代表在2013年回答联合国儿童权利委员会的提问时指出：“中国法院审理案件依据国内法，不直接援引《公约》条款。”在2014年面对经济、社会和文化权利公约委员会的提问时，我国外交代表更加明确地指出：“按照国际条约在中国适用的惯例，中国审理涉及公民的经济、社会及文化权利的案件是不能直接援引国际人权条约作为法律依据，而是适用将公约内容作为立法程序转化后的国内法。”

据此，Ahl教授认为，中国在对待国际人权公约的态度上从“国际主义”过渡到“现实主义”。从时间脉络分析，从中国代表团首次就国际人权条约适用表态以来，官方立场不断由“国际主义”向“现实主义”演进。具体而言，“国际主义”用于表明批准的国际人权公约对中国具有约束力，有关的条约条款已经自动成为国内法律制度的一部分；而“现实主义”用于否认国内法律体系中条约的直接效力或者表明我国法院只能适用转化为国内法的条约规范与原则[10]。这与欧盟法院和美国最高法院通常认定国际条约在国内法律体系中不具有自动有效性的立场相一致[11-12]。

根据我国的法律规定以及法院适用国际条约的司法实践，我国法院能够直接适用国际条约的方式有下述三种。

一是以法律中的特别规定。《民法通则》《民事诉讼法》等一系列法律和行政法规均规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”，而在没有国际条约规定的情况下，“可以适用国际惯例”。但需要注意的是，该规定只明确适用于特定民商事案件，不宜将其视为中国立法在处理国际条约和国内法矛盾时普遍采用“优先适用条约”和授权法院直接适用国际条约的立场[13][14]101。此外，部分案件中的涉外因素可以成为直接适用国际人权条约的法律基础。例如在德国籍弗某某·荻某某与中国籍董某某离婚纠纷案中，上海市第二中级人民法院未在公开审查国内法是否与我国签订的国际条约相冲突的情况下，直接认定符合《涉外民事关系法律适用法》规定的“涉外”条件，直接适用《儿童权利公约》中的“儿童利益最大化”原则作为分配监护权的法律依据。

二是通过行政手段实施的条约。如政府、政府部门之间签订的双边的合作协议(cooperation agreements)以及备忘录(Memorandum of Understanding)。根据《缔约程序法》，政府间的双边或者多边协定属于国际条约。这些合作协议通常由行政部门直接实施，不再需要通过国内立法进行转化。政府间的国际合作协定通常不直接授予个人权利。个人可以成为部分条约条款的受益方。当无法获取预期的利益，政府间的协定可以为个人索赔提供法律依据。通常来讲这类条约仅限于特定的经济、商事和外交领域，且从性质上不同于为个人设定主观权利的全球性人权条约。

三是最高人民法院的司法解释。最高人民法院有权发布具有普遍适用于整个司法系统的司法解释。司法解释内容包括法律解释和适用司法的指令，皆对下级法院具有权威性和约束力。在立法实践中，最高法院适用法律的解释是对全国人大及其常委会立法的补充，具有弥补法律漏洞和增强司法实践性的意义。1987年4月10日，最高人民法院发布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，要求各高、中级人民法院“切实依照执行”。最高人民法院在2000年4月17日发布的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。”而根据2007年最高人民法院作出的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，第五条明确了其发布的司法解释具有法律效力。在涉及适用国际条约相关规定时，最高人民法院可向下级法院进行批复，以指导下级法院在具体案件中适用国际条约的方式。由于最高法院的司法解释具有法律效力，其批复可以构成下级人民法院援引国际人权公约进行判案的合法性依据。但是，到目前为止最高法院尚未发布涉及适用国际人权条约的批复。

传统的国际法理论认为国家是国际条约的义务主体，个人在条约中仅具有相对性利益，国际条约不能直接赋予个人权利和义务。国际条约需要转化为国内立法，赋予其可实施的效力。国际条约转化国内法通常通过两种方式：一是通过国内特别立法的方式；二是通过对现行法律的修订。在二元论背景下，国家议会批准的国际条约仅在国际法层面约束国家行为，国际法不能自动并入到国内法体系[15]51。社会主义国家普遍采用二元论的国际法和国内法关系模式，分离对外主权和对内主权，保护内部事务不受外部势力的干涉[16]137。主权的二重性分离是约束国际法在中国法律体系内产生直接效力的原因。全国性立法或者来自于最高法院的解释是授权国内法院直接适用国际条约的权威性法源。

