商标淡化与商标混淆的比较研究

(西南政法大学 民商法学院，重庆 400031)

商标淡化，即商标淡化问题或商标淡化理论，与商标混淆理论及相关立法已经趋于相对成熟不同，商标淡化理论自诞生以来就争议不断，经过近百年的实践探索与理论探讨，在国内外依然存在很大的认识分歧和模糊地带。比如商标淡化的本质属性、保护对象、危害后果和判定标准等等诸多问题都还很不明晰。由于商标淡化理论与商标混淆理论相伴而生，二者既存在一定的联系，也存在着很大的区别，因此有必要对二者的异同开展比较研究，以利于更清晰地认识和处理商标淡化问题。

一 商标淡化的起源与发展

商标淡化理论是为了解决商标混淆理论所解决不了的问题而产生的，这一点决定了商标淡化理论必然独立，而不是依附于商标混淆理论而存在。德国最早运用商标淡化理念解决司法实践中的问题，但商标淡化理论最早是由从德国移民至美国的谢克特教授于1927年在总结德国司法实践经验基础上，在其论文《商标保护的理论基础》中正式提出，其虽未直接使用商标淡化这一用语，但是提出了有关商标淡化的思想，即提出如果将商标用于非类似商品(non-related goods)后，商标的独特性(uniqueness)或突出性(singularity)也将会受到损害。(1)Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813(1926-1927), p.831.此后，商标淡化问题先后在美国州与联邦层面得到立法回应与确立。美国联邦政府在1995年制定了商标淡化法(FTDA)以作为《兰哈姆法》的组成部分后，分别于1999年(TAA)和2006年(TDRA)进行了修订完善。美国1995年联邦商标淡化法(FTDA)明确指出，淡化是指驰名商标识别(identify)和区分(distinguish)商品或服务能力的减弱(lessening)，而不考虑是否商标权人之间存在竞争关系，是否存在混淆可能性、误导或欺诈。(2)Federal Trademark Dilution Act of 1995, PL 104-98, January 16,1996,109 Stat 985.美国2006年商标淡化法修正案(TDRA)取消了淡化概念的直接定义，而是采取把淡化分为弱化和丑化，对这两个类型分别予以定义的方式来诠释淡化的概念。(3)Trademark Dilution Revision act of 2006, PL 109-312,October 6,2006,120 Stat 1730.而欧盟各国20世纪初在司法实践中就已运用过商标淡化理论处理案件，并分别于1988年在《欧共体商标指令》和1993年在《欧州共同体商标条例》中明确采纳了商标淡化理论。现阶段，除了美国、欧盟、英国之外，世界上已有加拿大、新西兰、日本等多个国家和地区对商标淡化予以明确立法或者在司法实践中予以承认。(4)李小武《商标反淡化研究》，浙江大学出版社2011年,第112页。

对于商标淡化，从表面上看，是驰名商标区分和识别商品或服务能力的减弱和丧失，但就商标淡化的本质而言，并非如此。由于商标在本质上是能量的载体(5)任毅《商标延伸研究》，《电子知识产权》2017年第3期，第35-43页。，商标所凝结的能量强弱决定了商标显著性的大小，同时商标显著性主要是指商标的获得显著性，商标获得显著性是商标在凝结了能量之后所表现出来的一种状态，商标淡化是对商标突出显著性的损害和削弱，因此在本质上是对商标所凝结高强度能量的稀释、耗散和削弱，在行为上表现为对商标所凝结高强度能量的蚕食和侵蚀，导致的最终后果是使商标丧失能量，而不再成其为法律意义上的商标。比如“Aspirin”(阿斯匹林)最初是指代乙酰水杨酸这种西药的商标、“Nylon”(尼龙)是指代聚酰胺纤维这种合成纤维的商标，“优盘”是指代移动电子存储器的商标，却都因为使用管理不善而使该标记丧失了其显著性，沦为了商品通用名称。

二 商标淡化与商标混淆的联系

商标淡化，是指驰名商标区分和识别商品或服务能力的减弱或丧失。商标混淆，是指消费者和社会公众对商标所指代商品或服务的来源发生混同与误认。二者尽管定义不同，但存在以下几个方面的联系。

