论特许经营合同的解除——基于利益衡量理论的分析

吴永盛

(武汉大学 法学院，武汉 430072 ）

一、引言

现如今特许经营①发展势头强劲，相关法律纠纷也越来越多②。但是我国《合同法》规定的15 种有名合同中并未包括特许经营合同。学者起草的民法典建议稿对是否将其升格成为有名合同意见不一③，立法机关对此问题也是举棋不定，且目前来看“升格”之举已流露出胎死腹中的迹象④。特许经营合同的解除既要遵循合同解除的一般规则，又要充分考虑特许经营合同当事人地位不对等这一现实，努力实现各方利益平衡。《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）规定了违反信息披露义务、任意解除两种合同解除情形。在违反信息披露义务中，2012 年商务部将《条例》第22条的“信息”限定于“隐瞒信息致使不能实现合同目的”或“虚假的”信息⑤。此规定既遗漏了国际上认可的严重误导、违时披露两种类型，又没有结合实际经营情况，不利于合同双方利益平衡；在任意解除规定当中，规定任意解除权的行使期限为“一定期间”，语义太过模糊，另对于未约定任意解除权时效力如何不明确。另外，在特许经营合同解除后，加盟费、保证金以及损害赔偿问题尚有待探讨。在已有的研究中，侧重于保护被特许人利益，出现了利益失衡的现象，这与商业经营所追求的互利共赢的目标背道而驰，反而会滞阻特许经营的发展步伐。本文从特许经营合同解除制度入手，结合利益平衡理论，对上述问题进行探讨，试图以一孔之见对完善特许经营合同解除制度作出努力。

二、特许经营合同解除的原因

基于私法自治，特许经营合同自应可协议解除或约定解除⑥。实际上最值得探讨的是法定解除。法定解除依据其适用范围可分为一般法定解除与特殊法定解除，前者为所有合同的一般条款，后者只适用于某类合同[1]。对于法定解除所依据之“法”究竟是指狭义、广义还是特定位阶的法，有学者认为，上述所言之“法”只限于合同法[2]；另有学者在梳理合同法定解除规范体系时，认为其范围只包括法律、司法解释，而排除了规章条例[3]。在司法实践中，也大都直接引用《条例》中的合同解除规定判决解除合同⑦。笔者以为，法定解除的“法”本应不包括行政法规、规章为宜，但鉴于当初制定《条例》时，特许经营合同发展远非现在这般普遍、繁荣，尽管《条例》有位阶过低之弊，却是当时客观环境使然，况且目前的《民法典分编（草案）》并未规定特许经营合同，依然不打算给予其“名分”。在审判实务中，《条例》在特许经营合同领域也一直充当着合同法“特别法”的角色。故在现阶段应承认《条例》有关合同解除规定的效力。因此，违反信息披露义务、被特许人行使任意解除权应视为特殊法定解除。总的来说，特许经营合同的法定解除应优先适用特殊法定解除规定，若均不符合，则可再适用《合同法》关于一般法定解除的规定。具体言之，特许经营合同特殊法定解除有以下几种情形。

（一）特许人违反信息披露义务

我国目前实际上只规定了虚假陈述和重大遗漏两种类型⑧。对于特许人需及时披露的信息，《条例》规定了包括经营模式、费用等12 种类别信息⑨。2012 年商务部将《条例》第22 条的“信息”限定于“隐瞒致使不能实现合同目的”或“虚假的”信息。在北京高院出台的指导意见中，规定在订立合同过程中虚假披露信息足以导致被特许人签订合同的，在订立合同后虚假披露信息实质性影响被特许人经营业务的，被特许人均可要求解除合同⑩。笔者以为，合同解除是合同严守原则的例外[4]，信息披露义务系因特许经营合同当事人信息不对称而设置，目的是保障被特许人的经营活动。然而，我们不难看到并非第22 条所列举的12 种信息都对被特许人的经营活动有足够重大的作用，以至于成为合同必须严守的例外情形。从利益衡量的理论分析，利益衡量是裁判者于具体情境下赋予冲突利益以“重要性”，来从事权利或法益“衡量”[5]。由于特许人在经济实力、谈判实力等方面处于强势地位，特许人可对他们的特许交易系统进行控制[6]。笔者以为，将解除合同的标准规定为隐瞒信息致使被特许人合同目的不能实现难谓合理。其一，规定违反信息披露义务可解除合同，其意旨本在于惩戒不实披露信息，避免商业欺诈；其二，若已达到不能实现合同目的程度，被特许人可直接主张一般法定解除，无须另行规定违反信息披露义务这一类型。鉴此，对《条例》第22 条的“信息”应作限缩解释，如此方能较好地平衡合同双方的权利义务关系。认定是否违反信息披露义务，应结合是否实质性影响被特许人经营、与核心资源关联程度、与真实信息背离程度等而定。

