法的应然与实然的差异对法律术语翻译的影响研究——以《著作权法》术语“独创性”的英译为例

郑安文

(安徽工业大学外语学院，安徽马鞍山 243000)

引 言

法的应然是指法应当是什么，而法的实然则是指法实际是什么。前者是法的理想状态, 后者是法的现实状态[1]。法的理想状态与现实状态之间并非完全吻合，差异是经常存在的。这种差异，在一定程度上会引起人们对于某些法律术语的误读，如果误读延伸到法律翻译领域，则会影响译者对相关条文的理解，继而导致法律译文的不一致，损害到法律翻译的准确性。因此，就这个问题展开探讨对提高法律翻译的质量而言，是很有意义的。本文尝试以《著作权法》术语“独创性”的英译为例，从应然与实然的层面，基于术语研究的共时性理论对该术语的概念内涵及其英译做出分析与评论，希望借此引起人们对于这个问题的重视。

一 法的应然与实然

法的应然与实然问题源自于法制史上的自然法理论。该理论认为，在实在法之上，存在超越实在法的自然法，自然法统领实在法；自然法是永恒的、绝对的，是人的理性可以认识的。因此，无论后来自然法理论如何发展和变化，应然问题和实然问题始终是其核心问题之一[2]。这种二元结构也是西方法律文化所特有的。它是“自然法”(理想法、正义法、应然法)与“实在法”(现实法、国家法、实然法)对立观念的法哲学概括[3]。

在逻辑层面，我们认为，所谓“应然”是价值陈述，属价值判断中的规范判断，在语言形式上表现为以“应当(应该)”或“不应当(不应该)”为联系词的句子，而“实然”，则是指对事实的陈述，是关于事实的判断，在语言形式上表现为以“是”或“不是”为联系词的句子[4]。具体到法律领域里，“应然”体现在法律条文中，处于静止状态，往往表达了立法者强烈的价值取向。而“实然”则是关注法的实效，即具有法律效力的制定法在社会生活中被执行、适用、遵守的实际情况。

由于经济、政治、文化等有可能影响法律实施效果的诸多因素的不均衡发展，“应然”的法与“实然”的法之间并不总是吻合的，差异常常存在，有时，我们甚至可以看到二者之间某种程度的背离。

二 “独创性”的概念分析

《著作权法》术语“独创性”(也作“原创性”)可以被视为《著作权法》最重要的术语。这一点，我们可以从国内外有关著作权保护的相关规定得到佐证。在国际上，“只有具备独创性的作品才能受到法律保护是为世界各国普遍接受的一个基本原则”[5]。中国法律也做了类似的规定，如《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

然而，各国著作权法对于如何界定“独创性”的概念内涵，却有着不同的解读，正如联合国教科文组织编著的《版权法导论》所指出的：原创性的含义是什么没有一致的看法，也没有一致的标准(There is no unanimity with regard to what originality means, nor universally agreed upon standards)[6]。较具代表性的观点有三种：第一种是早期英国版权法的观点，即只要作品并非抄袭，而是作者独立完成的，该作品就被认为具有了独创性。第二种观点是反映德法等大陆法系国家在这个问题上的立场，该观点除了坚持第一种观点所要求的独立创作之外，还要求所创作的作品必须具有一定的创作高度，缺少创作高度的作品将不被认定为具有独创性(德国著作权法)。法国著作权法则将其表述为：作品应当体现出作者的个性。第三种是美国版权法的观点，这种观点其实是对前两种观点的折衷。美国属于英美法系，其版权制度脱胎于英国法。在作品独创性的认定上，美国法最初遵循的是所谓的“额头流汗原则”(sweat of the brow)，意即：只要一件作品是由作者独立完成的，它就具有独创性。如《美国著作权法》第一章术语定义部分明确界定了“创作”的含义：作品创作完成，是指该作品首次被固定在复制件或者录音制品上(A work is “created” when it is fixed in a copy or phonorecord for the first time)。显然，这里的create并不包含“创造性”“新颖性”等与价值判断有关的元素，而仅涉及创作行为是否已经完成这个事实判断。美国法与早期英国法在“独创性”标准的判断上基本是一致的。但自1991年Feist一案后，美国法院提出作品应当具有最低限度的创造性要求，增加创造性要求显然又是对大陆法的借鉴。

自1709年，英国颁布的保护著作权的《安娜法案》算起，西方发达国家的知识产权制度已经走过了三百多年的历程。在这三百年里，大陆法系与英美法系国家在大量的司法实践的基础之上，取精用宏、相互借鉴，逐渐建立起了相对合理、完善的知识产权保护制度。相比之下，中国大陆地区的知识产权制度的历史则显得很短，只有三十多年的历史。在这三十多年里，我国的知识产权制度从无到有，逐步确立，目前已经初具规模。在我国知识产权制度建立的过程中，我国立法机构大量移植了西方知识产权法中的法律制度以及包括“独创性”在内的很多法律术语，使之成为我国知识产权制度的有机组成部分。

