诈骗罪中被害人认识错误的认定

段莉军

（中央财经大学 法学院,北京 100080）

一、问题的提出

诈骗罪是当今社会常见的犯罪之一，随着科学技术的发展，诈骗罪的形式呈现出多样化的特点。自二十一世纪以来，我国电信诈骗数量迅速攀升，不仅对公民的财产安全造成威胁，甚至导致被害人自杀的不良后果。由此可见，准确认定诈骗罪并对其施以相应的刑罚，对于预防诈骗罪的发生以及构建和谐稳定的社会秩序具有重要作用。

《刑法》第266 条对诈骗罪进行了规定，但表述较为简短。理论上认为，构成诈骗罪既遂的基本环节为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识完成财产处分行为——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失[1]。从诈骗罪既遂构成来看，被害人陷入认识错误是其客观行为中重要的一环，将行为人欺骗行为与被害人处分行为连接起来，是判断诈骗罪成立与否的关键要素。当被害人基于认识错误而完成财产处分，行为人构成诈骗罪，但被害人在没有产生认识错误的情况下仍然处分财产或者即使发生认识错误但财产处分并不是由于该认识错误引起的，那么，行为人是否应该被认定为构成诈骗罪？同时，由于在具体个案中，被害人并非对行为人所称事实坚信不疑，而是存在怀疑，此时，被害人是否属于诈骗罪中的错误认识？对行为人虚构事实是否发生错误认识应该以个案中的被害人还是以社会一般人为判断标准？

显而易见，对上述问题的回答，理论上和实践中都存在争议。而且，该回答对于准确判断被害人是否产生认识错误以及行为人是否构成诈骗罪既遂具有重要作用。基于此，本文尝试从理论上对诈骗罪中被害人认识错误展开分析，以期能够合理认定被害人的认识错误，从而准确判断行为人的诈骗行为，有效打击诈骗罪，保障国家、集体以及个人的财产安全。

二、认识错误的内容

（一）认识错误的范围

1.对事实的认识错误

事实，是指存在于客观世界中的具体事件或者状态[2]。以时间为标准，可以分为过去、现在和将来的事实。因为过去和现在的事实客观存在，其存在真假之分。不言而喻，由于行为人的欺骗，对过去以及现在的事实产生认识错误，属于诈骗罪中的被害人认识错误。存在争议的是，就未来尚未发生事实陷入认识错误，行为人是否构成诈骗罪，理论上观点不一。否定者认为，事实有真假之分，对于未来的事实，因现在无法鉴别其真伪，所以，行为人无法就将来的事传达虚假消息[3]。但也有部分学者持肯定的观点，张明楷教授认为欺骗行为应当包含就将来之事所做的欺骗，行为人虚构将来事实能够使被害人发生认识错误并完成财产处分，例如合同诈骗罪中，行为人宣称自己将来会履行合同，如行为人承诺预交装修定金可以享受七折优惠，结果在收到多人的装修定金后逃走，事后携款潜逃的行为表明行为人在当时对未来之事做出不实陈述[4]63-64。

笔者认为，诈骗罪中被害人认识错误的内容应当包括将来的事实。诈骗罪的本质是行为人通过欺骗行为使被害人产生认识错误并处分财产，从而获取利益。因此，行为人如果虚构尚未发生之事，其程度足以使被害人陷入认识错误并自愿处分财产，该行为就可以被认定为诈骗罪。至于将来事实的真伪，被害人当时是否可以进行判断，不应该影响被害人认识错误的认定。

2.对价值判断的认识错误

价值判断是人对事物的一种主观评价，与判断主体直接发生关系，无法客观评价其真假。通说认为，价值判断不能包含于被害人认识错误的范围之内。价值判断与个人的价值观紧密联系，往往不同的人有不同的意见，因其不具有客观性，难以对其鉴别真伪，所以不属于欺骗内容。而且，随着现在经济贸易的发展，交易双方的买卖并不总是具备等价性的，刑法不能处罚所有的不诚实行为，因此，对处罚范围进行限缩是必要的[5]。但，也有学者对此持不同的意见，认为认识错误的内容应该涵盖价值判断，只要他人产生处分财产的认识错误是由于行为人的不实表述引发的，该行为就属于欺骗行为，价值判断虽因人而异，但一个社会却有大体公认的标准，行为人将驽马声称为骏马，高价出让，属于欺诈行为[6]5-6。