另外，在外域立法例中，违反信息披露义务的主要类型包括虚假陈述、重大遗漏、严重误导、违时披露四种○1。模糊陈述严重误导被特许人、违反法定时间披露信息其危害与虚假披露、隐瞒信息并无不同，建议我国将严重误导和违时披露也规定为违反信息披露义务的两种类型。

（二）被特许人行使任意解除权

《条例》第12 条规定了被特许人的任意解除权⑫，即国外立法所称的“冷静期”制度⑬。然而，《条例》的规定可谓语焉不详，许多细节尚存争议仍有待明确。对于任意解除权的行使，《条例》第12 条将任意解除权的行使限定在“一定期限内”。《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）“合同编”规定行使期限为合同订立后的15 日内，但被特许人已经实际利用经营资源的除外；对于不定期商业特许经营合同，任一方均可要求解除，但应在合理期限之前通知对方⑭。徐国栋教授的《绿色民法典草案》亦有类似规定⑮。在司法实践中，法院一般将被特许人行使任意解除权之期限框定在“合理期间”内，该“合理期间”的认定可根据合同签订到解除的时长占整个合同履行期的比例，以及合同的实际履行情况等因素来综合判断⑯。笔者以为，从利益衡量分析，利益衡量本质上是一种法律方法，一种在冲突的利益之间寻求协调和安排最佳位序的法律方法[7]。任意解除权本是为帮助处于相对弱势地位的被特许人及早脱离合同，避免更大损失而设计。实际上，要了解特许人的经营资源、经营模式的市场价值，不实际利用经营资源去尝试经营可谓不切实际，因而规定若特许人实际利用经营资源，则不得行使任意解除权有违商业客观规律。对于究竟是规定一个具体的权利行使期间还是一个“合理期间”让法院自由裁量。笔者认为，规定“合理期间”赋予了法院过度的自由裁量权，虽有某种程度的合理性但缺乏可操作性，也有损成文法的确定性，使商业活动无确定规律可循。虽然确定一个固定的期限未全面考虑合同约定期限、合同已履行期限等具体情况，但在这两种冲突利益下，仍应是选择更具有操作性、更能协调各方利益的最优做法。鉴此，笔者建议将任意解除权行使期限规定为被特许人实际利用经营资源一个月以内。此期间内，被特许人可行使任意解除权。对于未规定期限的合同，被特许人则可随时解除，但应提前通知特许人。

《条例》第12 条规定合同当事人“应当约定”被特许人的任意解除权。若合同双方未作此约定，被特许人可否行使该权利？笔者以为，从利益衡量理论来分析，此处有被特许人利益保护与合同内容严格解释之间的利益冲突。在运用利益衡量理论填补法律漏洞，解决利益冲突时，首先应当考虑立法者的价值取向[8]。任意解除权的制度目的系为匡正被特许人天然处于被动地位的失衡状态[9]。且实际上，在加盟时也一般由特许人提供格式合同，被特许人可能并不清楚法律赋予了其此种权利，直接令其失权诚非合理。再者，此处也得不出未约定任意解除权即失去此权利的结论。鉴此，对任意解除权立法目的以及对被特许人加以保护的客观要求应高于对合同做概念法学下的严格反对解释。另外，基于是否有害公共利益、立法目的等标准来看，上述规定应理解为管理性规定，而非效力性规定⑰。故即使合同双方未约定任意解除权，对于被特许人实际享有该权利并不构成影响。

