论人工智能生成内容著作权法保护*

易 玲，王 静

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

人工智能(Artificial Intelligence, AI)是以数据和算法驱动，使系统模拟和延伸人类智能的一门技术科学。世界各国均将人工智能列为本国高科技发展战略的一部分。然而值得深思的是，人工智能带来技术变革的同时，对传统社会制度形成巨大的冲击，其引发的新型法律、伦理等问题成为近来学界热议的话题。人工智能生成内容如何加以保护？各国采取了不同的做法。美国拒绝登记由机器自动生成且无人类任何创造性参与的作品，(1)U.S. Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices (Third) § 313.2 (3d ed. 2014).并且法院否认动物等非自然人成为著作权主体的可能性；(2)Naruto v. Slater, 2016 U.S. Dist. LEXIS 11041.而英国《版权法》则明确对计算机生成作品的保护。(3)Copyright, Designs and Patent Act 1988, Section 9 (3).人工智能在由“弱人工智能”向“强人工智能”发展过程中，其生成内容可划分为三种类型。“弱人工智能”阶段主要表现为计算机辅助生成内容及人机互动生成内容，“强人工智能”阶段主要表现为计算机自动生成内容。在第一类计算机辅助生成内容的产生过程中，计算机仅仅发挥辅助工具的作用，并且在人类直接命令或者控制状态下运转，机器生成的内容与人类创造无异，其独创性判断及著作权权属争议较小。第二类人机互动生成内容和第三类计算机自动生成内容是在计算机半自动或自动状态下生成，其独创性判断及作品权属问题较为复杂。本文围绕“弱人工智能”阶段的人机互动生成内容加以探讨，并且认为人机互动生成内容构成著作权法下的作品，应当受到著作权法保护。

一、人工智能生成内容构成著作权法下的作品

人工智能应用领域纷繁复杂，其生成内容形式多样化，并且已达到与人类创作成果媲美的程度。比如，Raymond Kurzweil发明了自动生成诗歌的系统Cybernetic Poet,经过图灵测试(Turing Test),测试者已难以区分诗歌是程序或是人类所写。熊琦教授就认为“当我们已无法区分所欣赏的作品为人类创作还是机器生成时，就意味着该内容应被认定为作品。”[1]7也有部分学者从解释论的角度出发，基于《著作权法实施条例》第二条，认为作品本质是人类智力劳动的成果。由于人工智能生成内容由机器自动生成，不同于人类的智力创作，因而不能认定为作品。[2]14我们认为判断人工智能生成内容是否符合“作品”的构成要件，应当考量“独创性”因素。

第一，独创性标准。根据是否必需作者思想、情感的投入，区分出主观与客观两种独创性标准。前者要求只有人类的创作行为与思想、情感的投入方可满足独创性要求，后者则要求生成内容的外在表现体现出一定创造性即可，并不限定创作主体。“独创性的判断首先是从‘表达’入手的”，[3]88若对独创性加之以“思想、情感”投入的要求，将主观要素作为客观要素判断的标准，实际上容易造成思想与表达的混同，因而对独创性的判断应限定在客观的“表达”范畴内，不要求作者“思想、情感”的投入。著作权的目的是明确保护创造力本身，而不仅仅只是保护由人类产生的创造力，[4]18故如果创造性来源于人工智能而非人类，也不影响其获得著作权法的保护。也就是说，判断人工智能生成内容是否具有独创性，应从作者权体系的主观判断标准向版权体系的客观标准转移。

第二，独创性的高度要求。世界各国关于独创性高度要求存在明显差别。以法、德为代表的大陆法系国家坚持保护作者的个性与精神，对独创性要求较高；英美普通法系国家侧重保护劳动与技巧，坚持以激励为目的，而将回报作者放在第二位，因此对独创性要求较低。如美国联邦第二巡回法院在Alfred案(4)Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc., 191 F.2d 99.中指出，“独创性”不同于专利法严格的创造性标准，与新颖性存在本质区别。Feist案中，法院进一步明确创造性只需达到最低限度即可。我国著作权法为作者权体系与版权体系杂糅的产物，但在《著作权法》第三次修改过程中，修订草案送审稿将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，同时在相关权中删除“录像制品”的规定，这意味着我国著作权法对独创性要求有所降低。现阶段我国暂不宜完全接纳美国“最低限度”的独创性要求，可适当降低现行标准，如此一来便可减少人工智能生成内容纳入著作权法保护的障碍。因为现今信息技术的发展促使作品的数量呈现爆炸性增长趋势，若采用高要求的独创性标准，则很有可能将大量可版权的内容排除在著作权法保护之外，对产业投资者、研发者产生消极效应。因此，出于对人工智能创制者的私权保护和利益回馈，高要求的独创性标准显然已经不再适用。