价值判断尽管与评价主体的个人价值观相关联，不易鉴别真假，但并不是所有包含有价值判断的陈述我们都应该否认其欺骗性。市场经济条件下，为了促进贸易的发展，允许一定范围内的夸大宣传，可是，并不鼓励任意的虚假陈述。如为了对产品进行宣传，可以进行适度夸大，此种情况一般不构成诈骗，但是，行为人若将原本没有任何功效的产品编造成通过科学实验证明具备良好功效的产品，超出了纯粹的价值判断，能够使被害人产生认识错误[7]34-35。例如，在“杨祖怀等合同诈骗一案”①中，一审法院认为被告人杨祖怀与多人夸大宣传美容仪器效果，声称可以祛斑、去皱纹等，大量招揽顾客，收取疗程费用，构成诈骗罪。二审法院虽然将诈骗罪改判为合同诈骗罪，依然将杨祖怀等人的行为认定为诈骗。所以，价值判断是否包含于被害人认识错误的范围内，不能一概加以评论。被害人在进行交易或者处分财产时，负有审慎判断的义务。商家为了产品宣传，可以进行适当夸大，或者对某些物品升值预测等，不能因事后证明其存在虚假成分，就认为其构成诈骗罪的欺骗行为。但欺骗内容是包含有一定事实的价值判断时，应该被划入被害人认识错误的范围内，确保诈骗罪合理的处罚范围。

（二）以处分财产为内容

被害人陷入认识错误并基于认识错误自愿地完成财产处分行为，这是诈骗罪区别于其它财产犯罪的主要特征，因此，被害人认识错误的内容须与法益有关，即以处分财产为内容[8]。如果被害人对自己的财产做出了处分，但不是由于认识错误而引发的，此时行为人的行为不构成诈骗罪或者不构成诈骗罪既遂。最为典型的表现就是攀比募捐，行为人利用被害人的攀比心理，通过虚构他人所捐赠的数额，致使被害人捐出了更多善款，这一行为并不构成诈骗罪。捐赠诈骗中被害人行为选择是基于自己的自由意志，是一种因为欺诈而导致的捐赠动机的错误[9]。在行为人处分财产之前，对财产损失是具有明确认识的，行为人的行为虽然使被害人产生了错误认识，但该认识并不是以处分财产为内容。诈骗罪是侵害公私财产的犯罪，如果仅仅从被害人知道了事实真相就不会处分财产这一个角度去判断诈骗罪中被害人陷入认识错误，诈骗罪就成为了一个针对交易真实与自由的犯罪[10]。因此，诈骗罪中被害人认识错误应以处分财产为内容，并不是只要认识错误的内容包含与案件有关的事实就构成诈骗罪。

三、认识错误的主体

（一）自然人

认识错误是指主体的主观认识与客观情况不一致，所以，认识错误的主体首先应当具备认识的能力，由此可见，认识错误的主体应该只限于自然人。只有自然人的主观认知会被欺骗行为所影响，而机器因为不具有认识能力，不能成为被骗对象[7]35。至于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条第2 款规定的“拾得他人信用卡并使用的”构成信用卡诈骗罪，该条解释并不意味着银行ATM 机可以成为诈骗罪中陷入认识错误的主体。ATM 机能够给行为人支付金钱，是因为行为人输入的指令是正确的，其欺骗的是银行的管理者，而不是银行的ATM 机产生了错误认识[11]。机器不能成为认识错误的主体，那么法人能否产生认识错误，成为被欺骗对象。笔者认为，法人可以成为诈骗罪的对象，可以成为被害人，但却不能成为认识错误的主体，因为法人通常表现为组织体，通过其内部有自然人组成的机构运行，法人本身不具有认识能力。欺骗行为只能施于自然人，即行为人只能通过欺骗法人中具有财产处分权限的自然人，才能获得法人的财产[4]89。因此，诈骗罪中陷入认识错误的主体仅限于自然人。

（二）具有认识能力

认识能力是指认识主体对自己行为的社会意义具有正确认识和判断的能力[12]。诈骗罪中认识错误的主体仅限于自然人是不够的，该自然人还必须具备认识能力，即对自己处分财产的行为效果具有正确认识。不具有正常判断能力的幼儿或者精神病患者，由于他们对自己的行为后果欠缺准确判断的能力，所以不能成为认识错误的主体。如行为人骗取五岁孩童的财产，不构成诈骗罪，往往会被认定为盗窃罪，因为五岁孩童即便是自愿交付自己的财产，但他对自己的行为缺乏意识能力，处分行为无效，而诈骗罪中被害人认识错误是以处分财产为内容的，且需要被害人具有处分行为，因此，此种情形下行为人不构成诈骗罪。除此之外，对于具有正常认识能力，但在某些特殊情况下，比如醉酒状态，被害人认识能力减弱甚至丧失，此时行为人骗取被害人财产的，也不构成诈骗罪[13]。诈骗罪中被害人陷入认识错误是对有关处分财产的事实产生了主观认识与客观情况不一致的现象，所以，认识错误的主体必须具备正常的认识以及判断能力，才可能因为行为人虚构的事实发生错误认识，进而处分自己的财产。