(一)证明责任程度相同：以可能性为证明标准

商标淡化理论的发展也是一个逐步深入的过程。美国国会经过多方论证和探讨，于2006年制定了商标淡化法修正案,明确规定了淡化可能性标准。欧盟对于商标侵权判定以联想的可能为前提，只有消费者对商标产生相关联想才可能构成商标混淆或商标淡化，显然也是以可能性作为证明标准。而澳大利亚、加拿大、南非等其他国家的商标法中对商标淡化问题的用语也均是“可能”造成损害即可，同样采用了以可能性为证明标准。从原因分析，各国之所以采用可能性的证明标准而摒弃实际淡化的证明标准，还是由于实践中要证明实际淡化非常困难，导致法律规定无法实施，成为一纸空文，不利于权利人利益的保护。

而商标混淆理论自19世纪中期诞生以来，近300年来就一直实行的是以可能性为证明标准，而不是以实际混淆为证明标准。

由此可见，商标淡化和商标混淆均以可能性作为证明标准，而不是以实际淡化或实际混淆为证明标准。

(二)损害商标功能相同：损害商标标示来源的基本功能

尽管商标淡化与商标混淆对商标权危害的表现形式不同，但是二者损害商标的基本功能是相同的，尤其是对于商标淡化与商标混淆的基本类型——来源混淆而言，都是损害商标基本功能——标示来源功能。在商标淡化中，侵权人的行为导致商标显著性或其声誉的损害，其终极后果是要么使商标沦为商品或服务的通用名称，要么使商标沦为普通的标记或标记组合，使商标不再成其为商标，实质上都是使商标丧失了其区分、标示商品或服务来源的基本功能。在商标混淆类型的来源混淆中，侵权人导致商标之间发生混同、误认，使消费者不能根据商标来认牌购物，同样是使商标丧失了其区分、标示商品或服务来源的基本功能。

因此，商标淡化与混淆可能性都损害了商标标示来源的基本功能。

(三)保护对象范围相同：理论上均为广义商标

商标混淆理论中的商标是指区分商品或服务来源的标记或标记组合，通常是指狭义商标，即适用于注册登记而由各国商标法所调整的商标，包括注册商标、企业字号、知名未注册商标(即有一定影响的商品名称)、有一定影响的商品包装装潢、域名、企业名称、姓名在内的商业标志，同样，可以作为区分商品或服务来源的识别性标记使用，可以发挥商标的功能，也有可能被他人使用而混淆商品或服务的来源，因此在商标混淆侵权行为中可以被视作广义上的商标，而由商标法、反不正当竞争法共同调整。(6)我国《反不正当竞争法》(2019年修订)第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。在商标淡化侵权中，通说认为侵权对象包括将狭义上的驰名商标进行广义使用，那么，是否也可以包括将广义上的驰名商标进行广义上的使用呢？也就是说，在商标淡化侵权行为中，有没有可能除了驰名商标以外，还有驰名的企业字号、驰名商品特有包装装潢、驰名的姓名等等成为淡化侵权对象呢？1996年世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定及其注释》规定淡化侵权的对象包括了广义上的驰名商标(7)魏森《论商标的淡化——以美国法为中心的比较研究》，对外经济贸易大学2007年博士学位论文,第128页。，向国际社会发出了一个引导性的信号。

笔者认为，由于商标淡化保护的目的是防止驰名商标所凝结的能量被稀释、冲淡或削弱，广义上的驰名商标同狭义上的驰名商标一样，同样有此之虞。因此从理论上讲，驰名的商业标志，即驰名注册商标、驰名企业字号、驰名未注册商标(即驰名商品特有名称)、驰名商品特有包装装潢、驰名域名、驰名的企业名称、驰名的姓名，均可获得法律淡化保护。但是，从实践发展历程的角度看，当前发挥识别商品或服务来源作用的标志主要还是狭义商标，其他商业标志因为其表现形态、使用便利方面的原因还仅仅在商业广告宣传、商品交易文书等方面对识别来源起着辅助性、补充性作用，同时商标淡化又涉及到平衡公共利益问题，所以目前商标淡化保护对象还是仅限于狭义商标为宜。目前从世界各国的实际规定来看，美国规定商标淡化保护的对象限于商标，但其司法实践中也有一些判例将其保护对象扩大到其他商业标志，欧盟、南非、澳大利亚仅限于注册商标。而日本则在其《反不正当竞争法》中明确规定了淡化保护的驰名商标包括了名字、企业名称、商标、容器或者商标包装。(8)Kenneth L. Port, Trademark Dilution in Japan, 4 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 228(2005-2006)，p.229.