中国法院直接援引并适用国际人权条约的判决非常罕见。在上海“代孕子女监护权案”判决前后，法院仅在个别具有涉外因素的案件中直接适用《儿童权利公约》中的“儿童最大利益”原则进行判决。如果在国内有特殊立法或者最高人民法院出台司法解释的情形下，那么可能存有法院直接援引人权条约进行裁判的案例。除了二元论成为制约我国法院直接适用国际人权条约的因素外，郭三转教授认为我国法院不能直接适用宪法规范判案也是限制法院直接适用国际人权条约的原因[13]。具体的法律条款成为实现宪法权利的唯一载体；实现国际人权条约所规定的具体权利也必须依赖于转化人权条约的国内法。

2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称“《规定》”)没有明确授权法院可以在刑事、民事和行政案件中直接援引国际公约，但是第五条关于“根据案件审理的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”的规定似乎保留了法院引用宪法、国际条约和比较法的余地，这条在整个《规定》体系中产生了两种截然相反的含义。

一方面，《规定》开宗明义地将《立法法》作为本规定的法源。由于《宪法》与《立法法》尚未普遍性地规定人大常委会批准的国际条约在国内法中的效力，因此这类条约缺乏在国内自动生效的国内法媒介。这就意味着“合法有效”的权威国际法规范必须是经过人大立法转化后产生的国内法或源自最高法院的司法解释和工作规定方可适用。

另一方面，《规定》第五条没有实质性地限制审判机关援引法律的范围。只要非权威性规范的援引不会对判决产生实质性的影响，且不会同我国已有的法律秩序相冲突，那么普通法院依旧可以援引国际条约和比较法作为补充性或者说服性法源[17]。《规定》第五条也为法院在合约性解释过程中援引域外判决提供了空间。依据2002年《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条的规定，各级法院有义务在审理相关案件中以符合我国缔结或者加入的国际公约方式解释国内法。因此，援引和分析相关的国际法规范成为解释和适用国内法的必要前提。在此种情况下，国际条约为解释国内法规范提供了指引。

三 上海一中院适用《儿童权利公约》功能和作用分析

“代孕子女监护权案”的事实部分比较清晰。上诉人陈莺由于没有生育能力，婚后与其丈夫罗某共同决定购买她人卵子，并由第三人代孕生育后交由罗某与陈莺作为子女抚养。代孕子女仅与罗某有基因关系。本案争议的焦点是在罗某去世后，陈莺是否享有对代孕未成年子女拥有合法的监护权。

一审法院(上海市闵行区人民法院)以代孕子女与陈莺不存在基因联系并且陈莺未履行法定的收养程序为理由确认双方没有自然血亲的事实和合法的拟制血亲关系。同时，由于《人类辅助生殖技术管理办法规定》禁止代孕行为，一审法院以“禁止从非法行为获益”为理由拒绝给予陈莺监护人资格[18]。尽管彭诚信教授批评一审法院的判决是“僵化地认定拟制血亲”、“对监护权取得方式的解释过于狭隘”和“担心判决对代孕合法性产生一定的导向”[19]，但不能据此否定一审法院适用现有法律的准确性。首先，彭教授指出以“血缘”为基础的亲权是我国《民法通则》第十六条和第十七条确立的监护制度的一部分，但是从第十六条可以推导出父母无法履行监护权时，与被监护人有基因联系的祖父母自动享有法定监护权人的资格。这也是一审法院判决的主要法律依据。其次，由于《中华人民共和国收养法》规定的行政登记或者公证是建立收养关系的程序性要件，缺乏登记导致了法院无法承认陈莺与代孕子女间构成养父母和养子女的关系。

二审判决的价值出发点是保障陈某和代孕子女间已形成尚不受制定法保障的“家庭”关系。因此，论证陈某和代孕子女拟制血亲的合法性成为二审法院的主要任务。二审法院基于禁止“非法行为类推合法化”的司法原则，裁定1991年最高人民法院的《关于夫妻离婚后人工授精子女法律地位如何认定的复函》(以下简称《复函》)不能成为认定代孕子女为陈莺与罗某的婚生子女。同时，由于陈莺未能办理收养登记手续，因此二审法院也拒绝承认其是代孕子女的养母。但是，二审法院为了在现有法律体系内维护陈莺和代孕子女已形成的“家庭关系”，只能依据《婚姻法》第二十七条将其关系“类推”解释为继父母与继子女间的抚养关系。《婚姻法》条文没有专门解释“继父母”和“继子女”的概念，最高人民法院也尚未出台相应的司法解释，但是曾任最高人民法院民事审判庭庭长的梁书文在其主编的《中华人民共和国婚姻法诠释》中将继子女的范围限定在“妻对于夫与前妻所生子女或夫对于妻与前夫所生子女”[20]111。相关的教科书也将“继子女”解释为“配偶一方对另一方与前偶所生子女”[21]120[22]221。尽管教科书的解释忽略了养子女在其养父母再婚后与其新的配偶依旧可以推定为继父母与继子女的关系，但是继子女的出生日期或者收养日期通常要早于其亲生(收养)父母一方再婚之日[23]122。笔者并不否认二审法院作出的“子女出生时间在婚姻缔结之前还是之后，并非《婚姻法》规定的认定形成有抚养关系的继父母和子女的实质性要件”的解释，但是该结论的有效性仅限于在缔结婚姻时确定已怀孕女方的胎儿与男方没有基因关系。在亲生父母一方与第三人缔结婚姻后，依据具体的抚养事实确定继父母与继子女的具体类型，以便明确他们之间的民事权利和义务关系。