四、被害人怀疑对认识错误的影响

诈骗罪属于互动性犯罪，行为人犯罪结果的最终完成需要被害人配合。行为人虚构事实企图欺骗被害人之时，被害人是否相信对犯罪结果至关重要。当被害人完全相信行为人的虚假表示，被害人属于陷入认识错误；当被害人识破行为人的谎言，被害人不属于陷入认识错误，阻却诈骗罪结果的发生。但在具体个案中，被害人陷入认识错误，并非界限分明，完全信以为真或者识破骗局，被害人的心理状态可能处于两者之间，既非完全相信行为人所言，也不能绝对确定行为人所述为假，这就是被害人怀疑。是一种对于行为人所虚构事项真假不确定的主观心理状态[14]。

（一）司法现状

当被害人对行为人所称事项处于将信将疑之时，并基于这种心理处分了自己的财产，那么，此时被害人是否属于陷入认识错误，行为人是否构成诈骗罪，或者，被害人怀疑往往具有不同程度之分，被害人怀疑达到何种状态才会阻却认识错误的认定？在司法实务界，由于被害人怀疑是具有主观性，很难通过举证证明被害人的心理状态，所以，实践中，法院通常不考虑被害人对于行为人所虚构事实是否产生怀疑，而是直接认定被害人陷入错误认识。例如，在“伍某某犯诈骗罪一案”中，法院主张，我国刑法理论认为，即使受骗者怀疑行为人所诈称事项但依然将财产处分的，并不影响受骗者认识错误的认定和诈骗罪的成立②。或者，当被害人对行为人的欺骗行为产生怀疑时，其通常情况下会拒绝处分财产或对处分财产犹豫不决，此时，行为人也常常由于担心事情败露，就不会继续引诱被害人处分财产，行为人构成诈骗未遂。如，在“李长平、齐彩侠、张权诈骗案”中，被告人李长平、齐彩侠、张权以买烟送礼为由，骗取被害人信任之后，又将购买来的烟调换成劣质卷烟，再以送礼未成退烟。其中一起诈骗事实，因为被害人怀疑被告人的行为有诈，而未同意退烟，法院认为这一起诈骗属于犯罪未遂③。在“张珞、拓海军等犯诈骗罪”一案中，法院也认为被告人张某与拓某在一起虚增柴油重量上，因被害人怀疑未付款而认定为诈骗未遂④。

（二）理论分析

在传统理论中，被害人对行为人的欺骗存在怀疑时，并不能否定被害人认识错误，德国多数见解都认为，在犯罪构成要件层面上衡量被害人过错的问题是没有必要的[15]。然而传统观点实质上是否认了诈骗罪中认识错误的独立地位，越来越多的学者对其提出质疑，认为应对被害人怀疑作程度划分，不同程度怀疑会对被害人认识错误产生不同的影响。德国学者哈赛默将被害人的主观认知分为“主观确信”“模糊怀疑”“具体怀疑”，“主观确信”是指法益享有者完全相信他所获取之信息是真实的，毫无疑问，此时被害人属于产生认识错误；“模糊怀疑”是指法益享有者即使意识到不安全性，但是基于当时的环境，行为人所主张的事实是无法被检验的；“具体怀疑”是指法益享有者对行为人所称事实形成特定形式的怀疑，即意识到行为人主张事实不具有真实性或不完全真实，并且可以在当前通过某种方式进行检验[16]360。我国学者马卫军对此赞同，并作出类似划分，将其分为“被害人主观确信”“被害人抽象怀疑”“被害人具体怀疑”和“被害人没有错误认识”，“主观确信”是指被害人对行为人所称事项深信不疑，认为该事实符合客观情况，在此基础上，处分自己的财产，被害人属于发生认识错误；“抽象怀疑”是指被害人察觉到行为人所述事项不具有安全性，但无法进行鉴别，仍然完成了对财产的处分，此种情况下被害人无从验证，依然属于发生认识错误，行为人构成诈骗罪；“具体怀疑”是指被害人对行为人表述的事实产生怀疑，并且能够通过一定的方法进行具体查证，但是却没有采取措施，进而处分财产，在这种场合下，被害人有能力去验证自己的怀疑，却未进行调查，不应将其归属于认识错误，行为人不成立诈骗罪；“没有错误认识”指被害人确定行为人描述事实为假，此种情形下，即便被害人处分了自己的财产，行为人也不构成诈骗罪既遂[17]65-67。