因此，商标淡化中的商标在理论上和商标混淆中的商标一样，均为广义商标，但实践中目前商标淡化的对象仅应限于狭义商标。

(四)保护客体利益相同：保护商标权人和消费者双方利益

商标混淆理论中，是以消费者是否容易产生混淆为着眼点，似乎是以消费者为中心、只保护消费者利益，实际上商标混淆在导致消费者难以认牌购物、增加搜寻成本、产生误买误购的同时，商标权人也丧失了本属于自己的交易机会、造成利润流失，甚至会因侵权人质量低劣的产品或低水平的服务被归咎于自己而导致自身商誉受损，因此制止商标混淆实际上是为了保护商标权人和消费者双方共同利益，而并非仅仅保护消费者利益。

商标淡化实际上也是保护商标权人利益与消费者双方利益的。因为如果驰名商标不能得到淡化保护，将会产生“商标驰名之时，就是商标消亡之始”的怪象，也就意味着商标权人成功之时，就是其失败之始。为避免失败，将致使商标权人对提高其商品或服务的质量水平和宣传推广进行长期经营投资心存顾虑，必将损害消费者利益，而消费者和社会公众也无法再根据该驰名商标进行认牌购物，增加搜寻成本。因此，认为商标淡化理论仅保护商标权人的利益、而不保护消费者的利益的观点是有失偏颇的。

(五)主观意图作用相同：确定损害赔偿责任

商标混淆侵权判定依据的是侵权人客观行为是否产生混淆可能性，而不必考虑其主观意图，但在确定损害赔偿责任时需要考虑其主观意图。我国商标法明确规定，对于恶意侵权的，赔偿数额可以加倍。商标淡化侵权判定中，各国通行做法是以淡化可能性为标准，也仅考虑侵权人的客观行为，不必考虑其主观意图。美国2006年TDRA规定，商标淡化中具有主观恶意的才能被要求承担损害赔偿责任。由于商标淡化中实行禁令救济通常已足以消除损害，对于具有主观恶意的，应参照为制止侵权所支付的合理开支和法定赔偿额进行适当调节来确定损害赔偿责任。

因此，在商标淡化和商标混淆中，侵权人主观意图发挥的作用是相同的，都不是判定侵权行为是否存在的因素，而都是作为承担损害赔偿责任需要考量的因素。

此外，商标淡化与混淆可能性之间的联系还有发挥作用相同，均用于侵权与注册，即作为商标侵权判定的一种标准和作为商标注册程序中需要考量的重要因素等，易于理解，此处不赘述。

三 商标淡化与商标混淆的区别

(一)引发联想程度不同：淡化是一种轻度联想

如果运用欧盟的商标联想可能性理论来观察商标混淆和商标淡化的关系，可以发现二者涉及的公众联想程度是存在差别的。联想的可能，具体有三种情况：一是社会公众对商标所指代商品或服务来源产生混淆、误认，即直接混淆或联想；二是社会公众认为商标所有人之间存在联系，即间接混淆或联想；三是社会公众对商标不会产生混淆，只是唤起记忆，产生单纯的联想，即纯粹联想。(9)黄晖《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年,第126页。这实际上是说在第一、二种情况下，会产生来源混淆(直接混淆)和关联混淆(间接混淆)，即混淆性联想；在第三种情况下会产生商标淡化，即淡化性联想。第一种情况下公众所产生的是一种深度联想，导致来源混淆(直接混淆)；第二种情况下公众所产生的是一种中等程度联想，导致关联混淆(间接混淆)；第三种情况下公众所产生的是一种轻度联想，导致商标淡化。轻度联想，又可称为浅层次联想或淡化性联想。

之所以使社会公众产生联想程度的差别，其本质原因在于：一是由于商标能量在辐射和传递过程中逐渐衰减造成的；二是凝结能量商标形态的改变程度，采用与原商标越近似的标记承载原商标的能量越多，反之则承载原商标的能量越少。商标所凝结能量多及其辐射力强时，就会引起社会公众比较强烈的心理反应，从而产生深度或中度联想；反之，商标所凝结能量少及其辐射力弱时，就会引起社会公众相对较弱的心理反应，从而产生轻度联想。

因此，商标混淆与商标淡化所引发的公众联想程度不同，商标混淆引发公众深度或中度联想，而商标淡化引发公众轻度联想。

(二)涉及商标种类不同：淡化仅关涉驰名商标

由于商标所凝结能量向外辐射，因此每个商标都有一个环绕其周边的能量圈，但是不同能量强度商标的能量圈所涉及范围和表现形态是不同的。对于具有很高强度能量的驰名商标而言，根据能量发散的范围和幅度不同，其商标能量圈不但更大、更广，而且由于能量传递过程不断衰减，所以呈现出能量核心圈和能量辐射圈两种状态；其能量核心圈的能量相对更集中和更强烈，表现为覆盖相同或类似商品或服务，能量辐射圈的能量相对更分散和稀薄，表现为覆盖不相类似商品或服务。而对于普通商标而言，由于其能量强度有限，辐射力较弱，不足以更广地发散和扩展，商标能量圈仅仅表现为能量核心圈的状态，而没有能量辐射圈的存在。