婚姻存续期间内出生的非婚生子女是否自动成为继子女是确定监护权的核心环节。二审法院以陈莺是否实际担负履行抚养义务和是否愿意继续履行抚养义务作为判断标准。二审法院的评判标准与房绍坤教授的民法学说相一致[24]。由于房教授学说的内容包括了主观性意愿和客观性事实两个部分，与确定习惯法规范的要素相重合，因而法院需要依据习惯的构成要素检验学说的有效性，民众心理认可和法院普遍适用是习惯法有效性的构成要素。遗憾的是，二审法院在说理过程中忽略了证明习惯的有效性，这也直接削弱将“非婚生子女”推定为“继子女”的正当性。另一方面，在缺少具体对继子女的法律定义和司法解释的情况下，法院必须寻找非婚生子女和继子女的共同特征，使其成为将“非婚生子女”类推至“继子女”范围的充分条件。显然，非婚生子女和继子女都仅与婚姻缔结一方具有基因的关系，婚姻的另一方愿意与其共同生活，并形成了固定的家庭。两者特征上的相似度使部分学者相信非婚生子女与生父母配偶间应视为继子女和继父母的关系[25][26]430。赞成该类推的学者认为“开放性理解继父母和继子女关系适应复杂的社会现实……符合立法目的”[19]。本案主审法官同样认为扩大解释“继子女”范围有助于改变我国婚姻家庭法尚处于规范传统家庭模式的不足，鼓励家庭生活中各类非血亲的父母与子女间的赡养关系符合《婚姻法》的立法目的和意图[27]10。但是，这种论证本身就具有相互矛盾的嫌疑。规范传统模式下家庭关系的立法目的能否直接用于现代科技和道德变化后的权利义务归属和人的身份变化，仍值得商榷。无论是大陆法系还是普通法系的法治国家都是通过明确的立法条文规范家庭成员间的身份关系和继承关系。例如，德国的家事立法将履行收养程序作为亲生父母一方的配偶享有监护权的法定条件[28]；而美国是通过各州的立法自行确定家庭身份关系，密歇根州的立法确定生父的配偶不能自动成为非婚生子女的母亲[29]。

二审法院适用类推解释的合法性存在疑问。首先，类推解释不能成为违法者获益的途径。上海一中院在判决中首先依据“禁止非法行为合法化”的原则拒绝依据1991年最高法院的《复函》将非法代孕子女视为婚生子女。但是，二审判决将代孕生育“非婚生子女”纳入到“继子女”的类推，事实上帮助陈莺从违法行为中获得了合法的身份和实现抚养子女的愿望。以抚养事实和抚养意愿作为确定拟制血亲的基础，不仅会导致“认可代孕子女的亲权由分娩母亲转移至代孕母亲，从而达到对代孕行为默认的效果”[18]。其次，身份法定是现代国家的法治原则之一。亲属身份的设置、建立和变更，普遍应由国家立法所调整。尽管立法本身没有对“继子女”内容和范围作出解释，但是其依据社会常识及大众认知，“继子女”的含义具有相对确定性。这也是许莉教授质疑二审法院将“代孕子女”适用类推解释为“继子女”合法性的原因[30]27。再次，从客观解释和文义解释角度分析，《婚姻法》第二十七条第一款先确定继父母和继子女间的身份关系，而后在第二款设置法定的权利和义务以鼓励继父母和继子女间建立抚养和赡养关系。但是，二审法院以抚养关系的存在得出双方符合“继父母子女关系”的结论是因果倒置，违背了立法的逻辑。尽管主审法官侯卫清将能动性解决现实问题作为类推性解释的合法基础[27]，但是这却挑战了全国人大立法至上的宪法秩序。即便立法部门可以允许适度的司法能动性，法院必须在个案中论证能动性释法的适用范围，避免激进的司法权侵害立法权威[31]48。最高人民法院公布的第32号指导性判例是我国法院释法模式的典范。最高人民法院虽然赞同普通法院以多样和融贯的途径释法，但是，文义解释是基本的解释框架，具有优先地位，其价值取向是维护法治的明确性、可预测性与实践性的统一。尽管融贯性释法不意味着文义解释具有排他性，但从最高人民法院发布的一些指导案例分析，其他解释都是“围绕文义解释建构的基本框架，在法律规范的模糊地带进行实体性的论证”[32]43。