三、特许经营合同解除后的法律效果

（一）加盟费、保证金的返还

有学者主张加盟费是被特许人取得特许经营权所付出之对价，按约从事经营的，特许人无须返还加盟费[10]。司法实践中亦有相关判决持该立场⑱。另有学者认为，加盟费的性质为入门费，若因被特许人原因导致加盟费价值无法实现时，加盟费不予返还；若因特许人存在欺诈或其他违约情况导致加盟费的价值无法实现时，则加盟费应予返还[11]。该主张同样有判决支持⑲。在现实中，特许人与被特许人常约定加盟费不予退还。但即便如此，被特许人主张返还加盟费时，依然有法院依据合同实际履行期限与约定期限比例等因素酌情判决返还⑳。笔者以为，加盟费本身就是在整个合同期限内，被特许人所支付的投资、材料、人工品牌使用以及管理费用，故只有在被特许人未进行任何经营行为合同即被解除的情形下，特许人须返还全部加盟费；若合同已经履行完毕，则加盟费自应无需返还；若被特许人已经实际使用了特许人提供的注册商标等特许经营资源，在特许人退还加盟费时，应根据被特许人实际经营期限与合同约定经营期限的比例、双方当事人的过错程度酌定㉑。另外，在特许经营关系中，被特许人往往被要求向特许人缴纳一定数额的保证金，当被特许人违约时，直接从保证金当中扣除相应部分作为违约赔偿金。在合同解除后，若无违约的情形，应当返还被特许人。

（二）损害赔偿责任的承担

合同解除并不碍当事人主张损失赔偿。合同解除时，当事人有约定损害赔偿的，依其约定；未有约定的，赔偿范围一般包括直接损失和间接损失。唯行使任意解除权时，被特许人若因行使任意解除权给特许人造成损失的，应赔偿特许人相应损失。赔偿范围一般为信赖利益，包括特许人为履行合同而进行的的准备工作所支出的费用等实际利益损失。有司法实务人员曾提出，被特许人行使任意解除权，对于其本人因为订约而产生装修费用、房屋租金等损失，也不能向特许人要求赔偿[12]。笔者不同意此种观点。根据损益相抵原则，若被特许人解除合同，导致特许人实际获得利益，自应与特许人的损害赔偿债权进行折抵。因违反信息披露义务解除合同的，其本质与《合同法》第94 条的迟延履行、拒绝履行等情形而致合同解除并无多少不同，故损害赔偿的处理方法与之相同。

四、结语

关于特许经营合同的学术探讨远远不如特许经营在商业中那样繁荣，学界实有必要加强此方面的研究工作。在设计特许经营合同解除制度时，须防止过度保护某一方而致利益失衡，应把握好实现双方利益平衡这一最终目标，否则对特许经营不仅无多大裨益，反而滞阻其发展。特许经营合同是特许经营制度的一个重要内容，除了合同解除问题，其他诸如合同的认定、格式合同等问题都有进一步完善的余地。最后，为了促进特许经营制度的稳定发展，我们可进一步探讨有无必要在民法典合同编规定特许经营合同，甚至单独制定一部《商业特许经营法》。

注释：

①《商业特许经营管理条例》（中华人民共和国国务院令第485 号）第3 条对特许经营进行了定义：“特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”

②笔者在中国裁判文书网以“特许经营合同”为关键词进行检索，2014-2017 年相关案件分别为742 件、765 件、1275 件、1777 件。

③梁慧星教授负责起草的《中国民法典草案建议稿附理由》（合同编）、王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》均未规定特许经营合同。不过，徐国栋教授的《绿色民法典草案》第八分编“债法分则”对特许经营合同进行了规定。

④全国人大法制工作委员会推出的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）在“合同编”第16 章第309-324 条进行了规定。但是提请全国人大常委会第五次会议审议的《民法典各分编（草案）》的“合同编”一审稿、二审稿却删掉了上述规定，依然将特许经营合同作为无名合同。

⑤参见《商业特许经营信息披露管理办法》（商务部令2012 年第2 号）第9 条。

⑥学者大都认为协议解除为约定解除的一种，但也有学者认为二者有本质区别，约定解除是以合同来约定当事人一方或双方享有解除权，协议解除是以一个新合同来解除既有合同，与解除权无关。参见崔建远：《合同法学》，法律出版社2015 年版，第204 页。