对于凝结了高强度能量的驰名商标而言，商标混淆涉及的仅是商标能量核心圈所覆盖的范围，而商标淡化涉及的则是商标能量核心圈和辐射圈所覆盖的全部范围。在商标能量核心圈覆盖范围内，由于其能量更集中和强烈，如果商标之间存在较大的近似性，其能量圈之间容易发生交叉或覆盖(10)由于驰名商标具有很高强度的能量，与其它商标的商标能量圈之间基本不会发生重叠，只会发生交叉或覆盖。，就容易形成模糊的能量圈或能量团，使消费者难以分辨，从而产生混淆；如果商标之间仅存在较小的近似性，由于相差较大，其能量圈不容易发生交叉或覆盖，消费者依然可以分辨不同商标，不会形成模糊的能量圈或能量团，不会使消费者产生混淆和误认，但同样会有高强度驰名商标能量的印迹，会使消费者产生轻度联想。而在商标能量辐射圈覆盖范围内，由于其能量相对更分散和稀薄，商标能量圈之间如果发生了交叉或覆盖，消费者依然可以分辨不同商标，不会形成模糊的能量圈或能量团，不会使消费者产生混淆和误认，但也同样会有高强度驰名商标能量的印迹，也会使消费者产生轻度联想。

对于凝结了普通或较低强度能量的普通商标而言，其商标能量圈只有能量核心圈的存在，而且由于商标所凝结能量较弱，其整个商标能量圈也显现出比较暗弱、稀薄的状态。这时如果其他商标与该商标存在较大的近似性，商标能量圈之间就容易发生交叉、重叠和覆盖，导致商标混淆；如果其他商标与该商标存在较小的近似性，不但商标能量圈之间不容易发生交叉、重叠和覆盖，即不容易发生混淆，而且由于其能量稀薄所以也不会存留该商标能量的印迹，不会使消费者产生任何联想，所以不会产生蚕食和侵蚀其所凝结能量的后果。所以普通商标不存在商标淡化问题。

因此，我们可以得出结论，商标淡化应该仅涉及驰名商标，商标混淆则除了驰名商标以外还涉及到普通商标。

(三)存在具体类型不同：淡化分为弱化与丑化

关于商标淡化的具体存在类型，大多数观点认为商标淡化包括弱化与丑化，退化属于弱化的一种类型。(11)刘颖《驰名商标反淡化保护的限制研究》，冯晓青、马翔主编《知识产权法热点问题研究》第4卷，中国政法大学出版社2015年。2006年，美国TDRA规定：商标淡化分为弱化与丑化，并将弱化定义为因商标、商号与驰名商标之间近似产生的联想损害驰名商标的显著性，将丑化定义为因商标、商号与驰名商标之间近似产生的联想损害驰名商标的声誉。(12)Trademark Dilution Revision Act of 2006, PL 109-312,October 6,2006,120 Stat 1730.

商标混淆的具体类型则不同，商标混淆按照混淆程度、销售时间、混淆方向作为划分标准，可以把商标混淆分为来源混淆(直接混淆或销售混淆)、关联混淆(间接混淆或赞助混淆)、售前混淆(初始兴趣混淆)、售后混淆(旁观者混淆)，以及反向混淆(又可具体分为反向来源混淆和反向关联混淆)。而淡化发生在商标使用的全过程，包括宣传、销售、消费者使用过程等，没有销售时间之分；淡化的程度只有一种——轻度联想，没有淡化程度之分；同时淡化是针对凝结了高强度能量的在先驰名商标的行为，不存在普通商标的淡化，所以只有“正向淡化”，也不存在淡化方向的差别。所以，淡化不存在商标混淆那样的具体类型，只存在弱化和丑化这样由于具体表现形式和引发原因不同而产生的类型。

(四)侵权抗辩范围不同：淡化侵权存在范围更广、抗辩更少

对于驰名商标来讲，商标淡化与商标混淆是两种不同形式的商标侵权行为，为了保障商标权人利益与社会公共利益的平衡，都存在相应的侵权抗辩事由，但是淡化侵权与混淆侵权的具体侵权抗辩事由并不相同。