依据1981年全国人大常委会制定的《关于加强法律解释工作的决议》，“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或者用法令加以规定”。《婚姻法》第二十七条“继子女”范围的确定和变更应由全国人大常委会作出相关解释。从1981年出台至今，全国人大常委会仅发布33例立法解释。相反，在该决议框架下仅享有“具体应用法律”的最高人民法院在日常工作中通过解释、规定、批复和决定等方式实际履行了解释法律甚至创制规则的职能。因此，最高人民法院事实上成为了解释具有疑难性和争议性法律问题的权威机关。为了维护司法秩序的统一，普通法院应抑制激进的能动性释法，转而通过对话性“请示-批复”程序请求最高人民法院就某一法律实体问题作出预先解释。

由于上海一中院的能动性释法缺乏合法性和说服力，因此法院援引《儿童权利公约》就成为本案的核心焦点。显然，“儿童最大利益”原则在权衡利益过程中体现出强烈的价值导向。本案主审法官侯卫清在其发表的论文中对适用“儿童最大利益”的诠释也直接印证了笔者的观点：“我们否定以利益取向决定人伦关系的子女利益最佳说……那么，在确定子女监护权问题上，法院必须站在未成年子女的立场上进行审视，根据儿童最大利益原则进行评判和裁断”[27]。尽管侯卫清法官认为“儿童最大利益”原则是“纲领性原则，其本身具有不确定性和模糊性”[27]，但是这并未影响该原则对判决的实质性影响。依据该原则的精神，二审法院最终将监护能力、对儿童的情感和家庭结构等事实性因素作为分配监护权的重要理由。

张雪莲教授认为，上海一中院援引“儿童最大利益”原则“为继父母和及子女关系认定提供支持”的方式属于间接适用。笔者认为这是错误地理解了法院的真实意图。二审法院本意是以现实的子女利益最大化作为确定监护权的基础。但是，我国采纳罗马法的“分娩说”推定“生者为母”的原则阻碍了陈莺享有法定监护权。尽管二审法院不支持依据“子女利益最佳说”确定代孕子女的母亲，但是《儿童权利公约》中的“儿童最大利益”成为二审法院推翻一审判决，实现子女最大利益的法理基础和价值导向。将代孕子女与没有血缘关系的陈莺类推为“继父母与继子女”，仅是法院释法过程中达到此结果的手段。严格的身份法定原则和最高人民法院指导案例确立的释法规则都与二审法院类推解释结果相排斥。二审判决的逻辑也透露出其对《婚姻法》第二十七条解释路径的不自信。倘若代孕子女与陈莺的关系可以合理的解释为“继父母与继子女”，那么援引“儿童利益最大化”原则似乎就是画蛇添足。二审法院可以直接依据《民法通则》第十六条宣告陈某作为继母享有优先法定监护权。

“代孕子女监护权案”不包含法定的涉外因素，但上海一中院却在二审判决中公开援引《儿童权利公约》并决定适用该公约规定的“儿童最大利益”原则。从“规范-结果”关联的角度分析，倘若法院仅依据《儿童权利公约》第三条确立的“儿童最大利益”原则作为分配监护权的法律理由，明显违背了2009年最高人民法院颁布的《规定》。由于尚未出现任何一部中国立法或者最高人民法院的具体司法解释，规定法院可以在不具有涉外事项中直接适用《儿童权利公约》，因此仅将“儿童最大利益”原则作为判决结果理由，不具有《规定》第五条的“合法有效性”。但是，倘若将《规定》的第五条解释为最高法院不排斥法院援引全国人大立法或者最高人民法院工作规定未明确授权的国际条约，但是国际条约没有成为独立的判决依据时，上海一中院运用“儿童最大利益”原则“解释”《婚姻法》第二十七条的身份范围则符合《规定》适用法律的要求。

