生态保护补偿的性质澄清与规范重构*

刘 健，尤 婷

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081)

2008年修订《水污染防治法》和2014年修订《环境保护法》，将生态补偿明确表述为“生态保护补偿”，但在系列政策法律文件中，“资源利用补偿费”(1)1992年国务院批转了外交部、国家环保局在《关于出席联合国环境与发展大会的情况及有关对策》中提出“按照资源有偿使用的原则，要逐步开征资源利用补偿费，并开展对环境税的研究”。“生态效益补偿制度”(2)1992年，国务院批转国家体改委《关于1992 年经济体制改革要点的通知》(国发〔1992〕12 号)指出：“要建立林价制度和森林生态效益补偿制度，实行森林资源有偿使用。”“生态效益补偿费制度”(3)1994年，国务院第16次常务会议通过的《中国21世纪人口、环境与发展白皮书》中，要求“建立森林生态效益补偿费使用制度，实行森林资源开发补偿收费。”“生态环境补偿费”(4)1994年，国家环保局下发《关于确定国家环保局生态环境补偿费试点的通知》(环发132号文件)。“生态效益补助金”(5)2001年，国家财政部和林业局下发《关于森林生态效益补助资金试点工作的意见》。“资源开发补偿收费”(6)1994年，国务院第16次常务会议通过的《中国21世纪人口、环境与发展白皮书》中，要求“建立森林生态效益补偿费使用制度，实行森林资源开发补偿收费。”等概念还是被大量使用，从而引发诸多误解进而影响生态补偿机制的完善与实践运行效果。生态保护补偿其法律属性究竟是“补偿”还是“赔偿”，是对自然资源的有偿使用还是对生态环境保护行为的补偿，这些都需要进一步的理论阐释予以澄清，并在性质辨析基础上提出制度重构的基本思路。

一、生态保护补偿法律属性文本表述之解读

生态保护补偿的界定是相关立法的前提，随着生态保护补偿制度的确立，无论中央还是地方都出台了大量有关生态保护补偿的规范性文件。这些政策法规文本对于“生态保护补偿”的界定是理解生态保护补偿法律属性的规范基础。归纳起来，现有政策法规文件对“生态保护补偿”的界定主要有以下几种观点：

(一)利用者补偿说

在现有政策法规文件中，生态补偿常常被解读为“利用者补偿”或者“开发补偿”。1990年，国务院《关于进一步加强环境保护工作的决定》确立了“利用者补偿”的基本原则。循着“利用者补偿”这一思路，1994年国务院《中国21世纪人口、环境与发展白皮书》和1995年林业部《中国21世纪议程——林业行动计划》都要求“本着使用者付费的经济原则”，建立森林资源补偿机制。2002年，《全国生态环境保护“十五”计划》和《第十届全国人民代表大会第四次会议关于2005年中央和地方预算执行情况与2006年中央和地方预算的决议》则要求按照“谁开发谁保护、谁利用谁补偿”的原则，逐步建立我国生态保护补偿机制。2014年修订《环境保护法》以后，资源开发补偿的提法仍然出现在一些文件中。2018年，国家发展改革委等部门印发的《建立市场化、多元化生态保护补偿机制行动计划》要求建立市场化、多元化生态保护补偿机制。其中，健全资源开发补偿制度是重要任务之一，文件强调为了保障生态系统功能的完整性，开发者应当对资源开发的不利影响进行补偿。从上述文件可以看出，随着“利用者补偿”原则的确立，政策话语体系中“补偿”与“利用”的联系越来越多，生态保护补偿与自然资源开发利用、有偿使用等范畴紧密联系在一起。

(二)生态损害赔偿说

在一些政策法规文件中，生态保护补偿也常常被视为对生态环境损害的一种“赔偿”。2007年，原国家环境保护总局《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》指出，“环境和自然资源开发利用者要承担环境外部成本，履行生态环境恢复责任，赔偿相关损失，支付环境容量费用”，“联合有关部门推动建立矿山生态补偿基金，解决矿产资源开发造成的历史遗留和区域性环境污染、生态破坏的补偿以及环境健康损害赔偿等问题”。在地方政策法规文件中，2004年修正的《云南省环境保护条例》第25条、2016修正的《河北省环境保护条例》 第19条等法条规定，生态补偿费的征收对象也主要是针对生态环境破坏者。