被害人陷入认识错误是诈骗罪中一个独立的构成要素，不同程度的怀疑会对其认识错误产生影响，因此，应该肯定对被害人怀疑作出程度划分。在市场交易中，每一个人都应该保持相对谨慎的态度，当我们对对方行为产生怀疑时，如果可以采取积极的方法进行验证，就应该加以鉴别，以保护自己的合法利益。刑法具有谦抑性，并不能干涉生活中的方方面面，所以，人们在社会交往中应当谨慎行事。例如，《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17 条规定了应当知道是盗窃、抢劫的机动车的情形，其中包含了购买机动车价格明显低于市场价格的情况。由此可见，我们在交往中必须提高自己的风险防范能力，尤其是在市场经济不断发展的社会中，审慎交易。诈骗罪中，当被害人对行为人所述事实产生可验证之怀疑时，应当采取一定的措施进行检验，如果甘冒风险处分财产，那么，就应该否认被害人陷入认识错误，由被害人对损失负责。

五、被害人认识错误的判断标准

被害人对行为人所虚构事项发生认识错误，是一种主观心理状态，难以通过一定的证据加以证明，因此，这就需要对被害人陷入认识错误设置一个相对明确的判断标准，是应该以个案中的具体被害人还是以社会一般人为标准来认定，在理论上存在争议，主要形成了以下几种学说。

（一）主观说

主观说是以具体个案中的被害人为基础来确定其是否陷入认识错误。在社会生活中，每个人的智力与其判断事物的能力都不相同，通过一个统一的标准来判断欺骗达到何种程度才能使人发生认识错误是具有一定困难的，而应该通过被骗者的自身情况加以确定[18]。而且，诈骗罪中的认识错误，就是指被害人的主观认识与客观情况不一致的现象，因此，判断认识错误的立足点应该放到具体的被害人身上，从被害人的具体情况出发来认定其是否陷入了认识错误[17]68。

主观说认定被害人能否陷入认识错误立足于具体被害人，有利于充分保护诈骗罪中被害人的合法权益。在司法实践中，诈骗案件千差万别，每个被害人所面临的情况也不尽相同，以被害人为出发点来考虑能否陷入认识错误，能够保护每一个具体被害人，尤其是智力薄弱易于相信他人之人。但主观说因为根据个案中的被害人来判断是否陷入认识错误，难以形成一个统一的认识标准，法官自由裁量空间较大，容易导致因为欺骗对象不同而对行为人行为定性不同的现象。而且，并不是任何谎言都应当被禁止的，如果仅以具体被害人为标准判断能否陷入认识错误，可能会导致对任何谎言都将发生认识错误的局面，造成刑法过度干预社会生活的现象。

（二）客观说

客观说是从社会一般理性人的角度出发来判断被害人能否陷入认识错误之中。认定被害人是否因为欺骗行为而陷入认识错误，应该有一个客观的标准，即将一个假设的、理想的人放入具体的情况下，由此来确定被害人能否发觉其被骗，进而明确认识错误的判断标准[16]336。客观说以社会一般人为标准来认定诈骗罪中被害人认识错误，充分考虑到了我国当前的社会发展状况，在经济高速发展的社会中，应当允许一定程度的谎言，尤其是商业领域中广告宣传，往往具有夸大性，对于一般人即可识破的谎言，不宜将其纳入到刑法的规制中。

客观说立足于普通一般人，从而能够确定一个相对统一的标准。但其不合理之处是忽视了具体被害人的个体差异，对于一些智力薄弱、经验缺乏的人来说，即使是易于被一般人识破的谎言，他们也很有可能因此发生错误认识，并处分自己的财产。损害已经发生，若只是因为他们容易被骗而否认认识错误，进而否认诈骗罪，则不利于保护弱者，也不符合社会常理。例如，在实践中发生的让人匪夷所思的冒充孙中山诈骗案，行为人因外形较像孙中山，便以此为幌子，称自己并未真死，并成立了一家公司，欺骗多名老年人投资。在该案中，只要具有一定生活常识的人都会识破该骗局，但行为人的诈骗对象是老年人，他们由于年龄较大，思维反应迟钝，容易轻信他人，所以他们的权利需要得到更多的保护。因此，客观说在该案中的适用是不合理的。