四 “代孕子女监护权案”能否开启中国合宪审查新模式？

宪法条文或者宪法法院的解释是确定国际性或者区域性人权条约在国内法效力的权威性法源[33]20。20世纪70年代以来，许多国家宪法普遍赋予国际人权条约宪法性地位，并要求各级法院在解释法律过程中不得违背国际人权条约确立的最低保障标准。宪法法院或普通法院以人权条约和相关国际人权(准)司法机构的解释和判决为标准审查和解释国内法。

依据我国立法实践和学术认知，在缺少涉外因素和最高法院适用国际条约具体司法解释的情况下，全国人大及其常委会依据国际人权条约的标准和精神制定和修改国内法，成为国际人权条约国内化的唯一途径。在此种情况下，法院和行政机关只能依据适用国内立法，不能直接适用国际人权条约[11]。但是，上海一中院在判决中将“我国作为《儿童权利公约》起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法实践中体现该原则”作为法院适用公约的法律依据。无疑，这是对我国既有的适用国际人权条约秩序的一次突破。

2006年修订的《未成年人保护法》第三条规定国家应对未成年人利益给予优先和特殊保护。依据中国2012年向联合国儿童权利委员会提交的缔约国报告和问题答复，《未成年人保护法》第三条立法目的就是将公约的“儿童最大利益”原则转化为国内法。最高人民法院2009年的《规定》为法院适用非权威性的域外法规范提供了空间。倘若二审法院将“特殊、优先保障未成年人利益”与“儿童最大利益”原则作一致性的解释，并将《未成年保护法》设立的原则作为判决直接依据，则不会产生违反2009年最高法院《规定》的风险。主审法官侯卫清在其文章中承认未成年人保护法第三条与“儿童最大利益”原则有着密切的联系，但是“改变固有传统观念，与公约精神保持一致”[27]成为合议庭拒绝援引具有传统和保守价值导向的国内立法原则的理由。这引起本案判决中最大的疑问：合议庭是否认为我国法院在缺乏法定授权下有权直接适用国际人权条约？主审法官虽承认其“是一个有争议的问题”，但最后结论依旧是墨守常规，赞同“必须适用转化为国内法的规范”[27]。而在侯卫清法官发表的另一篇相同主题的论文中，未谈及国际人权公约的适用方式，而是直接指出“我国……亦应在立法和司法中体现该原则……将监护权判给陈某符合儿童最大利益”[34]。考虑到最高人民法院机关刊《人民司法》和纯粹学术刊物《青少年犯罪问题》的背景差异以及判决书和两篇论文都提倡司法应该体现人权条约的原则，可以推断出主审法官主张直接适用人权条约。2017年，最高人民法院向两会提交的工作报告中，对上海市第一中级人民法院以“儿童最大利益”原则作为分配监护权的依据持肯定态度。尽管最高法院对下级法院直接适用人权条约的态度尚不明确，但是最高人民法院允许司法机关在保障儿童权利领域内面对新情况直接适用公约或者参照公约的标准解释国内法体现了其容忍度。

尽管判例在我国司法体系中不具有先例约束的地位，但是普通法院的判决可能会产生示范性的效果，从而在特定地域内具有事实性的“先例”地位。上海市第一中级人民法院的判决显然影响了本地区基层法院的判决。在判决公布后，上海市闵行区人民法院在审理抚养费纠纷一案中移植了上海一中院适用国际人权条约的说理内容。尽管“儿童最大利益”原则在抚养费纠纷案中不具有实质性影响判决结果的作用，但是公开赞同直接适用国际人权条约将对我国司法体系带来潜在的改革性影响，也会潜移默化地建立另一种“合宪性审查”路径。

部分学者认为最高法院废除“齐玉苓案”的批复意味着“宪法司法化问题已冻结”[35]和“宪法不能作为直接判决的理由”[36]。但是，邢斌文从实证研究的角度证明最高人民法院是否同意“援用宪法”不会影响其他等级法院援引宪法的行为，但是所有法院不能解释宪法[37]。冯健鹏从中国裁判文书网(2007-2016)搜集135份援引宪法规范的判决后发现：(1)极少案例是对法律规范进行合宪性的解释；(2)在宪法第三人效力领域出现直接适用和间接适用宪法的情况，但将宪法权利转化为民法下的公共利益；(3)多数案件中援引宪法条文仅具有修饰性的作用[38]。由于废除齐案的批复和2009年最高人民法院颁布的《规定》未能完全阻止普通法院引用宪法办案，2016年《人民法院民事制作裁判文书规范》明确指出：“裁判文书不得引用宪法……作为判决依据，但其体现的原则或者精神可以在说理的部分中予以阐述。”文书规范虽然未否定法院援引宪法的权利，但是显然只能适用于“遵守性援引”[39]。法院不能依据宪法办案，也不能代替全国人大常委会对宪法条款作出实质性解释。《中华人民共和国宪法》第一百三十一条规定，法院只能依据“法律”进行判案，解释宪法的权力专属于全国人大常委会。这成为我国法院解释和适用宪法条文的宪法性障碍。

