论未成年人监护公法化

潘思思

（安徽大学法学院，合肥 230000）

监护制度是出于对我国未成年人和民事行为能力不足的成年人所考虑，为保护和监督其人身和财产利益，通过设定监护人或组织来协助其通过民事行为实现自身利益。未成年人是国家和社会的未来和希望，而从近些年来看，我国留守儿童人数不断增加以及未成年人受害事件频发，家庭自治已经无法有效保障未成年人的利益，面对如此严峻的社会现实，国家公权力在未成年人保护方面的介入和干预势在必行。

一、监护制度公法化的正当性

（一）法理依据

在大陆法系的小监护模式下，法律明确区分亲权与监护。亲权强调未成年人的父母为保障其子女的利益而应当履行的责任和义务，未成年人的利益源自于家庭内部的保护，具有私益性色彩。监护强调的是当未成年人利益在亲权制度下得不到保障，由父母以外的第三人或组织对该未成年人进行监督和保护，与亲权相对立从而具有公益性色彩，正是基于监护的公益性，国家在未成年人监护问题上应当进行适度的公法干预，而不能完全依赖私力自治[1]。

(二)现实依据

随着我国阶级固化与社会分层的不断加剧，家庭成员之间的利益保障功能不断外移，父母对未成年人监护能力的局限性日趋显现，从而导致亲权缺位，监护不能、监护不力等情形在社会上更是屡见不鲜[2]。目前，我国留守儿童人数仍呈现不断上升的趋势，然而对于这些留守儿童往往连正常的家庭教育成长氛围都得不到实现。另外，因父母原因而引发的未成年人受害事件频发，南京女童饿死案、四川泸州卢某某性侵其女一案、贵州毕节五男童垃圾箱内取暖致死一案等，都以血淋淋的事实力证了家庭监护的缺陷和不足，加强国家对亲权和监护的干预和监督成为现实的迫切需要[3]。

二、我国未成年人监护的立法体例及其缺陷

（一）立法体例

我国《民法总则》初步确立了“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的具有中国特色的未成年人监护体系①，采用英美法系的大监护体例，将亲权和监护统一规定于未成年人监护制度当中，具体规定了监护人的顺序和范围、监护人的职责、监护争议的解决程序、监护关系终止的情形、国家监护等。其中《民法总则》第三十六条进一步拓展了公权力介入亲属监护的方式，以国家强制力的方式明确了撤销监护人资格的具体情形，以被监护人最大利益为原则解决监护缺位问题，体现了国家监护的理念，也顺应了当代各国监护制度发展的整体趋势。2016 年5 月最高人民法院发布了12 起关于侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例，其中邵某某和王某某被撤销监护人资格一案②不仅体现了国家介入家庭监护的理念，还实际履行了国家监护的补充连带责任③。

（二）缺陷

1.混淆亲权与监护关系

“亲权”一词源自于罗马法和日耳曼法，是父母基于其身份对未成年子女的人身和财产进行教养和保护的一种权利和义务。纵观我国民法典体系的发展，无论未成年子女是否有父母均适用于“监护”的相关规定，可见我国从未引入过“亲权”概念，这实际上是将父母对未成年子女的责任等同于一般监护人对被监护人的责任，消除了父母与其他普通监护人的重要区别，父母责任得不到强化，不利于对未成年子女利益的保护。

2.缺乏监护监督制度

我国《民法总则》在监护监督方面只粗略地规定了“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任”，这种事后监督往往不能对监护人起到实际的警醒作用，导致监护人怠于行使或滥用监护权的现象频频出现。据统计，全国已有69 例监护人被撤销监护权案件，其中虐待、遗弃、强奸三类最为高发。如果在被监护人的利益受到不利影响之前就对监护人进行定期的监督和约束，这样无疑更有利益于维护和保障未成年人的权益。

3.缺乏国家直接代行监护机构

根据我国《民法总则》的规定以及相关案例的判决来看，在既无亲权也无其他自然人担任监护人的情形下，多数由居民委员会、村民委员会以及民政部门担任最后顺位的监护人，但缺乏一定的现实可行性。因为以上机构都不是专门服务于解决未成年人监护问题，既无专门的监护部门，也没有专业的监护人员，另外对于承担着社会事务管理职能的民政部门，我国现行法律也没有规定其具体的监护工作和程序。因此，在没有专门的国家代行监护机构之下，国家对未成年人的监护都难以行之有效地付诸于实践。

三、未成年人监护公法化的具体措施

（一）建立亲权与监护二元结构的广义监护制度

在我国监护体系下，虽然规定了父母为首要监护人，其他自然人为父母监护不能情形下的顺位监护人，但父母于未成年子女的亲权与一般监护人于被监护人的监护权在性质、产生基础、法律依据、权利义务等方面都各不相同，如果按照大监护体例将亲权与监护混为一谈，不仅父母责任得不到强化，国家的监护义务也会被淡化。为了能够最大限度保障未成年人的利益，我们应当根据儿童最大利益原则和儿童自主权原则促成亲权与监护的二元分立。首先，为了体现父母身份的特殊性，应当将父母对未成年子女的亲权责任独立成章，将父母对未成年子女所承担的教育、保护、抚养等义务作出明确具体的规定；另外，明确国家监护义务、强化公权力的介入是保障儿童最大利益得以实现的最有效措施，也是我们将亲权与监护进行合理分离的最大初衷，国家理应承担起与亲权人对未成年人监护的连带责任。