二、人工智能生成作品的“作者”确定模式

在人工智能生成内容构成著作权法意义上的作品的前提下，关键问题还在于如何确定该作品的“作者”并且分配作品附带的财产权利。国内外学者提出相应的规制措施和建议。路径一较为激进，改造当前的版权法和专利法，以包容非人类作者或者发明人，如Ryan Abbott。路径二相对温和，利用现行理论解释，将人工智能尽量纳入现行著作权法范畴。其一，职务(雇佣)作品或者法人作品模式。吴汉东教授认为“可参照著作权法关于职务作品或雇佣作品的规定，由创制机器的‘人’而不是机器人去享有和行使权利。”[5]132其二，“虚拟人类作者”模式。美国学者Timothy L. Butler提出“虚拟人类作者”理论，法院可按照合适的方式将著作权的具体权能分配给软件开发者、问题解决者或计算机所有者。[6]707-747其三，以陶乾教授为代表主张的邻接权客体模式。陶乾教授主张设立一项由产生数据的程序或设备的使用权人享有的对数据成果的“数据处理者权”。[7]3-15

(一)改造“作者”范围模式

作者范围局限于自然人可能会限制“著作权保护创作成果”这一目标的实现，尤其是对持财产价值观的普通法系国家而言。部分学者出于这一考虑，提出改造“作者”范围，这一路径虽然顺利解决了人工智能的主体资格问题，但也将大量其他非人类主体囊括在内，使得著作权法中“作者”的范围和界限趋于模糊。科斯指出：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”[8]71在著作权主体不明确的状态下，个体之间的市场交易不稳定，也无法实现“产值最大化”。退一步而言，赋予人工智能“作者”的资格意味着人工智能可获得著作权法赋予的其他权利，例如著作权许可或者提起著作权侵权诉讼，这完全超出人工智能当前的认知水平或者有可能永远无法实现。[9]1686

(二)职务(雇佣)作品及法人作品模式

学界主流坚持法律作者与事实作者相分离的模式，相较上述改造“作者”范围的路径更具有可操作性。将人工智能生成内容所附权利归属于人工智能的创制者，可鼓励投资者增加人工智能产业的经济投入，刺激研发者创新研究的热情，从而推动技术进一步发展，最终实现以法律“分配和效率”的功能换取更高的商业价值。这一观点似乎解释了以职务(雇佣)作品模式解决人工智能生成内容归属的合理性。然而，我国著作权法并未为此提供充分依据，因为人工智能及其创制者不能形成真正意义上的“代理关系”。代理关系的形成需要双方主体间达成合意，以表示一方代替另一方或者在另一方的控制下做出行为，然而现阶段的人工智能并不能做出独立的意思表示，人工智能与其创制者间具有明显的权力不对称性，无法实现“雇员”与“雇主”之间的谈判，也就不存在职务(雇佣)作品中主体间的合意，形式上无法满足“职务(雇佣)作品”的要件，同样对于法人作品而言，无法解释人工智能是否“代表法人意志创作”，因而职务(雇佣)作品及法人作品模式在理论上也就无法自圆其说。

(三)邻接权客体模式

以邻接权制度涵盖人工智能生成内容可有效鼓励投资，但却过于注重其经济利益，而忽略人工智能生成内容的独创性。首先，按照独创性的客观标准，现阶段部分人工智能生成内容完全可认定为作品，不必舍近求远，转而求之以邻接权制度进行规制。其次，邻接权制度的设立是为保护作品传播者在作品传播过程中产生的劳动成果依法享有的专有权利。学者提出设立“数据处理者权”尚不具备充分依据。“数据处理者”的概念含混不清，何谓“数据处理者”？是程序投资者、开发者或是所有者？陶乾教授指出“对特定人工智能程序或设备享有使用权者是其所生成数据成果的邻接权人”[7]12，但实际上，程序或设备使用者可能仅仅发挥了操作的作用，并不具备“创造劳动成果”的意图，“数据处理者权”一说应当重新审视与考量。