从“齐玉苓案”的批复内容分析，最高人民法院没有依据宪法审查下位法的行为，也未实质性解释宪法，仅是赋予了宪法权利在民事侵权法体系中直接适用效力。部分学者对“齐玉苓案”批判的理由是最高人民法院的判决混淆了民事权利义务主体和宪法权利义务主体的差异。本案当事人皆为私人主体，不涉及国家行为，而教育权义务主体是国家，因此不能适用宪法[40]。宋春雨法官在其文章中明确指出了作出“齐玉苓案”批复的理由是民法没有直接规定受教育权，而齐玉苓受教育的机会因私人违法行为而丧失，因此最高人民法院批复的原意是指私人侵犯了未转化为民法权利的宪法利益依旧应该获得现有民事救济程序的保障[41]。但是，在坚持严格遵守宪制“教条主义”的童之伟教授看来，任何一级法院都不具有依据宪法弥补立法不足的权威[39]。

尽管“齐玉苓案”的批复与合宪性审查无关，但是宪法学者希望合宪性解释成为后“齐玉苓案”时代继续维护宪法在司法领域中的权威[42]。黄卉教授将合宪性解释视为“宪法司法化的继续”[43]。张翔教授认为合宪性解释是不属于“宪法解释”，但可以成为将“宪法所确立的价值贯彻到整个的立法之中”的法学方法，与我国宪法体系相融合[44]。然而，法治国原则下的德国法概念无法与全国人民代表大会至上的中国宪法秩序相融合。王书成教授依据德国宪法理论明确指出适用合宪性解释前提是“法院必须享有一定的宪法适用权”[45]。宪法法院在欧洲大陆国家享有中央性的合宪审查效力，但这不意味着宪法审查权由其所独享。施莱希教授的论述可以很好地诠释宪法法院与普通法院的关系：“对宪法问题的判决，并不是独立的宪法法院的特权。实质意义上的宪法诉讼也可以在其它法院进行，正如不存在独立的宪法审判机构的情况下，宪法仅仅通过普通法院的适用可以完全实现其效力。”[46]22因此，以合乎宪法的方式解释法律的过程无法从逻辑上摆脱普通法院“消极解释”宪法的事实[47]。尽管夏正林教授将2016年最高人民法院《民事判决书规则》作为我国司法体系允许存在合宪性解释的理由，但是中国学者却普遍忽略了宪法运作模式和司法体系结构差异阻碍了司法裁判方法的移植。由于欧陆国家的宪法法院和欧盟法院通过判决和裁决的方式积累了大量解释宪法性条款的案例，且案例体系相对确定，因此普通法院能够依据已有的判决直接适用或者推导出抽象的宪法条款在特定情形下的含义和适用方式。同时，当普通法院在不确定立法条款是否违宪时，有义务向宪法法院提出预先裁决的申请，并依据其宪法解释进行判决，以维护宪法权威。

我国现有的宪法文本和宪法运作模式很难为普通法院合宪性解释提供空间。一方面是由于我国宪法基本权利条款多数为原则性或纲领性的规定，普通法院在合宪性解释的过程中无法有效确定原则性内容的确切范围。例如，冯健鹏教授认为法院依据宪法第三十三条确定的“宪法平等原则”共同赋予男性和女性在《计划生育法》第十七条下享有生育权属于合宪性解释[38]。尽管生育权的主体具有争议，但是单纯依据“公民享有生育权”的宪法规定完全可以推出相同的解释效果。但是，法院援引宪法平等条款却具有风险性。在该判决中，法院援引宪法条款的本意是证明男女双方达成合意后才能将人工胚胎植入女性身体符合宪法的平等权。然而，法院须在进行合宪性释法前确定我国宪法的平等原则属于形式平等抑或实质平等。从相关的域外判决分析，以实质性平等为基础的判决结果明显不同于依据形式平等的判决结果。另一方面，由于宪法没有规定普通法院和全国人大常委会司法对话的机制，宪法本身也缺乏对启动宪法解释的机制性规定。因此，普通法院无法依据法律机制要求全国人大常委会对解释宪法和合宪性审查作出回应。