（二）构建国家监护监督体系

近年来我国未成年人受害事件的频发逐渐暴露了家庭自治的局限性，对未成年人利益的保护已经不能完全依赖于父母或亲属，国家公权力的介入是实现未成年人最大利益的终极保障措施，而我国现行法律在对监护人监督的问题上规定得过于笼统模糊，导致监护监督的相关规定流于形式[4]。

从国外相关立法来看，在未成年人监护制度相对发达的国家，不仅设立了监护监督人对监护人的行为进行监督和约束，还设立了专门的监护监督机构，以便国家以监护人的身份具体介入到监护事务当中。如德国分别设立了家庭法院和政府青少年福利局两大机关，其中青少年福利局可直接担任监护人或监护监督人，履行监护中的实体性责任，另外家庭法院在选任监护监督人时青少年福利局还可适当提供咨询意见[5]。法国实行亲属会议和监护法官相结合，采用多层次监护监督模式，由亲属会议任命监护监督人，再由监护监督人定期向监护法官报告相关监护情况以及监护人的过错，监护法官享有最终判定权[6]。日本除设有家庭法院之外，还建立了“公共利益代表人”制度，规定检察机关作为监护监督机关，将未成年人利益视为公共利益，检察官作为“公共利益代表人”向法院提起公诉申请变更或撤销监护人，保护未成年人的利益[7]。另外，美国法院还指定一名专业访问员，由访问员定期检查监护人提交的报告，汇报被监护人的财产状况，访问员通常由社会工作者担任，比普通人担任监督人的标准更高，因而能够对报告进行更为专业的检查与分析。

从我国相关立法来看，2012 年民事诉讼法将“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”改为“人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督”，实际是进一步扩大了检察机关的监督范围，在监护人侵犯被监护人利益但不构成犯罪的情形下，检察院也可代表公共利益提起民事诉讼，扩大未成年人利益的保护范围。另外，我们还可以借鉴美国的强制举报制度，规定当出现被监护人合法权益受到侵害时，相关个人、社会组织和民政部门都负有向检察机关报告的义务，切实保护未成年人的利益[8]。

(三)完善国家直接代行监护体系

国家代行监护是在亲权缺位、监护不能的情况下由国家承担对未成年人的监护责任，起源于罗马法中的“官选监护”，而后在现代各国的立法中得到确认。纵观各国相关立法，由于经济发展水平和传统理念的不同，关于监护问题国家公权力的干预程度以及相关立法的规定都各有千秋。例如德国设立政府青少年福利局作为未成年人的官方监护人，同时还可担任监护监督人；法国对于无人监护的未成年人，一般由监护法官将其交由国家负担或者交由社会援助儿童部门。根据我国以往实践来看，国家监护由民政部门代行较为合适，但民政部门作为社会行政事务主管部门，其职能繁杂，想要尽可能实现儿童最大利益,民政部门还应当承担更加具体的实体性职责[9]。首先，为了能更加高效地履行国家监护职责，民政部门应当设立专门的未成年人福利机构，为保障未成年人身心的健康发展提供更为专业的服务；另外，为减轻国家的负担，民政部门还可委托社会上具有监护能力且自愿承担监护职责的人代行监护，采取事前事后双重监督，在确定监护人之前进行严格的资格审查，在监护设立以后还应定期对监护人的监护行为进行监督检查，并承担相关的监护费用，最大限度地弥补家庭自治的不足。但是，国家监护作为保障未成年人的最后救济手段应当审慎适用，遵从一定的比例原则④并尽量采取替代性措施⑤，不得随意解除父母对子 女的亲权[10]。

注释：

①李建国（全国人民代表大会常务委员会副委员长）：“关于中华人民共和国民法总则（草案）的说明——2017 年3 月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的讲话。”

②邵某某长期殴打、虐待女儿邵某，致其头部、脸部、四肢等多处严重创伤。2013 年又因强奸、猥亵女儿邵某，于2014 年10 月10 日被法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。王某某自2006 年后从未看望过邵某，亦未支付抚养费用。邵某某被采取刑事强制措施后，王某某及家人仍对女儿邵某不闻不问致其流离失所、生活无着。江苏省徐州市铜山区人民法院判决撤销被申请人邵某某和王某某对邵某的监护权，指定徐州市铜山区民政局作为邵某的监护人。

③国家监护补充连带责任：对亲权监护缺位、监护不能等情形，如父母双亡、失踪或丧失行为能力等，国家直接代行监护义务。

④比例原则：即国家对父母权利的干预措施，必须和父母不履行义务的严重程度以及维护子女利益的要求相适应，即具有必要性、适当性、足够性。

⑤《法国民法典》规定：“教育性救助”作为替代性措施，在出现亲权不彰的情形时，法官将尽量让家庭参与救助措施，受到教育性措施帮助的儿童的父母继续行使与此种措施不相抵触的全部亲权权能。