与此同时，与上述三种观点相关的争议同样进入了我国的法学界。事实上，人们对著作权术语“独创性”的概念内涵的不同解读，恰恰反映了人们基于法的应然与实然的特点而对法的实施效果提出的不同要求和内心期待。

1. “独创性”基于法的应然的概念分析

我们知道，任何法律在实际运用中都面临解释的问题，就如任何文本都需要读者理解一样。根据1982年《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定，我国的法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释[3]。但就术语“独创性”的解释而言，目前来自官方的正式解释依然是一个空白。正如有学者指出的那样：在中国版权制度中，独创性是一个模糊的概念，这个问题不仅存在于学术研究中，也反映在现行的法律法规中[7]。

当法律概念模糊不清，影响到法律条文的适用时，人们倾向于从立法精神上来解释条文，也就是从法的应然的角度对法律概念的内涵做出合理解读。著作权法的立法初衷主要是保护著作权人的合法权利，除此之外，立法者还希望通过著作权保护的制度设计来激发更多的人投入到智力成果的创作之中，从而推动整个社会文化的发展。因此，从应然的角度分析，创造性显然是 “独创性”术语概念的应有之义。

2.“独创性”基于法的实然的概念分析

有关“独创性”的概念解读虽然在法学理论界存在着较大的分歧，但是在司法实践中，审判人员在适用该条款时，对于“独创性”的解释却相当一致，通常都解读为“独立创作完成、非抄袭的”。也就是说，作品的独创性不是指其内容，而是指其表现形式。这就意味着受著作权保护的作品并不要求在内容上具有“新颖性”“先进性”，只要作品是作者独立完成的，即使该作品与其他作品内容相同，也不影响其获得著作权[8]。显然，这种理解与英美版权法的早期规定基本是一致的，同时也正好反映了我国著作权制度所处的初级阶段在法律适用上的某些特点。

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与西方国家相比，我国著作权制度起步较晚，第一部《著作权法》于1990年9月7日由七届人大15次会议通过，并自1991年6月1日起正式实施。不仅如此，我国《著作权法》中的很多法律术语事实上是法律移植的结果。显然，司法实践中对这些概念的运用必须有一个由浅及深的磨合过程。

如前所述，基于法的应然性，司法工作人员在适用法律条文时，必须结合立法精神对某些现象做出一定程度的价值判断。然而，价值判断具有很强的主观性，对同一个作品是否具有独创性，不同的司法工作者很可能会有不同的判断结论，客观地说，这为法官在司法实践中判定作品的独创性带来了困难也造成了判定标准的不稳定性和不统一性[5]。相较而言，如果对一个作品是否具有独创性只做形式上的判断，或者说只做事实判断，那么结果就会比较统一，争议也不会太大。基于这个原因，现阶段在认定独创性的司法实践中，我国多采用的是独立创作的观点，不适用新颖性的标准[5]。司法实践反映的是法的实然状态，可以看出，在著作权“独创性”概念的解释上，人们基于法的应然与实然得出的结果并不一致。

三 “独创性”的英译分析

《著作权法》术语“独创性”通常被英译为“originality”，例如，国家版权局版权司编译的《中华人民共和国著作权法律法规(中英文)》中，有关独创性的表述出现在《著作权法实施条例》第二条：

著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

其对应译文为：

The term “works” as referred to in theCopyrightLawmeans intellectual creations with originality in the literary, artistic or scientific domain, insofar as they can be reproduced in a tangible form.

表1 “独创性”概念本质特征

法律概念呈现出的这种应然与实然的二元差异，客观上反映了我国的著作权法律制度尚不完善，公民著作权保护的法律意识不高的现状。与之形成对比的是，英美等西方国家，经过三百多年的知识产权制度的建设，已经拥有了发达且完善的著作权保护制度，人们对于包括“独创性”在内的法律术语的概念内涵的认知也日趋一致，该术语的概念特征在应然与实然层面的解读也是吻合的。例如，周雅荣编著的《美国法律辞典》将“originality”解释为：the quality of being creative and unique, 突出了概念中须具有“创造性且与众不同”的特征。《韦氏法律词典》在解释“originality”时，虽然排除了“新颖性”，但依然强调“创造性”，其英文解释如下：

Originality: the quality or fact of being the product of individual creation that warrants copyright protection for a particular work regardless of novelty.