商标混淆侵权抗辩的基础在于不存在混淆可能性。混淆可能性存在的一个隐含前提是商标使用，即将商标使用于各种商业活动中、进行商业性使用、用以区别商品或服务来源的行为。如果不存在商标使用，则不可能存在混淆可能性。非商业性使用，如新闻媒体评论、报道，字词典、百科全书介绍等，均不属于商标使用，所以也不会存在混淆可能性，可以作为商标混淆侵权抗辩的事由。此外，即使属于商业性使用，只要满足合理使用的条件，包括运用商标的原有含义进行描述性或说明性使用，以及指示性合理使用、即用于指示经营者所提供的商品或服务，也可以作为商标混淆侵权的抗辩事由。对于描述性合理使用，实际上是一种使用商标权人商标的不可避免性，即不可避免地需要使用商标的原有含义。对于指示性合理使用的构成要件，应当具备必要性(即确有必要)、适度性(即应有适当限度)、非关联混淆性(即不会造成关联混淆)这三个条件。综合起来看，这些商标混淆侵权抗辩的事由，都是一些并未将商标作为自己商品或服务来源的区别标志使用，同时又是必须使用和最低限度使用商标的情况。

但是，对于淡化侵权抗辩而言，其基础是不存在淡化可能性，除了商业性使用中的合理使用也可以构成淡化侵权抗辩以外，对于非商业性使用的行为不会存在商标混淆可能性，可以构成混淆侵权抗辩事由，却可能构成淡化侵权，而不能成为淡化侵权抗辩事由。比如在字典、词典中将一种驰名商标解释为某种商品或服务的通用名称，这种情况不会导致社会公众产生混淆，但却容易使社会公众将该驰名商标视同为通用名称，从而容易导致商标淡化。为此，欧共体商标条例中专门规定了“字典订正权”，对此类情况赋予商标权人有权要求其至少在最近再版时明确注明为注册商标。(13)参见：张玉敏《知识产权法学》，法律出版社2011年第2版，第316页。《欧共体商标条例》第十条规定：“如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书，给人的印象好像成为注册商标所代表商品或服务的通用名称，出版社应根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，注明该词为注册商标。”与此相似，在现代传媒条件下，包括百度百科、360百科等网络媒体在内的各类传播媒体介绍、评论一种商品或服务时，如果用一种驰名商标来代替其通用名称，同样容易使社会公众将该驰名商标视同为某种商品或服务的通用名称，也应当赋予商标权人“语词订正权”予以制止和修正。

但是，对于驰名商标而言，相对于混淆侵权行为而言，淡化侵权存在的范围更广，对其抗辩也更少。

(五)危害表现形式不同：淡化更隐蔽却更致命

商标淡化与商标混淆的危害表现形式不同。商标淡化对商标所凝结能量和商标显著性的危害是一种累积式的、渐进式的量质突变过程。零星的、个别的商标淡化行为看起来对商标所凝结能量和显著性的危害不大，也没有造成商标权人商品或服务销量的下降，表面上并没有造成实际损失，因此十分隐蔽，但是如果不防微杜渐，积累到一定程度就会发生质变，就会产生气泄针芒、堤溃蚁穴的严重后果。商标混淆则不同，侵权人一实施侵权行为，通常都会侵占商标权人商品或服务的市场份额，影响其销量和利润，甚至会损害商标权人商标的商誉，造成实际损失，往往容易引起权利人的注意和警惕。

这一点也导致商标淡化和商标混淆的权利救济侧重点不同。商标淡化的权利救济主要方式是禁令救济，以损害赔偿为补充，因为通常情况下禁令救济已足以消除危害。商标混淆的权利救济方式则基本上(除反向混淆以外)是禁令救济和承担损害赔偿责任并重，因为仅仅禁令救济并不足以对已造成的损失予以弥补。

四 我国商标淡化立法的完善建议

对于商标淡化问题，我国商标法立法中没有明确规定。而美国采取的是依据混淆理论提起侵权之诉和依据淡化理论提起反淡化之诉。有学者据此认为，商标侵权仅指混淆侵权，而不包括淡化侵权。(14)杜颖《商标淡化理论及其应用》，《法学研究》2007年第6期，第44-54页。笔者认为，美国区分侵权之诉和反淡化之诉，仅是由于历史传统上认为商标侵权仅指混淆侵权而导致的称谓不同而已，实质上也分为混淆侵权和淡化侵权；商标侵权包括混淆侵权和淡化侵权两个方面，混淆侵权的客体包括普通商标和驰名商标，淡化侵权的客体仅包括驰名商标。根据我国现行《商标法》立法实际情况，适宜采取在《商标法》中构建包括混淆侵权和淡化侵权在内的商标侵权行为规制双轨并行总体立法框架，在《商标法实施条例》和最高人民法院关于驰名商标的司法解释中确立和完善商标淡化具体操作规范的立法思路。