（三）折衷说

对于被害人陷入认识错误的判断标准，以具体个案中的被害人为出发点难以形成一个相对统一的标准，而立足于社会一般理性人的客观说又不利于对弱者的保护，所以，基于主观说与客观说的弊端，张明楷教授提出了结合二者的折衷说。他认为，判断行为人的欺骗行为能否使人陷入认识错误，应以一般人为判断标准，而这里的一般人不是指普通的一般人，而是包含了具有一定处分意识和处分能力的知虑浅薄的未成年人和精神耗弱者，完全没有认识与处分能力的幼儿和精神病患者不包含在内，也可以说，这里的一般人并不是抽象的，而是如同受骗者那样的一类人[6]12。即判断被害人是否会因为行为人虚构事项产生认识错误，应该统一主客观标准，考虑与被害人处于统一年龄段、相类似智力水平的一类人在相同情境下是否会陷入错误认识。以此为标准，既可以对被害人予以最大限度的保护，也可以防止诈骗罪处罚范围的无限扩大，从而实现对诈骗罪的合理规制。

相对于主观说和客观说都具有一定的不合理之处，折衷说较为合理，在考虑社会一般人的同时，也注意到了个体性差异。即在个案中，认定被害人能否产生错误认识，既注意到一般人在同样的情况下是否会陷入认识错误，也考虑到在该案中被害人的个体情况，如被害人的智力水平、以往的经历、对风险的认知能力等，只有对两者进行综合研究，才能准确认定被害人是否因为欺骗行为陷入认识错误，也才能明确行为人是否构成诈骗罪。

结论

被害人陷入认识错误是诈骗罪客观行为中重要的一环，将行为人与被害人的行为连接起来，促成犯罪结果的实现。因此，准确判断被害人是否因为行为人虚构事项而产生认识错误对于认定诈骗罪具有重要作用。首先，认识错误应与法益有关，以处分财产为内容，如果认识错误的内容不是处分财产，则不构成诈骗罪。例如，行为人以试衣服为由将衣服穿走，店家认识错误的内容并不是处分衣服，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。对于未来的事实与价值判断能否产生认识错误，理论上观点不一，但能够进行真伪鉴别的通常认为可以对此内容陷入认识错误；其次，认识错误的主体须对行为人描述事项以及自己的处分行为具有正确的认识能力，所以，机器、法人和对自己的行为效果没有正常判断能力的幼儿以及精神病患者不能成为认识错误的主体，但具有处分法人财产权限和地位的自然人可以成为认识错误的主体，法人能够成为诈骗罪中的被害人。而行为人通过幼儿以及精神病患者骗取财产的，往往不构成诈骗罪，通常认定为盗窃罪的间接正犯，幼儿及精神病患者只是其获取财产的工具；然后，被害人认识错误是一种主观心理状态，其对行为人所称事项并非完全相信或识破骗局，而是处于半信半疑的状态。对于被害人怀疑，传统理论认为其并不影响被害人认识错误的认定，但在今天的学说理论上，学者们对被害人怀疑程度作出不同的划分，不同程度的怀疑对认识错误具有不同的影响。当被害人产生怀疑，但该怀疑并不能通过一定的方法进行验证，不影响被害人认识错误的认定，但如果该怀疑能够通过一定的手段加以调查，被害人却不采取措施，此种情况往往会否定被害人的认识错误；最后，对行为人所编造事实被害人能否发生认识错误的判断，既要考虑社会一般理性人在此种情况下能否发生认识错误，同时要注意到被害人的智力水平等个体因素，综合判断被害人能否陷入认识错误，进而更加准确认定行为人是否构成诈骗罪。

注释：

①重庆市第二中级人民法院:(2016)渝02 刑终58 号。

②湖南省韶山市人民法院:(2015)韶刑初字第45 号刑事判决书。

③陕西省紫阳县人民法院:(2010)紫刑初字第4 号刑事判决书。该案后经被告人李长平上诉，安康市人民法院驳回上诉，维持原判。

④湖北省十堰市茅箭区人民法院:(2015)鄂茅箭刑初字笫00123 号刑事判决书。