(三)奖惩双向补偿说

在生态补偿实践的重点领域，如流域、空气质量生态补偿方面，还存在奖惩双向补偿的提法。从中央层面看，2007年原国家环境保护总局《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》和2016年财政部等四部委《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》要求建立流域上下游横向生态保护补偿机制，在上游地区和下游地区之间依据水质水量考核情况进行补偿和受偿。在地方政策法规文件中，2014年《贵州省赤水河流域水污染防治生态补偿暂行办法》、2016年《黑龙江省穆棱河和呼兰河流域跨行政区界水环境生态补偿办法》、2014年《湖南省湘江流域生态补偿(水质水量奖罚)暂行办法》和2017年《山东省环境空气质量生态补偿暂行办法》、2018年《湖北省环境空气质量生态补偿暂行办法》等生态补偿政策大都基于奖惩机制展开设计。

综上所述，生态保护补偿的法律性质存在“利益补偿”、“生态损害赔偿”、“奖惩双向补偿”多种理解，其性质究竟是资源有偿使用、环境保护税费、生态损害赔偿或者其它？是否包含负外部性补偿？这些问题都亟待理论阐释予以澄清。

二、生态保护补偿法律性质理论之澄清

(一)生态保护补偿与资源有偿使用两者既有联系又有区别

从利用者补偿角度看，生态保护补偿被理解为因开发利用自然资源而支付的税费。有学者也支持这种观点，认为生态补偿理应包括“在环境利用和自然资源开发过程中，国家通过对开发利用环境资源的行为进行收费以实现所有者的权益，或对保护环境资源的主体进行经济补偿，以达到促进保护环境和资源的目的”。[1]135这种观点的错误在于混淆了两类行为的性质。首先，两者是不同原由导致的。自然资源有偿使用征收的税费是国家以自然资源所有者和管理者的双重身份，为实现所有者权益，保障自然资源的可持续利用，向使用自然资源的单位和个人收取的自然资源使用税费[2]126。而生态保护补偿是国家、各级人民政府以及其他生态受益者给予环境保护建设者因其生态保护投入、生产经营活动受限等获得的补偿。一个因开发利用自然资源引发，一个因生态环境保护活动产生。其次，两者功能价值不同。自然资源有偿使用的实质是自然资源使用对价，而生态保护补偿的实质是对生态环境建设和保护行为给予的一种补偿。一个重在实现自然资源价值，一个重在实现对保护行为的激励。再者，两者适用主体范围也不同。自然资源有偿使用的适用范围是“使用自然资源的单位和个人”，即开发利用自然资源者，而生态保护补偿的适用主体是“保护者”与“受益者”。“受益者”当中可以包括开发利用自然资源者，但不限于开发利用自然资源者。当然，两者也有一定联系。因为自然资源不仅具备经济价值，也具备生态价值，在征收资源税费时应当考虑生态环境治理成本，通过规范资源有偿使用，筹集部分生态补偿资金。不过，这些联系并不能改变两者本质属性上的差异。

(二)生态保护补偿与生态损害赔偿法律属性不同

从词典释义看，《新华词典》将“赔偿”解释为“因给别人造成损失而给予的补偿”。[3]78“补偿”解释为“补上(损失、消耗)；补足(缺失)”。[3]741从法律意义上理解，私法和公法都提出了“赔偿”与“补偿”概念。在私法范畴内，赔偿就是损害赔偿，以侵权损害赔偿最为典型，可以将其界定为无法律关系的当事人之间，因一方故意或过失，造成他人损害的行为，应担负损害赔偿责任。[4]10补偿则体现于平等主体的各项交易活动中，代表性的如买卖，一方支付对价，另一方给付货物，支付对价在本质上就是一种补充。在公法范畴内，一方面公务员在执法过程中违法行使公权力，导致人民权力受到损害，国家都要负赔偿责任；[5]560另一方面行政补偿则是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中，合法行使公权力，给相对人造成损失，国家给予的补偿制度，这与国家赔偿制度中针对公务员因违法行为而侵犯他人所产生的赔偿责任是有所不同的。[6]1550因此，补偿和赔偿的主要区别是两者之间发生的原因和行为不同：赔偿是违法行为所导致的，是一种负外部行为；补偿是合法行为引起的，是一种正外部行为。[7]111如2010年山东省发布《海洋生态损害赔偿费和损失补偿费管理暂行办法》中，明确区分了缴纳“海洋生态损害赔偿费”和“海洋生态损失补偿费”的情形。前者主要适用于海洋污染事故或违法行为所导致的生态损害，后者则适用于因合法行为致使海洋生态发生改变的情形。[8]6基于两者产生原因的不同，两者在法律性质、承担责任的方式、补偿或者赔偿标准上都存在明显差异。