(一)构建双轨并行总体立法框架

可以在我国商标法立法中先把商标淡化行为单独予以明确规范为禁止注册和使用的情形，然后再把淡化侵权行为统一规定在侵犯注册商标专用权的行为之中，从而构建起规制混淆侵权与淡化侵权的双轨并行总体立法框架。

为了对未注册驰名商标和注册驰名商标予以同等保护，并把相同或类似商品(服务)包括在淡化保护范围之内，同时明确规定商标淡化包括弱化和丑化两种类型，建议修改《商标法》第十三条的规定，第一款修改为：“就任何商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人的驰名商标，虽不会导致混淆但容易导致弱化驰名商标显著性、丑化驰名商标形象的，不予注册并禁止使用。”第二款规定弱化和丑化的定义：“弱化是指因商业标志与驰名商标之间近似使相关公众产生联想损害驰名商标显著性的行为，丑化是指因商业标志与驰名商标之间近似使相关公众产生联想损害驰名商标形象、声誉的行为。”增加第三款，赋予驰名商标所有人“语词订正权”，规定：“如果驰名商标被编入词典、百科全书或类似参考书及网络媒介，容易被误认为是该驰名商标所指代商品或服务的通用名称，出版社或管理人应根据商标所有人的要求，在最近再版时或者立即予以修正，注明该词为商标。”增加第四款，规定：“对未注册驰名商标视为注册驰名商标，予以同等保护。”

在《商标法》第五十七条专门规范侵犯注册商标专用权行为的条文中增加一项作为第(三)项，规定：“未经驰名商标所有人许可，在任何商品上使用与其驰名商标近似的商标，不会导致混淆但容易导致弱化驰名商标显著性、丑化驰名商标形象的。”从而把淡化侵权行为纳入专门规范侵犯注册商标专用权的体系之中。

(二)完善商标淡化具体操作规范

为了明确驰名商标淡化保护的范围，建议在《商标法实施条例》第三条中增加一款，作为第二款，规定：“商标法第十三条第二款所称商业标志包括用于商业活动中的商标、企业名称、字号、姓名、商品包装、商品装潢、域名。”

由于我国《商标法》第五十九条规定了所有注册商标专用权的例外情形，但没有规定驰名商标专用权的例外情形，因此建议在最高人民法院司法解释中规定商标淡化侵权例外情形，由于我国并没有跟美国一样的滑稽模仿历史传统，所以目前不必引入滑稽模仿的例外规定。建议规定：“下列情形驰名商标所有人无权禁止他人正当使用：(一)被告使用时，原告的商标并不驰名，又不会导致混淆的；(二)被告必须将驰名商标用于指示自己所提供的商品或服务且不会产生混淆可能性的；(三)比较广告、新闻报道和新闻评论中并未弱化或丑化驰名商标的。”

对于淡化侵权的损害赔偿数额，由于实行禁令救济为主、损害赔偿为辅，因此建议司法解释规定：“对于被告恶意实施淡化侵权行为的，按照《商标法》第六十三条规定的损害赔偿数额为基础，根据权利人为制止侵权行为所支付的合理开支或者适当的法定赔偿数额为基准、进行酌情增减。”(15)因为禁令救济已经可以消除损害，对于具有主观恶意的，只需为制止侵权所支付的合理开支和法定赔偿额进行适当调节来确定损害赔偿责任。

五 结语

商标淡化问题与商标混淆问题相伴而生，错综复杂，牵涉面广，争议性很强，近年来在我国司法实践中也不断反映出来。可以预见，随着经济社会的发展，我国必将会有更多驰名商标以及随之而来的商标淡化问题不断涌现。关于商标淡化问题和商标淡化理论，尤其对于其中所涉及到的商标淡化的本质属性、保护对象、具体类型、损害后果、例外情形、判定方法，以及我国应当如何具体规范等问题，本文力图对其给出自己的理解和回答，但是这些问题还需要在实践中进一步检验和探索，所涉理论还需要进一步探讨和澄清，以最大限度地取得共识，为我国经济社会发展服务。