相比于最高人民法院不断限制普通法院适用宪法和中国法院进行合宪性释法的困境，上海一中院在“代孕子女监护权案”中适用国际人权条约和最高人民法院的肯定态度为我国建立“隐藏的合宪性审查”模式开辟了路径。尽管国际人权条约依据性质是国际法体系的一部分，但是人权公约的特殊性在于其内容与精神与现代宪法内容和价值具有重合性。各国立宪者或者宪法法院普遍将人权公约作为宪法审查的基础，从而建构了开放性的宪法秩序[48]。2004年，全国人民代表大会将“国家尊重和保障人权”写入宪法第三十三条。在2004年修宪前，中国已经批准和缔结了多个联合国人权条约，多次提交缔约国报告和回答相关公约机构相关问题，因此从文本内容和修正案制定背景的角度分析，宪法第三十三条的“人权”范围也应包括国际人权条约确立的人权标准和精神。

相比于“齐玉苓案”中直接运用宪法条款进行判决，上海一中院依据《儿童权利公约》的“儿童最大利益”原则作为分配监护权的判决基础，实质是履行了真正的“合宪性审查”的行为。依据前述分析的判决逻辑，上海一中院显然认为现有的《婚姻法》和《民法通则》建立的身份关系和基于亲权建立的监护制度不利于保障婚内代孕子女的利益，与“儿童最大利益”原则要求相冲突。虽然我国宪法尚无“儿童最大利益”的概念，但是该原则显然符合我国宪法第四十九条保障的母亲、儿童和家庭的利益。2006年修订后的《未成年人保护法》不仅依据“儿童最大利益”原则的影响确立了优先和特殊保护未成年人利益的原则，而且其总则第一条中明确了“依据宪法，制定本法”，从侧面证明出宪法承认“儿童最大利益”原则。当法院不能直接依据宪法第四十九条进行判决时，宪法第三十三条将为“司法应该体现人权公约的原则和精神”提供宪法性支持，从而为法院实施“隐藏的合宪性审查”留出了余地。但是，需要指出的是“隐藏性的宪法审查”不意味着法院有权公开宣布国内法违反国际公约或者立法无效，而是法院能以人权公约的标准解释国内法，甚至基于人权公约精神改变、发展和补充国内立法规范的内容，从而实质地达到保障基本权利的效果。

五 结论

上海一中院“代孕子女监护权”案的判决仍留给我们许多值得深思和亟待解决的问题，如旧有模式的立法如何适应新科技时代带来的变化，如何调和法治与保障人权的关系，如何将现有的相对封闭的国内法秩序与普遍的国际法原则相联系等。但是，本案的争议焦点不仅是法院适用类推解释的正当性，更包括法院能否直接以及在多大程度上可以直接适用国际人权条约。2009年，最高人民法院的《规定》第五条没有赋予未转化为国内法的国际条约具有直接决定案件结果的效力。批准的国际条约在我国法律体系自动生效也不符合社会主义国家普遍奉行的二元论国际法理论。已批准条约的约束力仅存在于国际层面，立法和最高人民法院司法解释的转化或并入赋予国际条约国内法效力。

从“代孕子女监护权”案的判决逻辑分析，保障代孕子女的最大利益是二审法院判决的价值导向。然而，笔者认为，法院将“代孕子女”类推为“继子女”，既违反了“禁止违法者从违法行为获益”的原则，也不符合《婚姻法》第二十七条的立法内容和身份法定原则。无论大陆法系还是英美法系的国家皆是从立法而非司法类推的方式处理“代孕子女”或“非婚生子女”的具体家庭身份关系。

尽管二审法院反对以“子女最大利益”确定人伦关系，但是“儿童最大利益”原则成为决定监护权归属的实质性因素和条件。适用国际人权条约的原则凸显出上海一中院认为现有的立法规则不足以满足宪法第四十九条确立的家庭和儿童受国家保护的人权义务。直接引用国际人权条约并作出“我国应在立法和司法上该体现(国际人权)条约原则”的背后，是法院希望通过适用《儿童权利公约》的途径最大程度保障“儿童”和“家庭”的宪法权利。

笔者认为，“代孕子女监护权案”适用人权条约的模式为后“齐玉苓案”时代法院实施宪法审查开辟了新的途径。由于国际人权条约与各国宪法在保障基本权利内容上具有重合性和价值一致性，并且成为多国宪法法院或者最高法院合宪性审查的依据，因此在开放性宪法秩序下国际人权条约具有宪法的性质与地位。中国宪法第三十三条规定“国家尊重和保障人权”中的“人权”也应包含我国批准的国际人权条约。这也为我国建立开放性宪法秩序奠定了基础。