(三)生态保护补偿应是单向的正外部性补偿

生态补偿实践中存在的双向补偿实际上涵盖了正外部性补偿(奖励)和负外部性补偿(惩罚)两个方面。有研究就指出，“生态补偿包括对保护生态系统和自然资源所获得的奖励或破坏生态系和自然资源所造成的损失的赔偿，也包括对造成环境污染者的收费”[9]8。上述观点存在的问题在于扩张性地解释了生态保护补偿概念。一方面，将正外部性补偿(奖励)和负外部性补偿(惩罚)并列，看似非常对称，但却混淆了两者的区别。在法律意义上，正外部性补偿(奖励)其实质是对保护行为的“补偿”，而负外部性行为常常引发的是生态环境损害“赔偿”。如前所述，两者在法律性质、承担责任的方式、补偿或者赔偿标准上都存在明显差异。另一方面，生态保护补偿制度设置就是为了使生态环境利益在客观上有所增益。换言之，“生态利益客观上的增加，是进行生态补偿的前提。”而损害生态环境的行为只会造成生态环境利益的减损，“对这种减损生态环境利益的行为应该实施惩罚机制，而非生态补偿这种激励机制。”[10]80也正是基于此，2008年《水污染防治法》、2014年《环境保护法》修订以及2016年国务院《关于健全生态保护补偿机制的意见》，才将生态补偿明确表述为“生态保护补偿”，使正外部性补偿成为生态补偿概念的核心内涵。

三、生态保护补偿制度之重构

基于上述生态保护补偿应当是单向的正外部性补偿的观点，生态保护补偿立法应当清晰界定生态保护补偿制度属性、规范生态保护补偿制度要素、加强与相关制度协调联动等途径实现制度重塑，以更好地保障生态补偿各项活动的良性运行。

(一)在专门立法中对生态保护补偿制度进行清晰界定

从立法现状看，我国生态保护补偿制度虽然经过2008年《水污染防治法》、2014年《环境保护法》修订逐步确立，但几乎所有中央层面立法都未清晰规定生态保护补偿制度内涵，其它政策文件和地方性立法或囿于政策语境或突出地方特点也很难权威系统地对生态保护补偿制度进行科学界定，从而形成了前述理解误区。此外，现有立法如《大气污染防治法》《水污染防治法》《水法》《水土保持法》《森林法》《防沙治沙法》《野生动物保护法》《矿产资源法》《防洪法》等，虽然规定了生态保护补偿制度，但其重点在于对单一环境要素的污染防治或者生态保护。进言之，即使这些环境保护单行法在未来进一步修订完善，也很难要求其就生态保护补偿制度的内涵外延作出更为清晰明确的规定。在这种情况下，对生态保护补偿制度进行界定的法制建设任务就只能依靠生态保护补偿专门立法。

事实上，我国生态保护补偿专门立法研究起草工作早已启动。2010年，在发改委牵头下，原国家环保部、财政部等多个部门共同参与《生态补偿条例》草案的制定工作，并在2010年草案初步形成，明确了各个领域的补偿主体、受益主体、补偿程序和监管等，形成了奖优罚劣的生态保护补偿机制，但是由于生态保护补偿机制复杂，各方意见难以统一，在一定程度上限制了《生态补偿条例》的出台。

未来，在《生态补偿条例》制定过程中，应在性质澄清基础上，对其进行清晰表述，并注意以下两个方面：一方面，将生态保护补偿与“利用者补偿”“生态损害赔偿”“双向补偿”等概念区分开来。慎用“谁利用谁补偿”“使用者付费”“资源开发补偿”“成本收费”“损害赔偿”“奖惩考核”“按绩效奖罚”等语词，排除与“资源税费”“环境税费”“生态环境补偿费”等征收税费制度的联系；另一方面，进一步夯实生态保护补偿制度内涵。2008年《水污染防治法》、2014年《环境保护法》修订实现了从建设生态补偿制度到生态保护补偿制度的转换，但遗憾的是生态保护补偿制度的内涵仍然有待明确。因此，在未来《生态补偿条例》中需要进一步阐明生态保护补偿制度的核心特征。从行为角度看，生态保护补偿是对生态保护行为的补偿而不是对污染环境和生态破坏行为的损害赔偿；从主体看，生态保护补偿是对保护者、建设者的补偿而不是开发利用者、污染者、破坏者的赔偿。基于此，未来《生态补偿条例》中生态保护补偿的定义，可以表述为：“国家、各级人民政府以及其他生态受益者给予环境保护建设者因其生态保护投入、生产经营活动受限等获得的补偿。”[11]163-164