三、“视为作者”模式于我国的扩张适用

英国《版权法》关于计算机生成作品作者的规定体现了浓重的实用主义色彩。《版权法》第九条第三款规定：“在文学、戏剧、音乐或艺术作品产生自电脑的情况下，作者应当是对作品创作之必要安排承担责任的人。”这一规定典型地采用了“视为作者”模式进行制度安排。在机器创作情形下，将“作者”的范围限定为自然人，避免了盲目扩张继而涵盖非人类作者的尴尬境地。由于“视为作者”的灵活性，普通法系国家通常采用这一模式激励投资和创作。

实际上，“作者”一语在传统观念上意味着对作品进行直接创作的人。美国法院曾将作者解释为“尽可能是使作品产生的人，也就是监管安排、实际形成图片的人”。(5)Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53.这一观点涵盖了不可或缺的因素：即作者的直接创作行为是作者权的来源和依据。但英美等普通法国家早已在雇佣作品中打破“个性因素”与“直接创作”是权利来源的僵局。虽然有法官认为将“雇主”认定为作者“似乎更像是所有权的转变，而非作者权的承认”，(6)Childress v. Taylor, 945 F.2d 500.甚至有观点认为“承认有一类被视为作者的人，只能产生削减一般作者地位的效果，它将使作者权利变成一种保护工商业投资的形式，而不是被确认为对保护文学和艺术创作力的主张”[10]319。但伯尔尼公约并不阻止“视为作者”现象的发展。1990年在日内瓦召开的关于版权领域立法示范条款的专家委员会第三次会议中曾尝试增加“作者”的定义：“‘作者’是创作出作品的自然人。‘作者’一词也指作者的权利继受人，以及在适当的情况下，也指并非作者本人的原始权利所有人。”[10]310-312尽管这一定义引起众多批驳，但同时也反映普通法国家的版权实践逐步为国际社会所认可。

我国早期在立法时移植“视为作者”原则以适应时代的变化。著作权法中法人作品“视为作者”的规定借鉴了普通法国家的做法，但是否可直接将其适用于人工智能生成作品作者的确定？回归著作权法的立法初衷，是为了激励创作并繁荣人类文化。法人作品的法律作者为“法人或其他组织”，事实作者为自然人，其本质上保护的是人类创作。而人工智能生成作品的事实作者是机器，其法律作者为背后的创制主体，即自然人。法人作品模式无法适用于人工智能生成作品作者的确定，因为两类作品存在“人类创作”与“机器创作”的根本区别。那么我国著作权法是否保护机器创作？我们认为，机器创作促使作品数量增加，有利于社会文化的繁荣，同时有利于增加人工智能产业投资者、创制者的积极性，将机器创作的成果纳入著作权法保护范畴是顺应技术变革的需要。虽然我国现行法人作品模式无法适用于人工智能生成作品作者的确定，但当前可扩张“视为作者”模式以将人工智能背后的创制主体认定为法律作者。这一做法具有理论和现实的合理性。

首先，就普通法系国家的版权实践而言，“视为作者”模式被普遍适用。财产工具论者认为“法律是一种工具”，“并不鼓励探究财产的深层结构或其基本性质”。[11]221-222计算机非人，不存在现实意义中的劳动，也无法依据人所特有的精神对其产生的作品进行保护。在自然权利理论下，计算机生成内容自然进入公共领域，供公众享有和使用。利益较量之下，投资者对于知识财产创作的积极性自然削弱。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[12]38版权体系下英国坚持工具主义与财产价值观，也就不难理解英国《版权法》第九条第三款的规定，将权利归属于“对作品创作之必要安排承担责任的人”，可实现社会福利的增加。

其次，从人工智能产业链看，“视为作者”模式有利于刺激投资、激励创作。人工智能前期的研发设计、中期生产运营、后期投入使用，均为个体或者多方主体的劳动累积的成果，虽然人工智能系统自主运行的结果不可预测，但脱离了人工智能背后各主体的间接劳动也是天方夜谭。英国《版权法》第九条第三款规定，在计算机生成作品情形下，“作者应当是对作品创作之必要安排承担责任的人”。这一规定并非是立法者臆想的结果，将“创作”行为分为“直接创作”与“间接创作”，将无直接创作行为的情形下“对作品创作进行必要安排”的行为理解为间接创作，实质是对同样付出劳动的人工智能创制者的回馈。信息网络时代作品的产生形式日益多样化，如果固守以直接创作行为作为权利获取来源，必然导致一部分人工智能生成内容缺乏明确的著作权主体，成为孤儿作品，反而制约社会经济的发展。因此，我国有必要在著作权法中扩张适用“视为作者”，将“对作品创作之必要安排承担责任的人”认定为法律作者，并在此基础上分配作品附带的财产权利。