上述两种英文法律辞典有关“originality”的释义，一方面分别用“unique”和“individual”等词语涵盖了汉语法律术语“独创性”概念中的“独立完成、非抄袭的”语义；另一方面，强调了“originality”应该是“具有创造性的”，换言之，并非所有“独立完成、非抄袭的”的作品都可以受到著作权法的保护。

因此，如果我们将“独创性”译为“originality”，那么在法律实践中，也可以说在法律的实然的层面，会产生汉语法律术语“独创性”与英语法律术语“originality”的概念特征的不匹配，进而导致误解，影响到中外法律的交流。

有人可能认为这并不是问题，因为很多发达国家(包括非英语国家)的著作权法的英译本，在表达“独创性”时，用的都是“originality”，因此可以把它视为一个约定俗成的通用法律术语。

然而，这恰恰也是问题的症结所在。如前文所述，我国的知识产权制度起步较晚，无论是司法工作人员还是普通人，对于包括“独创性”在内的知识产权术语的概念内涵必须要经历一个由浅到深的认识过程。与历经三百多年知识产权制度建设的西方国家相比，我们无论是在知识产权的制度建设层面还是在人们对于知识产权保护的法律意识层面均处于初级阶段，这显然是一个不争的事实。当然，我们不能否认国内有些法学界人士对这个术语内涵的理解与西方法学界人士的理解是一致的，但就司法实践而言，人们将“独创性”解释为“独立创作的、非抄袭的”而排除了“创造性”的内涵，正是反映了对于这个术语概念的认知其实是存在着差异的。概念认知的差异继而又会导致术语翻译的差异。

另外，我们将中国的法律条文译为英语，目标读者显然不是中国人，而是所有希望通过英语语言来了解中国法律的外国人。这些人通常都具有相当的法律教育背景，换言之，他们的头脑中对于诸如“独创性”之类的术语概念并非是空白。如果我们直接使用“originality”来翻译“独创性”，外国法律界人士通常会将“创造性”等元素纳入其中，这无异于凭空增添了法条适用的条件，因为目前在我国，作品只需符合“独立完成，非抄袭的”即可获得著作权法的保护。

四 术语研究的共时性特点对

术语翻译的启示

如何来解决这个问题呢？术语研究中的共时性特点可以给我们一些启示。现代术语学创立人欧根·维斯特曾指出：术语学要进行共时的语言研究[9]。术语研究的共时性特点是与术语学自身的特点密不可分的。术语不是孤立地研究某个概念，而是将这个概念放在特定学科的概念系统中进行研究。共时语言学恰恰就是把语言当作一个系统来研究，正如现代语言学创立人索绪尔指出的：“共时语言学研究同一个集体意识感觉到的各项存在并构成系统的要素间的逻辑关系和心理关系。历时语言学相反地研究各项不是同一个集体意识所感到的相连续要素间的关系，这些要素一个代替一个，彼此间不构成系统。”[11]术语工作者创造术语正是为了满足某个领域内的专业群体进行专业交流的需要。因此，在某个阶段，专业人士对于某个术语的概念内涵的认识接近一致，那么这个术语就应该确立。

术语翻译从某种意义上讲，也是在创造术语，因此，遵循术语研究的共时性特点同样是必要的。对于《著作权法》术语“独创性”而言，现阶段在司法实践中，人们对于这个术语的概念内涵的认识是较为一致的，那就是：“独立完成，非抄袭的”，大量涉及著作权独创性认定的案件就是依据这个标准来裁判的，因而我们可以认为这已经成为法律界的某种共识。换言之，在现阶段的中国司法实践中，人们对术语“独创性”的概念本质特征的认识是相对稳定的。基于此原因，我们可以大胆地将条文中的“独创性”英译由“with originality”改译为“in non-copied fashion”或者“in non-imitated manner”。这种译法可以让英语文本的读者十分准确地把握住我国《著作权法》中“独创性”概念的本质特征，减少误解，以便于在法律实践中适用这个法条。虽然从法的应然的角度看，这种译法有所欠缺，但它反映的却是这个术语被人们认知的现实状态。法律术语的精确性要求非常高，因此，如果我们将“独创性”译为“originality”，术语概念中增加了“创造性”这个与现状并不相符的特征，事实上等于凭空增加了适用这个法条的条件，显然是有违法律术语翻译的精确性要求的。

法律术语的译者在术语翻译的过程中，应当基于法的实然而非应然的立场，对法律概念的本质特征进行描述。只有这样，法律术语才能更好地服务于法律实践活动，实现其专业的交际功能。事实上，术语的产生完全是出于实践的需要。当然，术语概念并非一经形成就永恒不变。随着我国法制建设的不断进步，知识产权保护意识也会随之提高，人们对于“独创性”的概念内涵将会予以拓展，纳入诸如“创造性”“新颖性”等成分，届时“独创性”再改译为“originality”显然是顺理成章的事，因为概念机制的发展和认识过程的不间断性使学科术语处于永恒的量变与质变的过程中。由于意义的重新分配，旧有术语的语义内涵会不断发生变化[12]。