(二)在属性再认识基础上调整完善生态保护补偿制度内容

在廓清生态保护补偿制度与资源有偿使用制度、生态损害赔偿制度的区别基础上，还应对生态保护补偿制度各要素作出相应调整，厘清“谁补偿谁”“补偿多少”“怎么补偿”等一系列问题，避免主体界定不清、补偿方式单一、补偿标准难以确定等问题出现。

首先，应清晰界定生态保护补偿的主体。关于生态保护补偿主体的界定，有多种划分：第一种划分，将生态补偿主体区分为“个人与集体”、“企事业单位”和“地方政府”；第二种划分，将生态保护补偿主体区分为“上游”和“下游”；第三种划分，将生态保护补偿主体区分为“所有者”、“管理者”“使用者”等。这些划分并不是依据生态保护补偿主体关系展开的，在逻辑上也并不完全周延，因此，较难形成共识。从属性再认识角度看，生态保护补偿主体可以界分为“生态环境受益者”和“生态保护建设者”。受益者主要包括国家、各级人民政府以及其他主体，建设者主要包括生态保护投入主体、生产经营活动受限主体、因为生态保护行为而人身财产受损的主体等。这样的主体界定不仅更符合生态保护补偿的要义，也可以较容易的与利用者、使用者、赔偿者等提法进行区分，从而有助于进一步明晰生态保护补偿的主体范围。

其次，科学确定生态保护补偿标准。生态保护补偿标准也是困扰生态保护补偿实践的重要问题。现有补偿标准主要包括两类：一是客观标准，如依据生态系统价值设定补偿标准；二是主观标准，主要由各类主体通过协商确定。这些标准有些难以估算，有些欠缺公平，因此，很难做到科学合理。从属性再认识角度看，生态保护补偿的标准应着重于生态保护成本、发展机会成本等，而不是自然资源价值、生态环境损害和人身财产损害价值；是生态环境受益者给予环境保护建设者因其生态保护投入、生产经营活动受限等支出的补偿，而不是对生态环境本身的补偿。所以，生态保护补偿标准的确定应主要基于保护行为的投入成本、受限者的发展机会成本等，即使以协商形式确定的补偿标准也应建立在保护行为的投入成本、受限者的发展机会成本基础之上。

再者，进一步丰富生态保护补偿方式。现有生态保护补偿方式呈现出以现金补偿为主，其他物质补偿、精神补偿较少；政府补偿为主，市场补偿较少；纵向财政转移支付为主，横向财政转移支付较少的特征。形成这一特征的原因是复杂多样的，既有技术层面因素，也有制度不完善问题，但仔细分析可以发现，这种现象与对生态保护补偿制度属性的误读仍有关系。利用者补偿、生态损害赔偿方式除了征收税费以外，主要是赔偿损失，而且政府作为主体参与程度非常高，由此很容易导致补偿方式单一问题。从属性再认识角度看，生态保护补偿不是对财产损失的赔偿、不是自然资源对价而是生态环境受益者对保护者、建设者支付的补偿，应该以更有利于保护者、建设者的方式实施。基于此，需要增加现金补偿以外的其他补偿形式的吸引力，明确除了财政转移支付以外其它具体补偿形式的合法性，从而保障生态环境保护者、建设者的长远利益。

(三)推进生态保护补偿制度与相关制度的协调对接

虽然生态保护补偿制度与自然资源有偿使用制度、生态损害赔偿制度在制度属性上并不相同，但它们之间仍然具有较强的相关性，都是环境经济管理手段作用于生态环境治理领域。依据环境法一体化治理原则，需要通过政策法制协同机制，促使生态保护补偿制度与相关制度的协调对接，形成层次分明又相互协调的环境经济管理政策工具集。在这一工具集中，生态保护补偿、生态环境损害赔偿、生态产品市场交易、环境保护税费等都具有重要作用。生态保护补偿可以发挥正外部性补偿的激励作用；生态环境损害赔偿可以强化对生态环境损害行为的约束、规范作用；自然资源税费制度可以体现自然资源的生态价值；环境保护税费制度反映了国家加强环境保护管理的客观要求；生态产品市场交易制度则有助于构建生态产品价格形成机制，促进生态消费。因此，从制度规范层面看，不仅迫切需要构建完善生态保护补偿制度，还需要健全生态环境损害赔偿、生态产品市场交易、环境保护税费制度，建立用水权、排污权、碳排放权初始分配制度，推进重点流域、重点区域排污权交易制度，建立统一的绿色产品标准、认证、标识制度等，形成有效的环境经济管理制度体系。