⑦如有判决指出“洁冰公司认为，《商业特许经营管理条例》为国务院行政法规，不是全国人大或者全国人大常委会通过的‘法律’，原审法院不应作为杨高科单方面解除合同的法律依据。本院不予采纳。”参见上海知识产权法院(2018)沪73 民终49 号民事判决书。类似径用《商业特许经营管理条例》判决解除合同的参见北京市第二中级人民法院(2009)朝民初字第00040 号民事判决书、上海知识产权法院(2015)沪知民终字第268 号民事判决书、浙江省杭州市余杭区（市）人民法院(2017)浙0110 民初13657 号民事判决书等。

⑧参见《商业特许经营管理条例》第23 条第3 款：“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”

⑨参见《商业特许经营管理条例》第22 条。

⑩《北京高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第15、16 条规定，特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，在签订合同后隐瞒重大变更信息或提供虚假信息、夸大经营资源，给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的，被特许人均可要求解除合同。

⑪UNIDRIOT，Model Franchise Disclosure Law.Article 8(1)(A)(B)(C).转引自李建伟：《特许经营信息披露制度的比较法分析》，载《广东社会科学》2011 年第6 期，第222 页。

⑫《商业特许经营管理条例》第12 条：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”

⑬美国联邦贸易委员会制定的制定的《特许经营条例》、新西兰特许经营协会制定的《FANZ 行业守则》、澳大利亚《特许行为守则》都规定了冷静期制度。参见姚军、王之琼：《中国与澳大利亚特许经营监管制度之比较》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2008 年第3 期；胡海涛：《商业特许经营冷静期制度的解析和完善》，载《中国社会科学院研究生院学报》2016 年第2 期；程晨：《特许经营冷静期制度的法律思考》，上海师范大学硕士学位论文，第26-29 页。

⑭《中华人民共和国民法典（草案）》（征求意见稿）“合同编”第312 条第1 款：“被特许人在商业特许经营合同订立后的十五日内，可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。”第322 条第3 款：“当事人可以随时终止不定期商业特许经营合同，但应当在合理期限之前书面通知对方。”

⑮徐国栋教授的《绿色民法典（草案）》第八分编“债法分则”第1340 条：“特许权人与专营人应约定特许专营业务的存续期限，未对此约定或约定不明的，推定该存续期为10 年。”第1342 条：“在特许权人与专营人订立特许专营合同后的15天内，专营人有权撤销合同，并索还已支付的款项。”参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版2004 年版，第683-684 页。

⑯“被特许人依据《商业特许经营管理条例》第12 条行使单方解除权的情形下，法院应当依照公平原则，根据合同签订到解除的时长占整个合同履行期的比例，以及合同的实际履行情况等因素来综合判定被特许人解除合同是否符合是否符合单方解除权的行使条件。本案合同期限一年，原告在合同签订后10 个月主张显然不妥，有违保障交易安全、稳定的法律精神及公平原则。”参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第01998 号判决书。

⑰如《条例》第7 条第2 款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2 个直营店，并且经营时间超过1 年。”此即“两年一店”制度。虽然上述规定有“应当”二字，最高人民法院在《关于不具备“拥有至少2 个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》（2010 民三他字第18 号）明确了“两店一年”属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。

⑱参见（2012）沪二中民五（知）终字第12 号民事判决书。

⑲在2003 年“避风塘茶楼”特许经营案中，二审法院认为本案系争特许加盟合同系因唐某的违约行为而致解除，故唐某应承担相应的法律后果，避风塘公司关于本案系争特许加盟合同解除后不应退还特许加盟费的上诉请求，应予支持。参见（2004）沪二中民三（商）终字第394 号民事判决书。

⑳参见（2010）朝民初字第26637 号民事判决书、（2016）云01 民终1887 号民事判决书、（2018）渝民终113 号民事判决书等。

㉑参见（2008）京二中民终字第18121 号民事判决书、（2011）浙甬商终字第609 号民事判决书、（2014）沪一民中民五（知）终字第10 号民事判决书等。