相比于最高人民法院在2009年和2016年出台的限制法院直接适用宪法进行裁判的司法规定，最高人民法院向全国人大提交的2017年工作报告中将本案作为审判工作的新发展。这些事实凸显出最高人民法院对普通法院适用宪法和国际人权法不同的态度。尽管上海一中院在判决中没有引用宪法条文，但是以人权条约原则的精神改变或者决定不适用国内已有立法规范的本质就是合宪性审查。

随之而来的疑问是上海一中院创造的隐藏的合宪性审查模式是否能在我国司法系统得以拓展？笔者难以在当下提供确切的答案。但是，该判决在互联网时代下对其他法院具有示范性效果。笔者认为《儿童权利公约》属于非政治性国际人权公约，《儿童权利公约》的价值与我国宪法和法律原则、政府的政策理念和党的主张相契合也是最高人民法院和全国人大赞同上海一中院直接适用人权公约原则进行判案的重要理由。上海一中院将适用人权公约的理由归为“我国已批准”，这与我国通常遵照的二元论相冲突。但是，由于我国宪法和立法法尚没有一般性规范国际条约在国内效力的条款，因此最高人民法院和全国人大的允许也可以解读为补充宪法性文件空白的信号。宪法与司法判决尊重和维护国际法的权威，亦是我国倡导建立人类命运共同体的重要部分。

感谢周伟、龚刃韧、白桂梅、班文战、黄卉、毛俊响、刘晗、邹奕和张雪莲等教授等提出的修改意见和建议！

注释：

①多边国际人权条约是国际条约的一部分。由于联合国人权条约属于多边国际条约，因此我国学者普遍称其为“国际人权公约”。目前，共有9个联合国核心国际人权条约，即《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《儿童权利公约》、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》、《残疾人权利国际公约》和《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》。参见：Renren Gong, Implementing International Human Rights Treaties in China, in E. Mendes & A. Lalonde-Roussy (eds.),BridgingtheGlobalDivideonHumanRights:ACanada-ChinaDialogue, Dartmouth Publishing, 2003, p.103.

②陈莺诉罗荣耕，上海第一中级人民法院，56/2015，见网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=733844c7-af30-441e-af1b-a420688e1612。

③参见：何田田《国际民商事条约在国内适用问题之理论探讨与实践完善》，《南都学刊》(人文社会科学学报)2016年第2期。作者认为，民商事领域中的国际条约在我国法律体系中具有直接适用和优先适用的地位，已成为理论上的主流学说并且得到了司法机构的认可。另见：Hanqin Xue & Qian Jin, International Treaties in the Chinese Domestic Legal System,ChineseJournalofInternationalLaw，2009, vol.8, p.313. 北京市第一中级人民法院在1995年的迪士尼诉北京出版社等侵权案中，直接依据1992年中美两国政府《保障知识产权协议备忘录》的规定，赋予美国公民在其境内创造的知识产权以我国国内法保障的效力。

④中国太平洋财产保险股份有限公司淮南中心支公司诉鄂尔多斯舜龙物流有限责任公司，安徽省淮南市中级人民法院，2017皖04民终742号；张某诉张岩姓名权纠纷，北京市第二中级人民法院，(2018)京02民终2523号。

⑤邓德波诉重庆商社新世纪百货连锁经营有限责任公司，重庆市高级人民法院，(2018)渝民申1510号。

⑥《中华人民共和国宪法》第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(十五)决定同外国缔结条约和重要协定的批准和废除。”第八十一条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定……批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”

⑦Björn Ahl, Statements of the Chinese Government Before Human Rights Treaty Bodies: Doctrine and Practice of Treaty Implementation,TheAustralianJournalofAsianLaw, vol. 12, 2010, pp.82-105；Ann Kent,China,UnitedNationsandHumanRights, University of Pennsylvania, 1999; Renren Gong, Implementing International Human Rights Treaties in China, in E. Mendes & A. Lalonde-Roussy (eds.),BridgingtheGlobalDivideonHumanRights:ACanada-ChinaDialogue, Dartmouth Publishing, 2003, p.104.

⑧《人民日报》1991年11月16日第四版。另见联合国禁止酷刑委员会第四次会议、第五十一次会议简要记录，1990年4月27日，日内瓦，联合国文件CAT/C/SR.51 (4 May 1990), 2。

⑨国际法是我国法律体系的一部分和国际法能够直接为法院所援引是两个问题，国际法是我国法律体系的一部分并不必然意味着法院可以直接援引国际法判案。参见：秦晓程《条约的国内适用：中国国内立法中的状况分析与思想》，载朱晓青、黄列主编《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第156页。

⑩《中国政府关于〈儿童权利公约〉执行情况第二次履行报告相关问题清单的答复(中央政府部分)》，CRC/C.12/wp.5，第2段。