四、人工智能生成作品的权利分配

针对计算机生成作品，英国《版权法》将作者认定为“对作品创作之必要安排承担责任的人”。“必要安排”这一概念过于抽象。为公平分配人工智能生成作品附带的财产权利，必须明确使用者、投资者、程序员等各主体何者为“对作品创作之必要安排承担责任的人”或者成为“必要安排”之人所考量的因素有哪些。

第一，“是否有独创意识”应作为考量因素。有观点认为，应当“以使用者为中心”分配财产权利，理由在于没有使用者操作人工智能系统，也就无法实现作品的最终创作，可以说使用者的操作是导致作品生成的直接行为。然而，现实中人工智能系统的使用者大致可分为三种类型：第一类是具有独立创作意识的使用者，即对作品的最终生成有明确的目标；第二类是接受其他主体命令、安排的使用者，也就是其他主体的“代理人”；第三类是无意实施操作行为导致作品生成的使用者。显然，第一类使用者具有的独立创作意识，对作品的生成发挥着不可替代的作用，直接将人工智能生成作品的权利归属于此类使用者无可非议。第二类使用者执行的是其他主体的意志，代理人实施行为的后果应当由“被代理人”承担，可将生成作品的权利归属于被代理的其他主体。第三类使用者没有独立创作意识，必定排除其获取权利的可能性。英国法院曾在Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd案(7)Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd, [2006] EWHC 24 (Ch).中对计算机生成作品的作者加以讨论。法院考虑了在游戏过程中玩家的作用，“任何特定屏幕的外观在某种程度上取决于玩游戏的方式……然而玩家不是连续帧画面中任何艺术作品的作者，他的输入本质上不是艺术性的，他没有贡献任何艺术技巧或劳动，他也没有采取任何必要安排来创建帧画面，他做的仅仅是玩游戏”。正如法院所论证的，玩家“所做的仅仅是玩游戏”，而“没有贡献任何艺术技巧或劳动”，此时的玩家并不具有创作作品的意识，也就不能将其认定为计算机生成作品的作者。同理类推，程序员仅为人工智能程序的设计者，并非最终作品的创造者。程序员在设计程序时是否对最终作品的生成具有独立的意志，可成为司法实践中考量的重要因素。

第二，“对作品的控制力”纳入考量范畴。有观点坚持“以投资者为中心”分配财产权利，理由在于投资者是人工智能产业的经济支柱，将人工智能生成作品的财产权利归属于投资者，可实现著作权法刺激产业发展的目的。但是，当人工智能进入研发、生产环节，直到终端使用者操作人工智能系统生成作品，需经过多次流转，甚至包括所有权转让，此时投资者对最终生成作品的控制力微乎其微，将其认定为“对作品创作之必要安排承担责任”的人反而显得过于牵强，同时由于中间主体过于复杂，投资者不便直接控制作品或利用作品所附财产权利获取经济利益，因此法院在决定权利归属时应将“对作品的控制力”纳入考量范畴。除却权利人外的多方主体在人工智能的生产过程中同样做出无可替代的贡献，其他主体可与权利人进行合同约定，适当划分人工智能生成作品带来的收益，如此一来可提升各方主体开发人工智能技术的积极性，有利于社会的长足发展和进步。

在人工智能创制主体过于复杂的情况下，自定规则、直接明确人工智能生成作品的权利人的做法显得过于武断。本文只是提供法院在司法实践中可以考虑的部分因素，并不是一刀切，个案仍需法官进行综合评价，充分发挥自由裁量权。

结论

人机互动生成内容作为“弱人工智能”阶段的一种重要表现形式，符合客观的独创性标准，具有可版权性。但在现行著作权法律规定下，暂不宜将人工智能等非自然人认定为作者，可扩张适用“视为作者”模式对人机互动生成内容加以保护。法院应当合理评价“必要安排”的行为，综合考量行为主体是否具有独立的创作意志以及对作品的控制力，以此确定人机互动生成内容的权利人。至于未来发展到“强人工智能”时代，当人工智能具有独立意志，可以像人类一样思考和学习时，赋予其民事主体资格以及扩张著作权法上作者的范围才是应当进一步探讨的问题。